STS 28/2012, 13 de Febrero de 2012

Ponente:FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Número de Recurso:1733/2008
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:28/2012
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

TÍTULOS EJECUTIVOS. El Juzgado despachó ejecución por el resto de la deuda reclamada, 31.477.045 pesetas más otras sumas para intereses y costas. Los aquí actores formularon oposición alegando, en sustancia, que el encargo no se había cumplido conforme a los términos convenidos ni por tanto se había satisfecho la condición suspensiva, por lo que la ejecutante carecía de derecho a la retribución. Se trataba, de motivos de fondo afectantes a la relación jurídica formalizada en la escritura de mandato y en la anterior de compraventa que impedían el nacimiento del crédito que se hacía valer, y que la parte ejecutada, dados los estrechos márgenes de oposición que permite el proceso de ejecución diseñado por la LEC, intentó acomodar, como motivo de oposición por defecto procesal, en el apartado 3º del art. 559.1, por no cumplir el título los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, así como en los motivos legales de los apartados 1º, por novación extintiva, y 5º, promesa de no pedir, del art. 557.1 LEC, especialmente establecidos para la ejecución fundada en títulos no judiciales. Se estima parcialmente la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 314/07 por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 635/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tarrasa; estos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia, por el Procurador D. CARLES ARCAS HERNÁNDEZ en nombre y representación de D.ª Felicisima , D. Jacobo Y D. Obdulio se preparó recurso extraordinario por infracción procesal y por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT en nombre y representación de GESTIÓN INMOBILIARIA ACT, SL. se preparó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal; en esta alzada comparecen el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN en nombre y representación de GESTIÓN INMOBILIARIA ACT, SL. en calidad de recurrente, la Procuradora D.ª MONTSERRAT SORRIBES CALLE en nombre y representación de D.ª Felicisima , D. Jacobo Y D. Obdulio en calidad de recurrentes y recurridos y la Procuradora D.ª ROSALÍA ROSIQUE SAMPER en nombre y representación de D. Luis María en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. MARÍA SANTÍN PERARNAU, en nombre y representación de DÑA. Felicisima , D. Obdulio Y D. Jacobo interpuso demanda de juicio ordinario, contra GESTION INMOBILIARIA ACT S. L. y Luis María y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia "que estime íntegramente la demanda y por la que:

  1. - Se declare la inexistencia de la deuda reclamada por GESTION IMOBILIARIA ACT S. L. en la ejecución nº 156/02-N promovida contra mis representados ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Terrasa.

  2. - Se declare la ineficacia de la mencionada ejecución.

  3. - Se condene a los demandados a la devolución de todas las cantidades que dichos demandados perciban en su caso en la citada ejecución por todos los conceptos, incluyendo el principal, los intereses y las costas de la ejecución.

  4. - Se condene a los demandados a la devolución de la provisión de fondos pagada por mis representados (de 18,522.955.- ptas.) para atender los gastos de la recalificación urbanística que no se llevo a cabo efectivamente por los demandados. O a la cantidad distinta que resulte de la prueba en la medida que los demandados acrediten el exacto importe de esos eventuales gastos.

  5. - Subsidiariamente, se declare que el coste del mandato, atendida la parcial recalificación urbanística obtenida por los demandados equivale al 20% de la retribución total fijada para el mandato, es decir, 60.101,21 € (diez millones de las antiguas pesetas). O a la otra cantidad distinta que resulte de la prueba en su caso, y condenando a los demandados a devolver a mis representados las cantidades superiores que en su caso perciban en la ejecución promovida ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Terrassa.

  6. - Como consecuencia de las anteriores peticiones, se condene a los demandados a indemnizar a mis mandantes por los daños y perjuicios que les han ocasionado como consecuencia de la ejecución nº 156/02-N promovida contra mis representados ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Terrassa, reservando para un pleito posterior la liquidación concreta del importe de dichos daños y perjuicios.

  7. - Al pago de los intereses que vayan venciendo durante la mora procesal.

  8. - Al pago de las costas del pleito.

  9. - El Procurador D. JAIME PALOMA CARRETERO, en nombre y representación de GESTIÓN INMOBILIARIA ACT, SL. y de D. Luis María , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda con expresa imposición a Doña Felicisima y a Don Obdulio y Don Jacobo de las costas causadas".

  10. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tarrasa, dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Felicisima , Obdulio y Jacobo contra Gestión Inmobiliaria ACT, SL. y Luis María , se declara la inexistencia de la deuda reclamada por Gestión Inmobiliaria ACT, SL. en la ejecución Nº 156/02 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa contra Felicisima , Obdulio y Jacobo y se declara la ineficacia de dicha ejecución. No se hace expresa imposición de costas".

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, la Sección núm. 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GESTIÓN INMOBILIARIA ACT SL. contra la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2007 en autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, respecto de dicha sociedad, en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de la segunda instancia a dicha apelante.

    Y estimamos el recurso formulado por la representación procesal de D. Luis María , a quien absolvemos de los pedimentos contra él formulados en la demanda de D.ª Felicisima , D. Obdulio y D. Jacobo , con imposición de costas a dichos demandantes. No se imponen las costas, en esta instancia, respecto del recurso de dicho apelante.

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia prepararon y después interpusieron tanto los demandantes como la demandada recurso ante este Tribunal.

    Por GESTIÓN INMOBILIARIA ACT SL, se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, en cuanto al primero arguyó los siguientes motivos:

  11. Infracción del art. 218.1 LEC .

  12. Infracción del art. 207 LEC .

  13. Infracción del art. 564 LEC .

    Motivos de casación:

  14. Infracción del art. 1204 C. Civil .

  15. Infracción del art. 1257 C. Civil .

  16. Infracción del art. 1281 del C. Civil .

    Por D.ª Felicisima , D. Jacobo y D. Obdulio , se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, en base a un motivo único, a saber, indebida apreciación de falta de legitimación pasiva del demandado D. Luis María , en base al art 24.1 de la Constitución , art. 10.1 de la LEC y art. 7,1 y 2 del Código Civil .

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 1 de diciembre de 2009 se acordó admitir todos los recursos interpuestos y dar traslado a las partes recurridas personadas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

  17. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora D.ª ROSALÍA ROSIQUE SAMPER en representación de D. Luis María formuló oposición al recurso extraordinario por infracción procesal intepruesto por D.ª Felicisima , y por D. Jacobo y D. Obdulio ; y la Procuradora D.ª MONTSERRAT SORRIBES CALLE, en nombre y representación de D.ª Felicisima , D. Jacobo y D. Obdulio presentó escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por GESTIÓN INMOBILIARIA ACT SL..

  18. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de enero del 2012, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A modo de resumen de hechos se transcriben los dos primeros párrafos del fundamento de derecho primero y el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia provincial:

"PRIMERO. Los actores, Felicisima y sus hijos Obdulio y Jacobo postularon en su demanda de juicio ordinario los siguientes pronunciamientos: 1º) la declaración de inexistencia de la deuda reclamada por GESTIÓN INMOBILIARIA ACT S. L. en el proceso de ejecución de título no judicial seguido contra ellos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, con el nº 156/2002 ; 2º) la declaración de ineficacia de la mencionada ejecución; 3º) la condena de los demandados (se demandaba también Don. Luis María ) a la devolución de las cantidades que, en su caso, perciban de dicha ejecución; 4º) la condena a la devolución de la provisión de fondos abonada en su día, por importe de 18.522.955 pts.; y 5º) la condena al pago de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución.

Se trata, como seguidamente se desarrolla, de la ejecución despachada por virtud de la escritura pública de 9 de septiembre de 1991, en la que los aquí demandantes otorgaron a la citada sociedad GESTIÓN INMOBILIARIA ACT S. L. un encargo de gestión con pacto de retribución consistente en cincuenta millones de pesetas.

SEGUNDO. La referida ejecución (procedimiento nº 156/2002 del JPI nº 3 de Terrassa, instado en marzo de 2002) se fundó en la fuerza ejecutiva, conforme al art. 517.2.4º LEC , de la primera copia de la escritura pública de "mandato retribuido" otorgada por la familia Obdulio Jacobo a favor de GESTIÓN INMOBILIARIA ACT SL., representada por su administrador Sr. Luis María , el 9 de septiembre de 1991.

En esta escritura se exponía que la Sra. Felicisima y sus dos hijos habían vendido bajo condición suspensiva a INVERSIONES TCA SA., sociedad dominada igualmente por el Sr. Luis María , por anterior escritura de 29 de marzo de 1990, subsanada o modificada por otra de 20 de julio del mismo año, la finca sita en Terrassa conocida como DIRECCION000 , por el precio de cien millones de pesetas. Por mérito de tal condición suspensiva -expresa la escritura de mandato- quedaba pendiente el pago del precio " hasta que por parte de la vendedora se obtuviese la recalificación de la citada finca, pasando de rústica (condición que actualmente tiene) a una nueva que permita las construcciones de un campo de golf de veintisiete hoyos; una casa club y un complejo hotelero de diez mil metros cuadrados de techo, en los términos más extensos que figuran en las calendadas escritura primordial y subsanatoria referidas, a las que se remiten ". Seguidamente, la Sra. Felicisima y sus dos hijos hacían constar su interés en el cumplimiento de la condición y en la materialización de la venta y, " dada la complejidad y laboriosidad de los trámites administrativos y urbanísticos que requiere la recalificación de la finca", conferían a GESTIÓN INMOBILIARIA ACT S. L. "mandato de gestión" para que dicha sociedad realizara ante los organismos correspondientes los actos y trámites necesarios para obtener " la recalificación de la finca en los términos expuestos". Obtenida la recalificación - continúa la escritura- la Sra. Felicisima y sus dos hijos se obligaban a retribuir a la citada sociedad la cantidad de cincuenta millones de pesetas, con la que se entenderán compensados los gastos que la gestión de recalificación ocasionare.

GESTIÓN INMOBILIARIA ACT (en adelante ACT SL.) aportó dicho título con su demanda de ejecución y alegó que había cumplido el encargo, acompañando la resolución de la Direcció General dŽUrbanisme, de 27 de noviembre de 1991, recaída en el expte. NUM000 , en la que se acuerda aprobar definitivamente el "Pla especial dŽordenació de lŽambit de la finca de DIRECCION000 " promovido por INVERSIONES TCA SA. (en adelante TCA SL.) que contempla " el proyecto de campo de golf de 27 hoyos; la edificabilidad neta máxima de 13.000 metros cuadrados construidos, en cuanto a la zona hotelera; y la casa club ". Por ello afirmaba haber cumplido el mandato y su derecho a la retribución pactada, de la que descontaba 18.522.955 pesetas, importe de los gastos ocasionados por los trámites de recalificación que los ejecutados habían abonado tras ser requeridos de pago.

El Juzgado despachó ejecución por el resto de la deuda reclamada, 31.477.045 pesetas (189.180,85 euros) más otras sumas para intereses y costas. Los aquí actores formularon oposición alegando, en sustancia, que el encargo no se había cumplido conforme a los términos convenidos ni por tanto se había satisfecho la condición suspensiva, por lo que la ejecutante carecía de derecho a la retribución. Se trataba, como veremos, de motivos de fondo afectantes a la relación jurídica formalizada en la escritura de mandato y en la anterior de compraventa que impedían el nacimiento del crédito que se hacía valer, y que la parte ejecutada, dados los estrechos márgenes de oposición que permite el proceso de ejecución diseñado por la LEC, intentó acomodar, como motivo de oposición por defecto procesal, en el apartado 3º del art. 559.1 , por no cumplir el título los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, así como en los motivos legales de los apartados 1º, por novación extintiva, y 5º, promesa de no pedir, del art. 557.1 LEC , especialmente establecidos para la ejecución fundada en títulos no judiciales.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia, por Auto de 20 de septiembre de 2002, como la Audiencia Provincial en grado de apelación, por Auto de 11 de diciembre de 2003 (Sección 13ª), rechazaron la oposición sin entrar a enjuiciar la materia de fondo planteada, esto es, la inexistencia del crédito por incumplimiento del mandato, limitándose a constatar que el título estaba dotado de eficacia ejecutiva por reunir los requisitos formales exigidos por la Ley, de acuerdo con los arts. 517.2.4º y 520 LEC , y que los demás motivos que se alegaban, que en realidad respondían al mismo fundamento o sustrato jurídico-material, desbordaban el ámbito de la cognición admisible en el incidente de oposición a la ejecución, tal como se concibe por la LEC, por lo que la parte ejecutada debía acudir a un proceso declarativo plenario en el que hacer valer su derecho".

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR GESTIÓN INMOBILIARIA ACT SL .

SEGUNDO

Motivo primero. Infracción del art. 218.1 LEC .

Se desestima el motivo .

Entiende el recurrente que la Audiencia no se pronunció sobre la improcedencia de declarar en juicio ordinario la ineficacia de las actuaciones realizadas en otro Juzgado en una ejecución anterior terminada con resolución firme.

Examinada la sentencia recurrida, en concreto su fundamento de derecho séptimo, se aprecia que se puso en relación tal cuestión con la cosa juzgada, al igual que lo hizo el demandado en su recurso de apelación, para concluir que el auto del Juzgado y el de la Audiencia en el proceso de ejecución no estaban afectados por la cosa juzgada ( art. 222 LEC ) por la sencilla razón de que el auto de la Audiencia y el del Juzgado excluían el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo dado el estrecho marco cognitivo del proceso de ejecución y por no tener cabida en las causas de oposición.

Estos pronunciamiento tenían respaldo legal en los arts 561.1 y 564 LEC .

Lo que pretende el recurrente es que declarándose en juicio declarativo la ineficacia de la obligación en que se sustenta el proceso de ejecución, éste continúe declarándose válido, lo que, sin duda, es un contrasentido, pues pretende mantener jurídicamente dos pronunciamientos contradictorios y para evitar ello el art. 564 LEC permite, con restricciones, el inicio del juicio declarativo, que de prosperar acarrea la ineficacia del proceso de ejecución.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala 1ª de 5 de noviembre de 2009 , cuando desestima el recurso por existencia de una motivación razonable, expresando razonamientos jurídicos y fácticos ajustado a la lógica.

TERCERO

Motivo segundo. Infracción del art. 207 LEC .

Se desestima el motivo .

Entiende el recurrente que el art. 207 LEC establece la invariabilidad de las sentencias salvo incidente de nulidad de actuaciones o recurso de revisión, no pudiendo proceder la ineficacia de un proceso de ejecución, en virtud de un posterior juicio declarativo.

Olvida el recurrente que estamos ante un proceso de ejecución de título extrajudicial de "cognitio" limitada, al que no se le pueden aplicar las reglas generales sobre nulidad y revisión, en cuanto la propia LEC en el art. 564 establece la posibilidad de ir a un juicio declarativo para debatir las cuestiones que no se pudieron sustanciar en el de ejecución y son las propias resoluciones (autos) dictados en dicho proceso los que reconocen dicha imposibilidad y dejan abierta la posibilidad del juicio ordinario luego entablado.

En este sentido, se establece en el antecedente XVII de la exposición de motivos de la LEC:

La Ley simplifica al máximo la tramitación de la oposición, cualquiera que sea la clase de título, remitiéndola, de ordinario, a lo dispuesto para el juicio verbal. Por otra parte, dado que la oposición a la ejecución sólo se abre por causas tasadas, la Ley dispone expresamente que el auto por el que la oposición se resuelva circunscribe sus efectos al proceso de ejecución. Si se piensa en procesos declarativos ulteriores a la ejecución forzosa, es obvio que si ésta se ha despachado en virtud de sentencia, habrá de operar la fuerza que a ésta quepa atribuir .

Es decir, habiéndose despachado la ejecución en virtud de auto, queda expedito el camino para que en ulterior proceso declarativo, potencialmente, se pueda alterar lo declarado en dicho proceso de ejecución, lo que no podría ocurrir si la ejecución se despacha en virtud de sentencia.

En el mismo antecedente establece la EM de la LEC sobre los títulos extrajudiciales que:

Porque esta Ley entiende los títulos ejecutivos extrajudiciales, no como un tercer género entre las sentencias y los documentos que sólo sirven como medios de prueba, sino como genuinos títulos ejecutivos, esto es, instrumentos que, por poseer ciertas características, permiten al Derecho considerarlos fundamento razonable de la certeza de una deuda, a los efectos del despacho de una verdadera ejecución forzosa.

La oposición a la ejecución no es, pues, en el caso de la que se funde en títulos ejecutivos extrajudiciales, una suerte de compensación a una pretendida debilidad del título, sino una exigencia de justicia, lo mismo que la oposición a la ejecución de sentencias o resoluciones judiciales o arbitrales. La diferencia en cuanto a la amplitud de los motivos de oposición se basa en la existencia, o no, de un proceso anterior.

En suma, el título extrajudicial recoge la aparente certeza de una deuda que puede ser rebatida con amplitud en posterior juicio declarativo por causas que no pudieron oponerse en el de ejecución y ello lejos de ser sorpresivo, es un supuesto con reconocimiento legal que el ejecutante conocía o pudo conocer.

CUARTO

Motivo tercero. Infracción del art. 564 LEC .

Se desestima el motivo .

Entiende la recurrente que la demanda de juicio declarativo debe basarse, conforme al art. 564 LEC , en hechos posteriores, relevantes, a la creación del título extrajudicial.

Consta que en el proceso de ejecución tanto el Juzgado como la Audiencia, en sendos autos reconocieron la imposibilidad de entrar a conocer el fondo de la cuestión, por la limitación de las causas de oposición en el referido proceso.

A ello debemos añadir que con posterioridad a la emisión del título extrajudicial surgieron hechos nuevos jurídicamente relevantes como es el incumplimiento del mandato, que se denuncia, por lo que era oportuno el inicio del juicio declarativo.

RECURSO DE CASACIÓN

QUINTO

Motivo primero. Infracción del art. 1204 C. Civil .

Se desestima el motivo .

Entiende el recurrente que la Audiencia ha aplicado una novación extintiva que nadie ha alegado.

Esta pretensión decae por su propio peso pues en la sentencia recurrida se declara que la retribución pactada entre las partes en orden a agilizar la recalificación de los terrenos, se fundaba en escritura de 9-9-1991 pero con posterioridad en escritura de 10 de junio de 1997 la demandada se conformó con menor cantidad, dando por liquidadas las relaciones.

Es decir, las partes discuten si dentro del mandato se encontraba conseguir una edificabilidad de 10.000 metros cuadrados para viviendas, dada la discordancia entre dos de las escrituras, y a la vista de la escritura de 1997 efectúa una interpretación contractual en base a actos posteriores ( art. 1282 C. Civil ).

Por tanto este motivo no puede admitirse dado que la interpretación contractual, salvo alcance ilógico, que no consta, está excluida de la casación, pues como declara esta Sala:

Frente a tal decisión, lo que pretende la parte recurrente, como así se deduce del escrito de interposición de su recurso, es una nueva interpretación del contrato para obtener, de este modo, una decisión acorde con sus intereses, cuando es doctrina reiterada de esta Sala, que la interpretación de los contratos realizada por el tribunal de instancia, no puede ser revisada en casación, en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquélla en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario y, con ello, la infracción de la ley aplicada por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; tales defectos, en modo alguno pueden predicarse de la sentencia impugnada por lo que, el recurso de casación debe ser desestimado ( STS 8-9-2011 ).

SEXTO

Motivo segundo. Infracción del art. 1257 C. Civil .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que el razonamiento de la sentencia consistente en que la escritura de 1997 dejó sin efecto la de 1991 es una cuestión nueva tratada directamente en la sentencia recurrida y que se desconocen los límites subjetivos de la escritura de 1997 en la que intervinieron partes diferentes a la de 1991.

Sobre el primer aspecto se introduce en el recurso de casación una cuestión de incongruencia que no puede ser tratada dado que debió ser articulada en el recurso extraordinario por infracción procesal en el que se planteó el motivo de falta de congruencia pero relativo a aspecto diferente, como ya hemos tratado ( art. 469 LEC ).

En cuanto a la infracción del art. 1257 del C. Civil , debemos hacer constar que en la sentencia recurrida se declara probado que entre las sociedades ACT SL y TCA SL existe una confusión e identidad de intereses, obedeciendo las iniciales al nombre y apellidos del Sr. Luis María , en forma directa e invertida representando a ambas y ostentando la totalidad de participaciones de la segunda.

Este hecho probado no se discute por la vía adecuada, por lo que debemos entender que no surge extensión indebida de los efectos del contrato a partes diferentes, pues se entiende acreditada la alianza de la sociedades en sus objetivos, esencialmente en la retribución de sus gastos, por lo que el recurrente incurre en hacer supuesto de la cuestión, que consiste en " partir de un supuesto de hecho distinto del que ha declarado probado la sentencia de instancia, ya que la casación no es una tercera instancia que permita revisar la cuestión fáctica, sino que se concreta al control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico" tal como dice la sentencia de 5 de noviembre de 2009 , lo que ha sido reiterado por las de 20 de noviembre de 2009, 13 de octubre de 2010, 15 de abril de 2011, 13 de mayo de 2011, 16 de junio de 2011 y 12 de julio de 2011.

SÉPTIMO

Motivo tercero. Infracción del art. 1281 del C. Civil .

Se desestima el motivo por los mismos argumentos expuestos en el fundamento de derecho quinto sobre la imposibilidad de acceso a la casación de la materia relativa a la interpretación de los contratos, cuando esta se sustenta en hechos declarados probados y es ajustada a la lógica.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR D.ª Felicisima , D. Jacobo Y D. Obdulio .

OCTAVO

Motivo único. Indebida apreciación de falta de legitimación pasiva del demandado D. Luis María , en base al art. 24.1 de la Constitución , art. 10.1 de la LEC y art. 7,1 y 2 del Código Civil .

Se desestima el motivo .

Debemos iniciar por declarar que este motivo está correctamente articulado a través del recurso extraordinario por infracción procesal, y en este sentido tiene declarado esta Sala:

...correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales" , entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en su aspecto negativo o de eficacia de cosa juzgada material como en su aspecto positivo o prejudicial, así como la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos y en aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto a la infracción ahora examinada resulta improcedente, debiendo denunciarse la misma, en su caso, a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, ( Autos de esta Sala, entre otros, los de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004 , 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 , 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 y 2 de noviembre de 2011, recurso 239 de 2011 ).

Opone el recurrente que ejercita una acción meramente declarativa contra el Sr. Luis María , pues el mismo es socio administrador y dominante de ambas sociedades y al que prejudicialmente le afecta lo que se pueda resolver, por lo que en virtud del principio "pro actione" debería estimarse la demanda contra el mismo.

En la sentencia recurrida se declara que " lo cierto es que en la demanda está ausente una justificación fáctica y jurídica que sustente la condena del Sr. Luis María y su llamada al pleito como parte demandada... "

El juicio declarativo puede ampliar el espectro de partes del ejecutivo, pero dado que lo que se pide es la nulidad del proceso de ejecución, no tiene sentido llamar a quien en este no ha sido parte y por lo que respecta a la declaración judicial de inexistencia de la deuda, tampoco puede afectar al Sr. Luis María , ni siquiera declarativamente pues no fue contratante sino representante de las sociedades.

NOVENO

Se imponen a ACT SL. las costas derivadas de la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

Se imponen a la Sra. Felicisima y Sres. Obdulio Jacobo las costas derivadas de la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por ACT SL, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra sentencia de 28 de abril de 2008 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona .

  2. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, INTERPUESTO POR LA SRA. Felicisima Y SRES. Obdulio Jacobo , representados por la Procuradora D.ª Monserrat Sorribes Calle, contra la referida resolución.

  3. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

  4. Se imponen a ACT SL. las costas derivadas de la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

Se imponen a la Sra. Felicisima y Sres. Obdulio Jacobo las costas derivadas de la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Roman Garcia Varela, Xavier O'Callaghan Muñoz, firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.