STS 971/2011, 10 de Enero de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Bilbao dictó sentencia de 17 de diciembre de 2007 en el juicio ordinario n.º 410/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Santín Díez, en nombre de D. Pedro Francisco y Bonsimo S.L., no ha lugar a efectuar las declaraciones pretendidas en la demanda.

»Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Formula la parte demandante acción para que se declare la nulidad del acuerdo supuestamente adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 13.06.2006, por el que se aprueba el cierre al tránsito rodado de la plaza particular del conjunto edificatorio y, subsidiariamente, se le exima de contribuir a los gastos que comporte el cierre de la expresa plaza particular al tránsito rodado y su remodelación como espacio de exclusivo uso peatonal.

Exponen los codemandantes que son dueños de los elementos independientes señalados como NUM000 NUM004 y NUM000 NUM005 de las casas respectivamente NUM003 de la CALLE000 y NUM001 del CAMINO000 (antes PLAZA000 ) en Zorroza. Precisa que la denominada plaza particular alrededor de la cual se levantan las seis casas de que se compone el conjunto edificatorio tiene, entre otras finalidades, la de facilitar el acceso peatonal y rodado, tanto a los portales como a la totalidad de los bajos comerciales que dan a la referida plaza.

Subraya que alguno de los locales (como es el caso del perteneciente al Sr. Pedro Francisco (ha sido destinado en el pasado a guardería de vehículos (como lo demuestra la placa de vado que aún conserva en su fachada. Añade que la propia configuración de la plaza (con calzada y aceras perfectamente definidas (muestra bien a las claras cuál ha venido desde siempre siendo el destino.

Destaca como en la declaración de obra nueva (apartado tercero del otorgan) se constituye una servidumbre de paso para personas y vehículos sobre la repetida plaza particular a favor de otra finca distinta perteneciente a la promotora del conjunto residencial.

Trae a colación la demanda que interpuso el Sr. Pedro Francisco contra acuerdos adoptados por la Comunidad en Junta celebrada el 15.09.2004 (que dio lugar al juicio ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 (y en el que recayó sentencia estimatoria el 28.06.2005.

En cuanto a la Junta celebrada el 13.06.2006 sostiene que el extremo relativo al cierre de la plaza particular al tráfico rodado no se incluía en el orden del día de la convocatoria y tampoco fue sometido a votación en la reunión celebrada (haciéndose extensiva a la misma el resultado de la votación celebrada para aprobar el presupuesto de obras. Considerando ilegal el cierre al tráfico rodado, concluye que no sería exigible la contribución de los actores a dichos trabajos (reservándose el derecho a solicitar la devolución de las cantidades que procedan).

Cita en apoyo de su pretensión los artículos 18, 16.2 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal y legislación concordante. Sostiene en primer lugar que no es hasta la notificación del acta cuando los actores tienen cabal conocimiento de que se está sosteniendo la concurrencia de un supuesto acuerdo comunitario en torno al cambio de destino de la plaza, que en realidad jamás se adoptó, por lo que su presencia en la junta no implicó conciencia de su eventual existencia. En segundo lugar, considera que el mencionado acuerdo habría sido adoptado vulnerando las normas legales que regulan la celebración de las juntas y adopción de decisiones (No se votó y no se incluyó en el orden del día). En tercer lugar, entrando a analizar el contenido del acuerdo, afirma que altera el régimen de uso de un elemento común establecido en el título, modificando el título constitutivo sin la preceptiva unanimidad, privando a unos condóminos de la utilización de un elemento común sin contar con su consentimiento; sin que, por otro lado, medien a su entender circunstancias que pudieran imponer con carácter ineludible dicha alteración del uso aún a falta de la preceptiva unanimidad (no existe dato ni dictamen de que se halle comprometida la estabilidad de la estructura que soporta la plaza y discrepa de que quepa obligar a los singulares condueños a recuperar el citado espacio para la ciudad). Finalmente apunta que se trata de una innovación no requerida para la adecuada conservación, habitabilidad o seguridad del inmueble.

Nada opuso en el plazo para contestar la demanda la demandada, habida cuenta que dejó precluir el trámite.

Segundo.- Petición principal: Nulidad de acuerdo. Caducidad.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 23 marzo 2004 , Pte: Marco Cacho, Concepción, apunta "en relación a la naturaleza del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios son reiteradas las resoluciones en que esta Sala viene declarando que el plazo de impugnación es de caducidad; que el comunero disidente debe ejercitar la acción de impugnación en el plazo correspondiente de tres meses o un año, según entienda que el acuerdo es contrario a los intereses de un comunero o a los Estatutos - art. 18 de la LPH en su redacción de 1999; o de 30 días en redacción del art. 16 de la anterior LPH .

Siendo así que en aplicación de cualquiera de los preceptos, esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 2001 viene entendiendo que como indica la STS de 22 de mayo de 1992 los "plazos de caducidad, a diferencias de los de prescripción (que constituye propiamente una excepción), operan como requisitos para el útil ejercicio de la acción y pueden apreciarse de oficio".

El art. 16.4, LPH , en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, disponía que "los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos serán impugnables ante la autoridad judicial por cualquiera de los comuneros disidentes, pero el acuerdo será provisionalmente ejecutivo, salvo que el juez ordene la suspensión.

La acción deberá ejercitarse dentro de los treinta días siguientes al acuerdo o a la notificación si hubiere estado ausente el que impugne".

Cuando la ley establece un plazo de caducidad, y no de prescripción, la consecuencia es que ese plazo no es susceptible de interrupción, ni necesariamente ha de ser alegado a instancia de parte, pudiendo ser apreciado de oficio por el juzgador; y la STS de 3 de marzo de 1992 , con relación a la impugnación de acuerdos comunitarios dice que la "ratio legis" de la norma 4.ª art. 16 LPH es dar la mayor certeza y seguridad a los acuerdos ilegales o antiestatutarios, limitando el plazo de impugnación y obligando a ejercitar la acción en el mismo, en otros términos, señalando un plazo de caducidad que no admite interrupción como la prescripción".

Por otra parte, dispone el art. 5 CC que "1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará este excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha... 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles".

Igualmente en sentencia de 3 de mayo de 2001 se indica con relación a la impugnación de acuerdos comunitarios, en este caso por el incumplimiento del régimen de mayorías -pues el recurrente considera que las obras a realizar precisaban autorización unánime-, pero también cuando se trata de vulneración de normas de convocatoria o de la falta de notificación de acuerdos, como contravenciones de las normas estatuarias y de la Ley de Propiedad Horizontal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo posturas contradictorias -el subrayado es de esta juzgadora-, y así, una de ellas, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de octubre de 1989 , se inclina, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17, LPH , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las sentencias de 6 de febrero de 1989 y de 22 de mayo de 1992 que vinieron a declarar, de modo respectivo:

"Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1.º, regla 4.ª, art. 16 LPH , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean "contrarios a la ley o a los estatutos", para cuya impugnación el pfo. 2.º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3.º, art. 6 CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y "jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que solo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aun imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 2S-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

La STS de 26 de julio de 1993 , tras exponer ambos criterios, se decanta por el segundo de los expuestos al afirmar que "la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-S-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2.º, regla 4.ª".

Y ese parecer ha sido posteriormente sostenido por las sentencias de 27 de julio de 1993, S de febrero de 1992, 17 de junio de 1993, 3 de febrero, de 1994 y 24 de junio de 1995, entre otras. Y ese mismo criterio ha sido seguido por Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 5.ª, en sentencia de 21 de junio de 1999 , con cita de las SSTS de 24.9.97 , 19.11.96 , 7.6.9797 y 26.6.98 .

Cuando se trata de acuerdos para los que la Ley de Propiedad Horizontal exige el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, a los efectos de determinar qué acuerdos se consideran nulos o anulables habida cuenta la normativa existente al respecto en nuestra LPH, en cuanto a los correspondientes requisitos a que se contrae su art. 16 , el Tribunal Supremo ha declarado (SS de 7.junio.1997 , 24.julio.1997 y 26.junio.1998 ) que el hecho de que para determinados acuerdos la Ley de Propiedad Horizontal exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad está viciado de nulidad radical o absoluta, y al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta del art. 16 de la citada Ley , sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo; pues "la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho" ( STS de 24.septiembre.1991 , y 7.junio.1997 ).

Y en cuanto al "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad, la jurisprudencia sostiene que se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes al que se adoptó o a la notificación, conforme previene el art. 16 LPH ( SSTS 17.abril.1990 , 22.mayo.1992 , 26.junio.1998 y 2.marzo.1992 :

"El plazo comienza a contarse desde el acuerdo o desde la notificación si hubiera estado ausente el que impugna").

(-).- Conforme a lo expuesto, si el acuerdo no puede ser apreciado de nulo sino anulable, el ahora recurrente debió ejercitar en plazo su oposición, no verificando tal conducta, las alegaciones que ahora invoca no pueden ser analizadas al resultar que debió articularse en el plazo de caducidad exigido".

La sentencia, también de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 5.ª, de 5-12-2006, n.º 535/2006, rec. 472/2005 . Pte: García Larragán, M.ª Magdalena, se refiere en el mismo sentido a la caducidad afirmando que "Según dispone el artículo 18.3 de la LP Horizontal "La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9; plazo este de caducidad con las consecuencias de la posibilidad de ser apreciada de oficio a que anteriormente se ha aludido y la imposibilidad de ser interrumpido como no sea a través del propio ejercicio de la acción".

Sentado lo cual, ha de concluirse en el presente supuesto que no cabe entender que el plazo de caducidad aplicable sea el de un año, sino el de tres meses, dado que no se trata de que sea contrario a la Ley: el orden del día incluía -y sobre ello se votó- la aprobación de las obras de rehabilitación y si bien conllevaba (habida cuenta el modo en que se proponía hacer las obras) el cambio de uso, lo cierto es que no puede obviarse que tal circunstancia añadida era de sobra conocida para los comuneros, dado que las obras comprendían no solo la impermeabilización, sino también la peatonalización (de ahí el vivo debate -por decirlo suavemente- que se desprende de la redacción del acta y el establecimiento de un modo de votar secreto) y ello no pudo sorprender a ningún copropietario, toda vez que el tema había sido tratado con anterioridad, y con la misma identificación en el orden del día: así por ejemplo, junta de 15.9.2004; menos aún pudo sorprender al codemandante Sr. Pedro Francisco que impugnó los acuerdos contenidos en dicha acta judicialmente.

Por otro lado se alude a la alteración del régimen de uso de un elemento común establecido en el título y consiguiente precisión de unanimidad. Lo cierto es que el título constitutivo no contiene previsión alguna al respecto: véanse las normas contenidas en el "Otorgan" quinto de la Declaración de Obra Nueva (Doc. n.º 3 de la demanda).

Si no hay vulneración de la ley ni de los estatutos, para analizar si el acuerdo supone un grave perjuicio para algún copropietario que no tiene obligación de soportar, hubiera sido necesario la impugnación del acuerdo en el plazo de tres meses computado en el modo previsto en el artículo 18 LPH , lo que no se ha llevado a cabo, teniendo en cuenta que en el mejor de los casos el acuerdo se adoptó el 13.06.2006, se les notificó a los demandantes en noviembre de 2006 y se interpuso la demanda el 16.3.2007, es decir, transcurrido sin duda el plazo de tres meses. Más vencido estaría el plazo si se tuviera en cuenta que los demandantes estuvieron presentes en la Junta, como se afirma en la demanda (Folio n.º 9 in fine), lo que carece de relevancia en atención a la concurrente caducidad con independencia de ello.

»Tercero. Petición subsidiaria: exención de toda obligación de contribuir a los gastos que comporte el cierre de la plaza particular al tránsito rodado y su remodelación como espacio de uso exclusivamente peatonal. Caducidad.

La caducidad apreciada en cuanto a la pretensión principal, se extiende a la subsidiaria, habida cuenta que la contribución a los gastos, con la aprobación de las consiguientes derramas, se fijó en la misma Junta, a través de los correspondientes acuerdos, que debieron ser impugnados por los demandantes en plazo, lo que no han llevado a cabo.

»Cuarto. Otros fundamentos de la demanda (Estabilidad estructura, recuperar espacio para la ciudad, innovación no requerida para la adecuada conservación etc.).

La desestimación de las peticiones contenidas en el suplico, por los motivos expuestos, hace innecesario analizar otros argumentos de la demanda.

»Quinto. Las costas ocasionadas por el presente juicio han de ser abonadas por cada parte las propias y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pese a la desestimación total de las pretensiones de la actora, en atención a las dudas de derecho que suscita la cuestión litigiosa en atención no tanto a la redacción del orden del día y la adopción de acuerdo de tanta trascendencia (modificación del uso) embebido en otro acuerdo (obras de rehabilitación), sino sobretodo por la existencia de posturas divergentes en el Tribunal Supremo por lo que al plazo de caducidad aplicable respecta.»

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia de 20 de febrero de 2009, en el rollo de apelación n.º 166/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Francisco y la Cía. Bonsimo S.L., contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º siete de Bilbao, en el juicio ordinario n.º 410 de 2007 , del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación de la demanda interpuesta por la representación de los apelantes, don Pedro Francisco y la Cía. Bonsimo S.L., debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, celebrada el día 13 de junio de 2006 por el que se aprobó el cierre al tránsito rodado de la PLAZA000 del conjunto edificatorio, todo ello con imposición a la Comunidad demandada de las costas de la primera instancia y sin hacerse especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La representación de don Pedro Francisco y de la mercantil Bonsimo S.L., se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de que desestimándose la caducidad de la acción ejercitada, se dicte otra en la que se estime la demanda, aduciendo en defensa de su postura que la acción ejercitada solicitando la nulidad del acuerdo impugnando, se basaba en la vulneración de las normas legales sobre convocatoria de juntas y orden del día y adopción de un acuerdo que implicaba la alteración de cosas comunes sin la necesaria unanimidad y la privación a un condueño del uso de una parte del edificio sin su consentimiento, infracciones todas ellos constitutivas de vulneraciones de la LPH, en sus artículos 11 , 12 , 16 y 17 entre otros; y en cuanto al fondo del asunto, no puede hablarse siquiera de la existencia de un auténtico acuerdo que sea reflejo de la voluntad comunitaria en punto al cierre de la plaza al tráfico rodado y peatonalización de la misma porque este concreto extremo no constituyó objeto de la votación celebrada, y dicho acuerdo altera la configuración y el régimen de uso de un elemento común del conjunto edificatorio, modificado su configuración para convertirla en un espacio puramente peatonal, con exclusión del tráfico rodado, y dicha decisión comunitaria implica una alteración del título constitutivo, por lo que su adopción hubiera requerido de unanimidad, estableciendo el artículo 12 de la LPH que cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo y dicho artículo no subordina su conceptuación de las alteraciones en las cosas comunes como modificaciones del título constitutivo a la circunstancia de que tales alteraciones incidan sobre previsiones expresamente contenidas en el título formalmente considerado y el artículo 5 de la LPH , considera que las reglas sobre uso y destino de los elementos comunes son propias del título constitutivo, implicando dicho acuerdo una patente alteración de los elementos comunes y de su destino, que quedan inservibles para buena parte de los comuneros, entre ellos los demandantes, exigiendo el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal para las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, el consentimiento expreso de este, habiéndose adoptado el acuerdo no ya solo sin la necesaria unanimidad sino ni siquiera por mayoría, pues se aprobó con el 33,76% de cuotas de participación.

Segundo. La primera cuestión a analizar es la relativo a la caducidad de la acción ejercitada, que la sentencia de instancia estimó apreciable por entender que el plazo para impugnar en este caso era el de tres meses del artículo 18.3 de la LPH , estimando por el contrario, la parte recurrente que el plazo es el de un año a que se refiere el referido artículo, para la impugnación de los acuerdos contrarios a la Ley o los Estatutos.

Para ello debe recordarse que, conforme a la demanda, el acuerdo impugnado era nulo por haber sido adoptado con vulneración de las normas legales que regulan la celebración de las Juntas y adopción de decisiones por dicho órgano, y en particular de las que regulan los asuntos a tratar al no haberse incluido en el orden del día, y adoptado sin unanimidad, privando a un condueño del uso de un elemento común sin su consentimiento, junto con otros extremos de fondo que afectaban al contenido concreto del acuerdo.

Pues bien desde esta perspectiva y habiendo sido interpretado jurisprudencialmente este artículo ( sentencias del TS de 26 de junio de 1982 , 17 de abril de 1990 , 23 de enero 1991 , 10 de marzo de 1997 , 22 de mayo de 1992 , etc.) 29 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2006 de esta Sala, AP de Valencia de 16 de abril de 2008 y 8 de abril de 2008 , AP de las Palmas, etc.), distinguiendo entre actos contrarios a la Ley en el sentido estrito del artículo 6.3 del Código Civil , lo que llevaría aparejada la nulidad de pleno derecho y de otro lado, los acuerdos contrarios a la propia norma de la Ley de Propiedad Horizontal, o contrarios a los estatutos, meramente anulables y que admiten la convalidación por efecto de la caducidad de la acción para impugnarlos, hay que convenir con la parte actora recurrente que no es aplicable el plazo de caducidad de tres meses, sino el de un año del artículo 18.3 de la LPH , por cuanto que la impugnación que del acuerdo se hace, se ampara en que dicho acuerdo se tomó contraviniendo las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, se están denunciando unas infracciones legales y esto es lo relevante, con independencia del eventual éxito que pueda tener la acción ejercitada, caso de que se estime o no, si se han producido las vulneraciones denunciadas.

Por ello habiéndose presentado la demanda dentro del plazo de un año, debe estimarse el recurso de apelación en este punto y pasar a analizar las demás cuestiones planteadas.

»Tercero. Se alega por la parte impugnante que el acuerdo impugnado ha vulnerado las normas legales sobre convocatoria de Juntas y orden del día, además de que no se puede hablar propiamente de un acuerdo, la decisión de que el espacio privado de uso público sea una plaza cerrada, prohibiendo mediante la instalación de pivotes rígidos de acero, la entrada de cualquier vehículo en la misma, entendiendo que la estructura no presenta la estabilidad necesaria para soportar el tránsito de cargas pesadas, vulnera dichas normas.

A esta alegación debe decirse que el acuerdo impugnado no vulnera las normas legales sobre convocatoria de Junta y orden del día, por cuanto que en realidad, aunque el punto concreto del cerramiento de la plaza no figuraba en el orden del día ni fue objeto de una votación específica en la junta, según el acta era consecuencia de la aprobación de las obras de rehabilitación y se desprendía del presupuesto que sí fue objeto de discusión y aprobación, y además era algo sobradamente conocido por todos los copropietarios, pues la peatonalización de la plaza fue precisamente lo que dio lugar a una acalorada discusión entre los presentes en la Junta, profiriéndose más que palabras, como la propia acta de la Junta refleja, y dicho tema ya fue tratado en la Junta celebrada el día 15 de septiembre de 2004, cuyos acuerdos fueron anulados como consecuencia de la impugnación efectuada en su día por don Pedro Francisco , por lo que no puede ahora pretender la parte impugnante desconocer que las obras aprobadas fueron, no solo de impermeabilización, sino también de peatonalización.

»Cuarto. Se aduce que el acuerdo impugnado está viciado por no haber sido tomado con la unanimidad exigida por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , por alterar la configuración y uso de un elemento común del conjunto edificatorio, al modificar la configuración de la plaza para convertirla en un espacio puramente peatonal, con supresión del tráfico rodado, salvo para emergencias, implicando dicha decisión comunitaria una alteración del título constitutivo.

Ante esta alegación debe señalarse que, aunque el título constitutivo no contiene previsión expresa sobre el uso de la plaza por los comuneros, no es menos cierto que por su propia configuración y tal y como muestran las fotografías obrantes en autos, la plaza que se pretende convertir en un espacio peatonalizado, ha estado desde siempre destinada al trasiego de personas y vehículos, para acceder a los locales y viviendas, apreciándose en algunos locales rebajas de las aceras para acceder dentro con los vehículos, y buena prueba de ello es que en la declaración de obra nueva del conjunto edificatorio se constituyó una servidumbre de paso para personas y vehículos, sobre la PLAZA000 , en favor de un terreno colindante, segregado del originario del que formaba parte la Comunidad, según se recoge expresamente en el punto tercero (folio 47 vuelto de los autos), evidenciándose así cual fue el uso originario de la plaza litigiosa conforme al título y en la práctica, por lo que es aplicación de lo establecido en el artículo 17 regla 1.ª de la LPH , cualquier alteración del uso de dicha plaza debe ser aprobada por unanimidad, resultando igualmente de aplicación el artículo 12 de dicha Ley que expresamente establece que "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", lo que corrobora, al igual que el artículo 5 de la LPH , que en este caso, como la decisión adoptada implicaba una modificación del título, el acuerdo de peatonalización debió haberse adoptado por unanimidad.

Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de 13 de junio de 2006 por el que se aprueba el cierre al tránsito rodado de la PLAZA000 , lo que conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación de la sentencia, en el sentido de estimar la demanda interpuesta.

»Quinto.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 de Bilbao, se formulan los siguientes motivos de casación:

El motivo primero del recurso de casación, que la parte recurrente enuncia como alegación tercera, se introduce con la siguiente fórmula:

Jurisprudencia sobre la unanimidad: 477.2.3.º LEC, la sentencia presenta interés casacional. La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del TS.

Considera el recurrente, en síntesis, que los estatutos de la comunidad no concretan ni indican el uso que se debe dar a la plaza donde se van a realizar las obras. La unanimidad únicamente es exigible para la modificación del título constitutivo y no para los actos de mera administración. Indica que la sentencia recurrida es contraria, entre otras a la jurisprudencia contenida en las SSTS de 6 de julio de 2005 , 3 de marzo de 2003 , 6 de abril de 2006 , conforme a la cual para llevar a cabo cerramientos en urbanizaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal es suficiente las mayoría simple de los copropietarios siempre que se garantice el acceso para el normal desarrollo de las actividades de los locales comerciales. Señala que el uso de la plaza donde se ha realizado el cerramiento ha ido modificándose y adecuándose a las necesidades de cada momento y no tiene ni ha tenido un uso consolidado.

El motivo segundo del recurso de casación, que la parte recurrente denomina alegación cuarta, se introduce con la siguiente fórmula:

Caducidad de la acción

Considera el recurrente, en síntesis, que el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios, al no afectar a los estatutos o la ley está sometido al plazo de caducidad de 3 meses, por lo que en el momento de interposición de la demanda origen de este pleito, la acción ya había caducado.

Por auto de 25 de mayo de 2010 se acordó no admitir los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de casación y admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D. Pedro Francisco y la mercantil Bonsimo, S.L., se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. La parte recurrente no respeta los elementos fácticos expuestos en la sentencia recurrida que considera que el uso originario conforme al título y en la práctica fue el de acceder al interior de la plaza con vehículos.

2. Se plantean en el recurso de casación cuestiones nuevas como la falta de legitimación del recurrido por no votar en contra del acuersdo.

3. La única discrepancia entre la sentencia recurrida y los argumentos del recurrente se centran en la valoración de la prueba practicada.

4. La jurisprudencia citada por el recurrente resuelve cuestiones muy diferentes a las abordadas en el presente pleito, donde no se discute la mayoría exigible para acordar un cierre perimetral de una urbanización sino la mayoría que se precisa para acordar válidamente la alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal.

5. La vulneración denunciada respecto de la caducidad de la acción ejercitada no se sustenta en interés casacional alguno

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 14 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente una demanda por la que los copropietarios de diversos inmuebles solicitaban la declaración de nulidad de un acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios por el que se decidió llevar a cabo una serie de obras en la zona de acceso a los locales y viviendas.

2. Consideró, en síntesis, que la acción ejercitada, estaba sometida al plazo de caducidad de 3 meses, plazo que había transcurrido cuando se interpuso la demanda.

3. La Audiencia Provincial estimó íntegramente el recurso de apelación.

4. Tras declarar que la acción no había caducado, pues estaba sometida al plazo de caducidad de un año, consideró, en síntesis, que la junta de propietarios se convocó correctamente, pero que el acuerdo impugnado suponía una alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal, en el que se había fijado que el espacio donde se iban a realizar las obras estaba destinado al tránsito de personas y vehículos para el acceso a las viviendas y locales comerciales. Valoró que el acuerdo impugnado permitía la realización de unas obras que suponían impedir el tránsito de vehículos para convertir la zona en un espacio estrictamente peatonal, con supresión del tráfico rodado, excepto para emergencias, lo que suponía la alteración del uso previsto en el título constitutivo, para cuya validez era preciso el consentimiento unánime de los copropietarios.

5. La parte demandada ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º LEC que ha sido admitido en parte.

Enunciación del motivo primero del recurso de casación.

El motivo primero del recurso de casación, que la parte recurrente enuncia como alegación tercera, se introduce con la siguiente fórmula:

Jurisprudencia sobre la unanimidad: 477.2.3.º LEC, la sentencia presenta interés casacional. La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del TS.

Considera el recurrente, en síntesis, que los estatutos de la comunidad no concretan ni indican el uso que se debe dar a la plaza donde se van a realizar las obras. Señala que la LPH solo exige la unanimidad para adoptar acuerdos que impliquen una modificación del título constitutivo pero no para los actos de mera administración. Indica que la sentencia recurrida es contraria, entre otras, a la jurisprudencia contenida en las SSTS de 6 de julio de 2005 , 3 de marzo de 2003 , 6 de abril de 2006 , conforme a la cual para llevar a cabo cerramientos en urbanizaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal es suficiente la mayoría simple de los copropietarios, siempre que se garantice el acceso para el normal desarrollo de las actividades de los locales comerciales. Señala que el uso de la plaza donde se ha realizado el cerramiento ha ido modificándose y adecuándose a las necesidades de cada momento y no tiene ni ha tenido un uso consolidado. Añade que la parte recurrida interpuso la demanda fuera de plazo, pues, pese a que fue citada para acudir a la junta en la que se adoptó el acuerdo y no asistió, no se opuso al acuerdo que ahora impugna dentro del plazo de 30 días fijado en el artículo 17.1.4.º LPH

El motivo debe ser desestimado.

Acuerdos que alteran los estatutos de la comunidad.

1. La STS de 16 de julio de 2009 [RC n.º 2204/2004 ], recogiendo los criterios expuestos por parte de las sentencias citadas por el recurrente, fijó, como doctrina jurisprudencial que «[p]ara que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas, habrá que respetar los derechos que adquirieron los dueños de los locales de negocio legalmente establecidos, durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia.» Tanto en esta sentencia, como las que en ella se citan, se declara que el acuerdo de cierre de urbanización podrá ser aprobado por mayoría, siempre que se respeten los derechos de los dueños de los locales comerciales en los términos indicados.

2. La aplicación de esta jurisprudencia al caso examinado, sin embargo, no permite la estimación del recurso de casación. Frente a las alegaciones de la parte recurrente que niegan que en el título constitutivo se fijara la utilización de la plaza o que el uso que a la misma se le ha otorgado por la comunidad, la Audiencia Provincial considera plenamente acreditado, tras valorar la prueba practicada, que el uso para el tránsito de personas y vehículos en los términos descritos por la parte recurrida fue el uso originario de la plaza conforme al título constitutivo y a la práctica. De este modo, se concluye por la Audiencia Provincial, que su alteración afectaría al título constitutivo, por lo que en aplicación del artículo 17.1 LPH , se requiere la unanimidad para la alteración del uso. En definitiva, la vulneración de la jurisprudencia referida por la parte recurrente, solo puede apreciarse desde unos presupuestos fácticos diferentes a los expuestos por la Audiencia Provincial, lo que no resulta posible en el recurso de casación.

3. En cuanto a las alegaciones realizadas respecto a que el recurrido no votó en contra del acuerdo en el modo previsto en el artículo 17.1.4.º, por lo que no podía impugnarlo, se trata de una cuestión no resuelta por la Audiencia Provincial, pues se propone como asunto objeto de debate por primera vez a través del recurso de casación. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 17 de diciembre de 2010 [RC n.º 910/2006 ], y 10 de mayo de 2011 [RC n.º 1401/2007 ]), por lo que no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias.

Enunciación del motivo segundo del recurso

El motivo segundo del recurso de casación, que la parte recurrente denomina alegación cuarta, se introduce con la siguiente fórmula:

Caducidad de la acción

Considera el recurrente, en síntesis, que el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios, al no afectar a los estatutos o la ley está sometido al plazo de caducidad de 3 meses, por lo que en el momento de interposición de la demanda origen de este pleito, la acción ya había caducado.

El motivo debe ser desestimado.

Caducidad de acuerdos contrarios a los estatutos de la comunidad

El artículo 18 LPH establece la nulidad de los acuerdos aprobados por la comunidad de propietarios cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios y fija un plazo de caducidad de un año para impugnarlos. La parte recurrente argumenta la vulneración del artículo 18 LPH y de la jurisprudencia que lo interpreta, a partir de una realidad diferente a la constatada por la Audiencia Provincial, pues valora que el acuerdo no es contrario a norma imperativa ni a los estatutos que rigen la comunidad, por lo que el plazo de caducidad sería de tres meses. Sin embargo, la Audiencia Provincial declara la contradicción que existe entre el acuerdo y los estatutos, hecho, que como ya se ha indicado, no puede ser alterado a través del recurso de casación, circunstancia que exige concluir que el plazo de caducidad era de un año.

Costas.

La desestimación del recurso de casación, exige la imposición de costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.