STS, 16 de Enero de 2012

Con fecha 21 de octubre de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Estimar parcialmente la demanda presentada por Eloisa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS y ALSTOM TRANSPORTE, S.A., y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declarar la responsabilidad de ALSTOM TRANSPORTE, SA. en la producción de la enfermedad profesional y posterior defunción de Severino , por falta de medidas de seguridad, y el derecho de la demandante Eloisa a percibir un recargo del 30% en la prestación de viudedad reconocida a cargo de la mencionada empresa, a la que se condena a constituir el correspondiente capital-coste una vez informada del mismo por parte de la TGSS, y condenar a los otros demandantes, INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La demandante es la viuda de Severino , en adelante el causante, que fue trabajador de la empresa demandada y de su antecesora antes de la subrogación, el año 1993, La Maquinista Terrestre y Marítima, S.A. (en adelante MTM) desde el 11/3/74 hasta su declaración de invalidez permanente y posterior defunción, a causa de un cáncer de pulmón.- 2º.- El causante, que hasta entonces no había trabajado en ninguna empresa expuesto al amianto, trabajó en La Maquinista Terrestre y Marítima, S.A. (MTM) como soldador, en la sección de calderería, del año 1974 a 1986, trabajo en el que se utilizaban mantas de amianto para aislar los colectores mientras se soldaban a un tubo central, operación en la que se colocaban dos sopladores (uno en cada extremo) y la manta de amianto ayudaba a mantener el calor y se evitaba que la soldadura se agrietase (folio 380, informe del CSCST). Esta operación se hacía para centrales térmicas y podía durar hasta 12 horas al día. Hacia el año 1980, conocidos los efectos del amianto, MTM prohibió el uso, por lo que sus empleados nunca han estado de alta en el RERA (Registro de empresas con riesgo de amianto, creado por la orden de 31/10/84). El causante, a partir de 1986, trabajó como electricista en la sección de material eléctrico, no expuesta al amianto, a partir de 1986 (informe IC/B-1225.2006 del Centro de Seguridad y Condiciones de Salud en el Trabajo, folio 380).- 3º.- El 8 de abril de 2005 el Hospital de la Vall d'Hebrón le diagnostica un cáncer de pulmón. Es la misma empresa demandada la que, en fecha 29/4/05, emite un comunicado de enfermedad profesional a la mutua MIDAT, haciendo constar el diagnóstico de "carcinoma escamoso pulmón estadio IV", como causa de la enfermedad "las habituales" y como tiempo de exposición al riesgo, 373. meses (folios 191 y 383). Con anterioridad y desde el año 2003 los servicios médicos de la mutua ya lo iban controlando como trabajador expuesto al amianto (folios 194 a 197). El 13/06/05 la Dra. Bárbara , del servicio médico de Empresa y de la Mutua Midat, emite un informe conforme al causante "inició el día 10.4.05 un, proceso de i incapacidad temporal por enfermedad profesional con diagnostico de carcinoma escamoso de pulmón por exposición al amianto durante 15 años, en la actualidad en tratamiento quimioterápico (folio 193). Un informe del Servicio de Vigilancia de Salud de la demandada, de la misma fecha, dirigido a la doctora mencionada, le informa de que el causante "durante sus años de trabajador en la década de los 70 en la empresa La Maquinista Terrestre y Marítima, trabajó en contacto con amianto" (folio 202).- 4º.- En fecha 2/8/05 el ICAM emite informe médico contrapuesta de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, en base al diagnóstico de "neoplasia pulmonar estadio IV, metástasis ganglionares cervicales izquierdo" haciendo constar como antecedente laboral "contacto con amianto" (folio 178). La mutua MIDAT también emite un informe-propuesta de invalidez absoluta por enfermedad profesional con el mismo diagnóstico en fecha 20/09/05 (folio 192).- 5º.- El causante murió por causa de su enfermedad en fecha 9/10/05. Poco después de su muerte, en fecha 8/11/05, por resolución del INSS fue reconocido en situación de incapacidad absoluta, derivada de enfermedad profesional, en base al mismo diagnóstico recogido por el ICAM, en expediente en el que fue parte la empresa demandada, que no consta que impugnase esta resolución (folio 174).- 6º.- A la actual actora, esposa del causante, le fue reconocida prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional por resolución de 10/11/05, en un porcentaje del 52% de una base reguladora de 2.501,68 euros al mes, con efectos de 1/11/05 (folio 176).- 7º.- En fecha 15/12/07 la demandante presentó ante el INSS escrito de inicio de autos por falta de medidas de seguridad. En fecha 26/02/08 el INSS dicta resolución que deniega la petición de responsabilidad empresarial en base al informe de la Inspección de Trabajo del día 12/02/08 (folios 412 a 417, que se dan aquí por íntegramente reproducidos) que considera que "aún cuando es probable según consta en el informe técnico citado que el trabajador hubiera estado expuesto a amianto en MTM, es te extremo no puede ser objeto de constatación por parte de esta Inspectora, así como tampoco las condiciones en que pudo tener lugar esta exposición ni si en relación a este agente hubo falta de medidas de seguridad, por lo que no procede continuación de actuaciones" .- 8º.- Notificada esta resolución del INSS a la actora en fecha 17/3/08, no interpuso reclamación previa hasta el 8/5/08, que ha sido desestimada por resolución de 14/5/08, que ha sido desestimada al considerar que ya había agotado el plazo reglamentario para su presentación (folio 434).- 9º.- Según certificación de la empresa demandada, el uso del amianto en MTM se prohibió en noviembre de 1978 (folio 302). La actuación de los servicios médicos de MTM en materia preventiva fue considerara buena o satisfactoria por parte del Gabinete Técnico del Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo durante el período de 1977 a 1988 (folios 363-388).- 10º.- El informe del centro de Seguridad y Condiciones de Salud en el trabajo nº IC/B-1225.2006, emitido en fecha 24/4/06 en relación con la enfermedad del causante, recoge que en la sección de calderería donde trabajó el causante hasta 1986 se utilizaban mantas de amianto (folio 380). No consta que hasta el momento de la prohibición, noviembre de 1978, la demandada adoptase, respecto de los trabajadores expuestos al amianto, ninguna medida preventiva (ni en materia de información, ni formativa, ni de los equipos de trabajo, ni de reconocimientos médicos).- 11º.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en fecha 21/11/07 se condenó a la demandada a abonar a la viuda de otro trabajador de MTM, planchista, que se desplazaba por distintas secciones de la empresa, al abono de una indemnización de 30.446,67 euros al considerar que, en relación con el riesgo del amianto, hasta el año 1977, MTM no empezó a tomar medidas preventivas. Esta sentencia fue revocada por la del TSJ de Cataluña de 21/11/07 , que desestimó la demanda al considerar que el desconocimiento científico en aquella época impide apreciar negligencia empresarial (240-244).- 12º.- El progresivo conocimiento científico, en el decurso del tiempo, de la peligrosidad del amianto en suspensión al aire así se refleja en el informe pericial técnico que obra en los folios 265 a 288, que se dan aquí por íntegramente reproducidos.- 13.- El causante había sido, anteriormente, fumador importante: 40 cigarrillos al día durante 30 años (folios 186 y declaración de la actora).».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2.010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Estimar el recurso de suplicación planteado por la empresa Alstom Transporte S.A. contra la Sentencia de 21 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en el procedimiento nº 472/2008 , seguido a instancia de la viuda del trabajador Severino , la Sra. Eloisa , contra la mencionada empresa, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que revocamos, como absolución de la mercantil demandada Alstom Transporte S.A., sucesora de la mercantil ocupadora del causante, La Maquinista Terrestre y Marítima, SA. Dese al depósito y aseguradoras económicas el destino legal>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Eloisa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 30 de noviembre de 2.010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de diciembre de 2.009 .

Por providencia de esta Sala de 16 de junio de 2.011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de enero de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si cabe apreciar la concurrencia de infracción de medidas de seguridad como elemento desencadenante del fallecimiento del causante de una pensión de viudedad, cuando tal óbito se produjo a causa de enfermedad profesional reconocida, carcinoma pulmonar producido por contacto en el trabajo con el amianto y no consta que por la empresa se adoptasen las medidas precisas para que tal factor desencadenante, la enfermedad profesional, no llegara a producirse, a efectos de establecer el recargo a que se refiere el artículo 123 LGSS .

Según se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de instancia transcrito en otra parte de esta resolución, al que se atuvo la sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina, el trabajador causante prestó servicios para la empresa "La Maquinista Terrestre y Marítima, S.A." (MTM) como soldador en la sección de calderería desde el año 1.974 a 1.986, trabajo en el que se utilizaban mantas de amianto para aislar los colectores a soldar a un tubo central, mantener la temperatura de la soldadura y así evitar que ésta, se resquebrajase. Esa exposición al amianto duró desde el año 1.974 hasta que en noviembre de 1.978 la empresa prohibió su uso. No consta (hecho probado décimo) que hasta el momento de esa prohibición se adoptase en relación con los trabajadores expuestos al amianto ninguna medida preventiva, ni en materia de información, ni formativa, ni de equipos de trabajo, ni de reconocimientos médicos.

Sin que conste que hubiera realizado trabajos con exposición al amianto con anterioridad al año 1.974, desde el año 1.986 el trabajador pasó a prestar servicios en la referida empresa MTM como electricista en la sección de material eléctrico, actividad no expuesta al amianto.

En el año 1.993 la empresa "Alstom Transporte, S.A." se subrogó en la relación de trabajo que el referido empleado mantenía con MTM, al que el 8 de abril de 2.005 se le diagnosticó un cáncer de pulmón, causado por la exposición al amianto. La Mutua de la empresa, Midat, llevaba a cabo un seguimiento del trabajador como expuesto al amianto a través de los correspondientes controles médicos desde el año 2.003. El 10 de abril de 2.005 inició con aquél diagnóstico un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional y poco después, el 9 de octubre de 2.005, falleció a causa del referido carcinoma. Con posterioridad, el 8 de noviembre de 2.005, se le reconoció por el INSS una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, siempre con el mismo diagnóstico de carcinoma pulmonar derivado de la exposición al amianto.

Solicitado por la viuda el recargo por falta de medidas de seguridad en la prestación de viudedad reconocida, le fue denegado por el INSS en resolución de 26 de febrero de 2.008, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 12 de febrero de 2.008, en el que considera (hecho probado séptimo) que "aún cuando es probable según consta en el informe técnico citado que el trabajador hubiera estado expuesto a amianto en MTM, este extremo no puede ser objeto de constatación por parte de esta Inspectora, así como tampoco las condiciones en que pudo tener lugar esta exposición ni si en relación a este agente hubo falta de medidas de seguridad, por lo que no procede continuación de actuaciones".

Planteada demanda para el reconocimiento del recargo, la sentencia del Juzgado 33 de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2.008 estimó a demanda, imponiendo el recargo del 30% en la pensión de viudedad a la empresa demandada Alstom Transporte S.A., al apreciar causalidad en la producción de la enfermedad profesional y posterior muerte del trabajador infracción de las medidas de seguridad exigibles.

Recurrida en suplicación por la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de 6 de octubre de 2.010 , estimó el recurso y revocó la decisión de instancia, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia recurrida parte de la realidad probada y demostrada -se dice en ella- de que el fallecimiento del causante se produjo a causa de la enfermedad profesional derivada de la continuada exposición al amianto, un carcinoma pulmonar, pero se dice a continuación que no constan probadas las circunstancias del riesgo en las que el causante desplegaba su tarea en la sección de calderas ni en qué condiciones manipulaba las placas o mantas de amianto. Tampoco queda acreditado que la empresa descuidase medios de protección en la ventilación, en el vestuario etc.

Frente a esa sentencia se interpone ahora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción de toda la normativa sobre seguridad e higiene desde la Ordenanza de 9 de marzo de 1.971 hasta la Orden de 25 de julio de 1.982, en los términos a los que luego se hará referencia, y del artículo 123 LGSS , artículos 14 y 45 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , proponiéndose como sentencia de contradicción la dictada por la misma Sala de lo Social de Cataluña en fecha 22 de diciembre de 2.009 .

Antes de analizar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la propuesta de contraste, debe decirse que, en contra de lo que afirma la empresa en el escrito de impugnación del recurso, en el punto 5 del escrito de interposición del mismo se contiene expresión bastante de los preceptos que se dicen denunciados y se justifica también de manera suficiente la infracción de los mismos que se atribuye a la sentencia recurrida, por lo que en este punto, el recurso cumple los requisitos que exige el artículo 222 LPL .

En la sentencia de contraste se analiza un supuesto que guarda en relación con el que motivó la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe. En ella, el trabajador prestó sucesivamente servicios desde abril de 1.973 para la empresa "Material y Construcción, S.A." (MACOSA), después para Mediterránea de Industrias del Ferrocarril y siempre por subrogación para Alstom Transporte, S.A. Durante el periodo que prestó servicios MACOSA, lo hizo en las secciones de estructura metálica, montaje de escaleras y reparación ferroviaria, calderería y acabados, y en el desarrollo de esas tareas, se dice literalmente en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia, asumido por la ahora de contraste, "estuvo expuesto a amianto sin que se adoptaran medidas que impidieran los efectos nocivos de tal sustancia sobre su salud.". Consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que MACOSA dejó de trabajar con amianto en 1.989.

El 29 de marzo de 2005 el trabajador inicia un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad profesional, siendo declarado a consecuencia de la misma por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. El INSS dictó resolución el 29 de octubre de 2007 en la que se declaraba la ausencia de medidas de seguridad en la enfermedad profesional del trabajador y se imponía un recargo del 50% en las prestaciones que se derivasen de esa enfermedad profesional, haciendo responsable del pago a la empresa Alstom Transporte, S.A., que recurrió jurisdiccionalmente esa decisión. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y en suplicación la sentencia de contraste confirma la de instancia por entender que existía relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el trabajador en las secciones de estructura metálica, montaje de escaleras y reparación ferroviaria, calderería y acabados y la exposición directa al amianto, así como la ausencia de medidas de seguridad que hubieran podido evitar la adquisición de la enfermedad profesional causante de la incapacidad permanente.

Como puede verse, ante la misma situación, esto la existencia de una enfermedad profesional declarada y no discutida, derivada de exposición al amianto y de la inexistencia de medidas de seguridad que la evitase, la sentencia recurrida aprecia que no constan acreditadas las circunstancias del riesgo, la manera en que llevaba a cabo su actividad, atribuyendo, en suma, la carga de la prueba de tales circunstancias a la viuda demandante, mientras que en la sentencia de contraste basta con la existencia de la enfermedad profesional, del daño causado y de la ausencia de prueba de que se adoptasen medidas especiales de seguridad para atribuir a la empresa que permitió el trabajo en esas condiciones y con esa sustancia la responsabilidad prevista en el artículo 123 LGSS .

Procede entonces que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto y determine la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exigen los artículos 217 y 226 LPL , sobre lo que es preciso decir que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar en la reciente sentencia de 18 de mayo de 2.011, dictada en el recurso 2621/2010 .

En la misma se contiene como preámbulo una exposición detallada de la normativa existente en materia de medidas de seguridad relacionadas con el riesgo de exposición al amianto, que conviene aquí recordar antes de analizar si hubo infracción en este caso de alguna de tales medidas. Esas normas son:

1. La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II ); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que "Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud" (art. 86).

2. La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico "por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

3. El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la "neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

4. El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-), así como el "Amianto (hilado y tejido)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se desprenda liberación de polvos" (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

5. El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesional" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ..." (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

6. El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

7. La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

8. La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que "1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente" (art. 133); y que "En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136).

9. El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la "Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón" en los "Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".

10. La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ("En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico"); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ("Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... "); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ("Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... "); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ("Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular").

11. En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que "Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... ".

12. En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que "Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos".

13. La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que "Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba". En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) "La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida" (art. 3.1); b) "Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias" (art. 7.1); c) "Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones" (art. 7.4); d) "Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado" (art. 8.8); e) "Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos" (art. 13.4); y f) "Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria" (art. 13.5).

14. En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente "con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto".

15. La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible "Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... " (art. 4 ).

16. El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que "La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos" (art. 3); que "Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas" (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que "la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo" (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

17. La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que "La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto".

Para aplicar la referida normativa al caso de autos hemos de partir del hecho no cuestionado de que el trabajador que contrajo la enfermedad, el que fue esposo de la demandante, estuvo desempeñando trabajos que comportaban exposición al amianto desde 1.974 hasta noviembre de 1.978, momento en que se prohibió en la empresa la utilización de esa sustancia. También resulta claro que fue esa exposición la que desencadenó la enfermedad profesional, el cáncer de pulmón que terminó con la vida del causante, como se desprende de los hechos tercero y cuarto de los que se declaran probados en la sentencia de instancia, y fundamentalmente en la propia resolución administrativa en que se declaró -sin que nadie lo impugnase- al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de contingencias profesionales.

Pues bien, acreditada entonces la existencia de esa enfermedad profesional como desencadenante de la muerte y la realidad de que los trabajos en la empresa -entonces MTM- lo fueron en aquél periodo ya dicho en contacto con el amianto, queda por determinar si hubo ausencia de medidas de seguridad achacables a la empresa como desencadenantes del resultado.

Sobre este punto, la sentencia recurrida asumió el hecho probado de instancia (el décimo) de que hasta el momento de aquélla prohibición en noviembre de 1.978, no había constancia de que la empresa adoptase en relación con los trabajadores expuestos al amianto ninguna medida preventiva, ni en materia de información, ni formativa, ni de equipos de trabajo, ni de reconocimientos médicos.

En tal situación resultaría aplicable al caso toda la normativa de seguridad para el trabajo con asbesto o amianto antes reseñada hasta el año 1.978. La propia existencia de ese conjunto normativo revelaba ya el conocimiento científico y la convicción legal, aunque no fueran muy desarrollados, de que la exposición al amianto tenía evidentes riesgos profesionales. Y aplicando entones esa normativa al caso, no consta que en la actividad, en las dependencias en las que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido, se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, de manera que no se respetaron por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961 y Orden 9-marzo- 1971.

En concreto, no consta que en la referida empresa y actividad con amianto se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición a tal sustancia pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional -como se puso de manifiesto con el resultado que afectó el trabajador- no se evidenció que existieran sistemas generales de extracción de aire, equipos de protección individual, o especiales de limpieza de locales, como se exigía en la Orden 31-enero-1940, Orden 7- marzo-1941, Decreto 792/1961 y Orden 9-marzo-1971.

Por otra parte, la actuación de los servicios médicos consta que fue eficaz en materia preventiva -sin más datos, hecho probado noveno- desde 1.977 a 1.988, pero no consta que los hubiera antes de aquél año (recuérdese que la exposición de trabajador al amianto data de 1.974) ni que los mismos fueran específicos para los riesgos de amianto, cuando resulta que, como mínimo, desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la "asbestosis", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo. (Decreto 792/1961 de 13-abril y Orden 12-enero-1963).

Tal y como se razona en la sentencia de esta Sala antes citada de 18 de mayo de 2.011 , ante esa situación de realidad de la existencia de una enfermedad profesional como la explicada y de la ausencia de medidas de seguridad en los términos dichos cabe decir que " ... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte".

Conviene además recordar aquí la doctrina que se contiene en nuestra sentencia del Pleno de la Sala, de fecha 30 de junio de 2010 (rcud. 4123/2008 ), en la que se afirma que como consecuencia de la deuda de seguridad que como obligación básica tiene el empresario con el trabajador, para enervar su posible responsabilidad en relación con riesgos y resultados profesionales, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, " ... y en esa línea, procede aplicar analógicamente el art. 1183 CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta".

Desde los anteriores razonamiento hemos de concluir que en el caso presente la sentencia recurrida infringió las normas de seguridad citadas, porque no apreció la ausencia de las medidas de seguridad antes descritas imputable a la empresa y que fueron factor desencadenante de la enfermedad profesional del trabajador fallecido, lo que poniéndolo en relación con el artículo 123 LGSS determina la necesidad de casar y anular la misma para desestimar el recurso de suplicación interpuesto en su día por la empresa, tal y como propone el Ministerio Fiscal, confirmando la decisión de instancia que impuso el referido recargo sobre la pensión de viudedad de la demandante en un 30% , desde el momento en que, como ya se ha dicho, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador ( art. 123 LGSS ), teniendo en cuenta que resulta indiscutido, como se ha reiterado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante varios años.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.