STS, 22 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Diciembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Vázquez Conde en nombre y representación de Dña. Reyes contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 1997/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense , en autos núm. 930/06, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre desempleo.
Ha comparecido en concepto de recurrido el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL representado por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 23-02-2007 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La actora Dña. Reyes , nacida el 18-07-1952, figura afiliada a la S.S. con el nº NUM000 . 2º.- En fecha 10-08-2006 solicitó la concesión de subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM de 23-10-2006, por no encontrarse en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo, al no haber sido beneficiaria de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial con arreglo a la normativa especifica de España. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 28-11-2006. 3º.- La actora trabajó y cotizó en Alemania en diversos periodos comprendidos entre el 1-03-1971 al 14-10-2001. Percibió prestaciones por desempleo al amparo de la legislación Alemana, durante los siguientes periodos:
del 25-01-2003 al 22-06-2004: 514 días;
del 23-07-2004 al 19-10-2004: 89 días,
y desde el 8-01-2005 al 30-06-2005: 174 días."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Reyes contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Reyes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 16-11-2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dña. Reyes contra la sentencia de fecha 23 de febrero del año dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense , en proceso sobre desempleo promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de Empleo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."
Por la representación de Reyes se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18-01-2011, en el que se invoca el art. 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 16-02-2009 (R-450/06 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 4-07-2011 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2-11-2011, fecha en que tuvo lugar.
La actora había prestado servicios cotizados en Alemania entre el 1 de marzo de 1971 y 14 de octubre de 2001; fue perceptora de prestaciones de desempleo en aquel Estado entre 25 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 (514 días), 23 de julio y 19 de octubre de 2004 (89 días), y 8 de enero a 30 de junio de 2005 (174 días). En 1 de agosto de 2005 suscribió convenio especial de Seguridad Social para emigrantes retornados, cotizando entre 1 de septiembre de 2005 y 10 de mayo de 2006.
El 10 de agosto de 2006 solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado en la vía administrativa por no encontrarse en ninguna de las causas que dan derecho al acceso al mismo con arreglo a la normativa española.
Interpuesta demanda en impugnación de la resolución administrativa, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense, de 23 de febrero de 2007 (autos 930/2006), desestimó la misma.
El 16 de noviembre de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia (rollo 1997/2007 ) desestimando el recurso de suplicación de la demandante y confirmando la sentencia de la instancia. Argumenta dicha sentencia, ahora recurrida, que no consta cotización por desempleo después de percibir las prestaciones con cargo a la legislación alemana y no es equiparable a periodo de seguro aquél en que se lucraron de aquellas prestaciones, aunque se hiciera de forma exportada a España; a lo que añade que no cabe dar valor a las cotizaciones efectuadas por convenio especial para emigrantes retornados, pues en el mismo no se incluyen las cotizaciones por desempleo.
El recurso de casación para unificación de doctrina que ahora formula la demandante inicial invoca el art. 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971 , con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STJCE de 20 de febrero de 1997, Asunto Martínez Losada , y 25 de febrero de 1999, Asunto Ferreiro Alvite .
La recurrente designó en un primer momento dos sentencias contradictorias, eligiendo, al ser requerida al efecto, la dictada por la misma Sala de Galicia el 5 de noviembre de 2010 (rollo 2444/2007 ). Sin embargo, siendo imposible que la misma hubiera ganado firmeza en la fecha en que fue dictada la ahora recurrida, se hace necesario ceñir el análisis de la contradicción a la segunda de las sentencias inicialmente designadas, la de 16 de febrero de 2009, también de la indicada Sala gallega (rollo 450/2006 ).
Se trataba en la sentencia referencial de una trabajadora que acreditaba cotizaciones de trabajo por cuenta ajena en Suiza entre 1973 y 2003. Percibió prestaciones de desempleo del sistema suizo entre 1 de abril de 2003 y 31 de agosto de 2004, exportando la prestación a partir de 1 de septiembre a 30 de noviembre de 2004. En 1 de abril de 2005 suscribe convenio especial de Seguridad Social para emigrantes retornados y el 9 de mayo de 2005 solicita el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. La sentencia de contraste le reconoce el derecho al subsidio considerando que el art. 67.3 del Reglamento 1408/71 debe ser interpretado en el sentido de que las cotizaciones derivadas de la suscripción del convenio especial han de tenerse por periodos asimilados, siendo irrelevante que el convenio excluya la contingencia de desempleo.
La contradicción ha de afirmarse aun cuando en el caso de la sentencia de contraste no se trata de un supuesto de trabajador cuyas cotizaciones se produjeron en otro Estado Miembro de la Unión Europea. Pese a esa diferencia de partida, lo cierto que la sentencia referencial no hace distinción por el hecho de no ser Suiza un país sometido directamente al Reglamento Europeo, pero la equiparación resulta válida, a los efectos que aquí interesan, (como ya tuvo ocasión de apreciar esta Sala en la STS de 19 de mayo de 2009 -rcud. 3516/2008 -, en donde se planteaba el mismo juicio de comparación). La sentencia de contraste se limita a efectuar la interpretación de este texto normativo en sentido contrario al de la sentencia recurrida.
La cuestión del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores, que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España, ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo.
En ellas, partiendo del contenido del art. 67.3 del propio Reglamento invocado como infringido (según el cual, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, se establece para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado: " salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro ...") se ha sostenido que no puede bastar con cumplir con las exigencias del art. 215.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , dando por satisfecho el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado art. 67.3 del Reglamento, al que se remite asimismo la Disp. Ad. 33ª LGSS , añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor " los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes " (así, STS de 9 de octubre de 2008 -rcud. 3974/2007 -)
Fue la Ley 45/2002 la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia, posteriormente sólo cabe el acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, ya que si el emigrante retornado procede de un país de la Unión Europea o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada Disp. Ad. 33ª LGSS ( STS de 26 de diciembre de 2008 -rcud. 1677/2008 -).
Haciéndose eco de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de febrero 1997 (Asunto Martínez Losada y otros), de 25 de febrero de 1999 (Asunto Ferreiro Alvite ) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 (Asunto Marie-Josée Verwayen ), esta Sala parte del criterio de que la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 ("requisito comunitario"), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional ("requisitos nacionales").
Y en esa línea, hemos sostenido que la exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) " si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social Española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales " ( STS de 26 de diciembre de 2008 -rcud. 1677/2008 - y 10 de noviembre de 2009 -rcud. 796/2009 -).
Finalmente, sobre el concurso o no del "requisito comunitario" se dictaron reiteradas sentencias en las que se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" suprimido desde el año 2002. Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, en aplicación del art. 67.3 discutido ( STS de 29 de junio de 2006 -rcud. 4133/2004 -, 14 de octubre de 2008 -rcud. 3165/2007 - y 13 de mayo de 2009 -rcud. 2607/2008 -).
Hemos añadido a todo ello el criterio de que, conforme al art. 69 del propio Reglamento CEE 1408/71 , el pago de una prestación "exportada" por parte de la entidad gestora del país de retorno o residencia de un trabajador migrante con derecho a desempleo en otro país comunitario no puede considerarse equiparable al pago de una prestación debida en aplicación del propio derecho nacional ( STS de 21 abril de 2009 -rcud. 1676/2008 -).
Por último, ha de precisarse aquí el alcance de la anterior doctrina en los supuestos específicos en que, como sucede en el presente caso, el solicitante del subsidio alega la cotización en España a través del convenio especial de Seguridad Social para emigrantes retornados.
La cuestión ha sido abordada tangencialmente por la STS de 22 de marzo de 2010 (rcud. 4274/2008 ), en un supuesto en que faltaba la constancia completa de la cotización por la vía del convenio especial, al no haberse aceptado en suplicación la modificación fáctica sobre este extremo. Por ello debemos ahora pronunciarnos sobre la cuestión, al constituir aquí el núcleo central de la ratio decidendii en las sentencias comparadas. Y, llegados a este punto, hemos de hacernos eco de lo que se apuntaba en aquella sentencia indicada, en el sentido de que las cotizaciones efectuadas a través del Convenio Especial no incluyen las correspondientes al desempleo, tal y como se establece en los arts. 1 , 15 y 16 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.
En efecto, con carácter general la cobertura de quienes tienen suscrito convenio especial se ciñe a las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales -limitándose a las prestaciones de asistencia sanitaria, dentro del territorio español y en la extensión establecida para la misma, por las contingencias comunes de accidente no laboral, enfermedad común, maternidad y riesgo durante el embarazo en el Régimen General de la Seguridad Social, en el caso de Convenio Especial para la cobertura de la asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema de previsión social extranjero que retornen a territorio nacional y a familiares de los mismos, ex art. 16 de la Orden-. Y si bien los períodos de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo o los períodos asimismo cotizados en otro de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista Convenio Internacional al respecto, sirven para reunir los requisitos exigibles a fin de la suscripción del convenio especial, lo cotizado a través de éste no implica cotización a desempleo en España.
En consecuencia, la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia recurrida al negar valor al periodo de suscripción de convenio especial para cubrir periodo de seguro a los efectos de lucrar el subsidio reclamado.
Hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dña. Reyes frente a la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 1997/07 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en autos núm. 930/06, a instancias de la ahora recurrente contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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