STS 52/2012, 30 de Enero de 2012
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2012:598 |
| Número de Recurso | 11406/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 52/2012 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia de fecha 16 de marzo de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala 64/2010 , dimanante del P.A. núm. 10/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Granadilla de Abona, seguido por delito contra la salud pública contra Demetrio y Nazario ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido el acusado Nazario representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo de la Torre Lastres y defendido por la Letrada Doña Ana María Espinosa Barrajón.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Granadilla de Abona incoó P.A. núm. 10/2010 por delito contra la salud pública contra Demetrio y Nazario , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 16 de marzo de 2011 dictó Sentencia , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Declaramos probado que el acusado Demetrio , nacido el 22 de noviembre de 1966, provisto de DNI núm. NUM000 y ejecutoriamente condenado a las penas de cuatro años tres meses y un día de prisión y multa como autor de un delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 4 de mayo de 1995 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén , que debe reputarse cancelable a efectos de esta causa, se encontraba concertado con el acusado Nazario , alias " Pelos ", nacido el día 18 de junio de 1961, con DNI núm. NUM001 y ejecutoriamente condenado a las penas de ocho años y un día de prisión y multa como autor de un delito de tráfico de drogas en sentencia firme el 4 de abril de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca , y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a las penas de cuatro y tres meses en sentencia firme el 14 de junio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cuenca , y con otros individuos colombianos que no han podido ser totalmente identificados en la causa, para la adquisición en la península y posterior introducción para su distribución en Tenerife de partidas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.
Con esta finalidad, en el mes de septiembre de 2009 el acusado Nazario realizó un viaje a Cuenca para adquirir luego en Valencia una partida de cocaína, habiendo financiado el viaje mediante el pago de los pasajes aéreos y envíos de dinero el acusado Demetrio , que además se encargó de poner al primero en contacto con los individuos colombianos que le suministrarían la cocaína, por lo que una vez ultimados los acuerdos el día 2 de octubre el acusado Nazario se trasladó a Valencia donde se hospedó en la habitación núm. NUM002 del hotel Turia, lugar en el que los individuos colombianos que se mantenían en permanente contacto con el acusado Demetrio le entregaron la cocaína acordada para que éste la transportara el día siguiente por avión con destino a Tenerife.
Sobre las 19,05 horas del día 3 de octubre de 2009 agentes de la Sección Fiscal de la Guardia Civil procedieron a la identificación del acusado Nazario que procedente de Valencia en el vuelo de la Compañía Spanair NUM003 había llegado al Aeropuerto Reina Sofía en el término de Granadilla de Abona, y al proceder al registro de su equipaje y del carrito de su hija de un año con la que había viajado, encontraron que llevaba en el interior de un pañal infantil dos paquetes y dos cápsulas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína: las dos cápsulas con 148,9 gramos de cocaína con una pureza del 9,3%, un paquete con 229 gramos de cocaína con una pureza del 10,7% y el otro paquete con 83,4 gramos de lidocaína. La totalidad de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína transportada por el acusado podría haber alcanzado un precio de 28.870,60 euros en el mercado ilícito de consumidores.
El día 4 de mayo de 2010 la policía judical procedió a la detención del acusado Demetrio , interviniendo en su poder un teléfono móvil marca Nokia utilizado para los relatados contactos criminales y seguidamente sobre las 18,15 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Demetrio sita en la AVENIDA000 EDIFICIO000 planta NUM004 apartamento NUM005 de Los Cristianos en el término municipal de Arona, donde la policíal judicial intervino las siguientes sustancias estupefacientes preparadas para su venta a terceros: una bolsa con 33,3 gramos de cocaína con una pureza del 19,6%, tres bolsas con 28,3 gramos de cocaína con una pureza del 21,0%, droga que causa gave daño A la salud en cuya venta podrían haber obtenido un ilícito beneficio económico de 4.107,81 euros, tres trozos de hachís con un peso de 10,6 gramos y una riqueza del 12,6%, varios trozos de hachís con un peso de 9,7 gramos y una riqueza del 8,2%, y una pastilla de hachís con un peso de 96,0 gramos y una riqueza del 11,9%, una bolsa con hachís con un peso de 22,6 gramos y una riqueza del 0,9%, otra bolsa con hachís con un peso de 17,7 gramos y una riqueza del 1,5%, varios trozos de hachís con un peso de 20,8 gramos y una riqueza del 4,2%, droga ésta última que no causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado en el mercado ilegal de consumidores un precio de 445,17 euros. Junto con la droga la policía judicial intervino en la vivienda una báscula de precisión, otros dos teléfonos marca Nokia utilizados también para sus contactos relativos al tráfico de droga, 2.300 euros procedentes del tráfico de drogas, junto con un ordenador marca MEDION, un ordenador marca ACER, tres lápices de memoria USB y un televisor marca LG, efectos adquiridos con los ilícitos beneficios obtenidos con el tráfico de drogas.
El acusado Demetrio se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada por Auto de 5 de mayo de 2010.
Nazario era consumidor habitual de drogas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Nazario , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada mil euros impagados, y asimismo debemos condenar y condenamos a Demetrio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada mil euros impagados. Asimismo se condena a los acusados al pago de las costas procesales por mitad.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, y su total destrucción una vez firme la Sentencia ejecutoria. Y el comiso de los siguientes efectos que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo: tres teléfonos móviles marca Nokia, una báscula de precisión, 2.300 euros, un ordenador marca Medion, un ordenador marca Acer, tres lápices de memoria USB y un televisor marca LG, intervenidos a Demetrio .
Le abonamos a los acusados, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del C. penal .
El recurrido Nazario presenta escrito de oposición al recurso con fecha 9 de noviembre de 2011.
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2012, sin vista.
PRIMERO.- Se debate en este recurso de casación el motivo único formalizado por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al amparo de lo autorizado en el art. 849- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 21.6º en relación con los arts. 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal .
La Sala sentenciadora de instancia estimó aplicable la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en la conducta del acusado Nazario , en el que concurría también la agravante de reincidencia, y le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión junto a otra pena de multa, como autor de un delito contra la salud pública que tuvo por base el encargo de un traslado de sustancia estupefaciente cocaína desde la península hasta las Islas Canarias (concretamente, unos 380 gramos de escasa pureza, más 83,4 gramos de lidocaína). En los hechos probados de la sentencia recurrida se constata que " Nazario era consumidor habitual de drogas", y en la fundamentación jurídica (4º F.J.) que se había aportado al juicio oral un escrito de ANTAD, que es una asociación contra la droga y de atención a drogodependientes, por el que se ponía de relieve que era usuario de sus servicios desde abril de 2008, demandando tratamiento de dependencia a opiáceos, y ante las dificultades de mantener la abstinencia, en marzo de 2009, es incluido en un tratamiento con metadona. En el acto del plenario, según consta en el acta del juicio oral, afirmó ser consumidor de sustancias estupefacientes «desde hace varios años», y que «en el momento de los hechos estaba en el programa de metadona y actualmente está trabajando desde hace mes y pico...». Los hechos ocurren el día 3 de octubre de 2009. Consta en el escrito de tal Asociación, que se le dio de alta el día 3 de noviembre de 2011. La evolución ha sido positiva en todo ese periodo de tiempo, y "en la actualidad está acudiendo a este recurso de forma periódica, con el objetivo de asentar y reafirmar este trabajo personal".
El Ministerio Fiscal considera que no concurre la apreciada atenuante analógica de drogadicción, en tanto que el Tribunal sentenciador no hizo constar en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que tal dependencia, que incuestionablemente padece el acusado citado, afectaba a sus resortes mentales, de manera que puede tener incidencia en sus facultades cognoscitivas o volitivas, mermando su imputabilidad.
Y aunque convenimos con el Ministerio Público recurrente que tan esencial aspecto hubo de ser incluido en el factum , es lo cierto que en la fundamentación jurídica de la combatida se expresa esta convicción por parte del Tribunal sentenciador, a base de la valoración de los informes aportados, siendo incuestionable que una dependencia como la que se hace constar padece el acusado produce tal merma de facultades, siendo igualmente un dato probado que, cuando se produjeron los hechos, estaba incluido en el programa de deshabituación mediante metadona, que a la postre ofreció buenos resultados. Es por ello que vamos a desestimar el recurso del Ministerio Fiscal, sobre la base de la apreciación que hizo suya el Tribunal «a quo», que gozaba de la oportuna inmediación judicial, que pudo observar las características del acusado, inclinándose por la apreciación de una atenuante de drogadicción que en esta instancia casacional, careciendo de tales datos, no puede sino ser mantenida en sus propios términos.
SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, al ser el Ministerio Fiscal el recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia de fecha 16 de marzo de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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