STS, 26 de Enero de 2012

El 20 de julio de 1994, la entidad LEASING CATALUÑA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A. (en adelante, LISCAT,S.A) adquirió una finca urbana, de 29.720 m2, que pertenecía proindiviso a Autoservicios Caprabo, S.A. (42,5%) y a Centre Bernasud,S.A (57,5%). La finca se encuentra sita en la manzana A del proyecto de compensación del sector "Les Parets", en el término municipal de Gavá (Barcelona).

En la misma fecha se formalizó un contrato de arrendamiento financiero inmobiliario, entre la entidad, nueva propietaria, LISCAT, S.A, y Centre Bernasud, S.A., comprometiéndose la primera a ejecutar las obras de edificación del Centro Comercial Barnasud, con una superficie de 58.070 m2 en cuatro plantas.

La hoy recurrente construiría el Centro Comercial hasta un importe máximo de 4.533.878.000 ptas., siendo las condiciones del arrendamiento financiero las siguientes:

Repercusión del terreno............ 1.760.843.000

Repercusión construcción ...... 4.533.878.000

Valor base.................................. 6.294.721.000

Los pagos se acordaron como sigue:

El 20 de marzo de 1995, 2.400.000.000 ptas., más IVA

-Hasta febrero de 2005, 120 mensualidades de 43.605.872 ptas. más IVA.

-Una comisión de apertura de 9.736.803 Ptas. más IVA.

-El valor residual de la opción de compra era de 1.000.000.000 Ptas. más IVA.

Resulta necesario precisar que en la escritura de venta del terreno de 20 de julio de 1994, a que antes se hace referencia, se indica como título de las entidades vendedoras, el de adjudicación a las mismas en virtud de escritura de Proyecto de compensación del Sector "Les Parets" y constitución de la Junta de Compensación y como carga de la finca, la siguiente: "Con la obligación de edificar en la propia finca y ceder gratuitamente al Ayuntamiento de Gavá un edificio de 3.300 metros cuadrados edificados en concepto de aprovechamiento medio del sector".

Por otra parte, en el expediente consta también la escritura de constitución de la Junta de Compensación otorgada por Autoservicios Caprabo, S.A., Centre Bernarsud, S.A. y Area Comercial Gran Gavá, S.A, entidades que se ratificaban en los Convenios Urbanísticos celebrados, especialmente por lo que se refiere a la permuta del 10% del aprovechamiento medio correspondiente al Ayuntamiento de Gavá.

Y cumpliendo con la carga, LISCAT,S.A, que, en 20 de julio de 1994, había otorgado la escritura de declaración de obra nueva del edificio y su constitución y división en régimen de propiedad horizontal, procedió, en 23 de abril de 1998, a otorgar escritura pública de cesión de dicho edificio al Ayuntamiento de Gavá, haciendo constar que la misma se hacía en concepto de permuta por el diez por ciento del aprovechamiento medio del sector "Les Parets". Por su parte, el Ayuntamiento de Gavá, en escritura pública de 25 de mayo de 2000, procedió a aceptar la cesión de la finca que "corresponde a la permuta del diez por ciento del aprovechamiento medido del Proyecto de Compensaicón del Sector "Les Parets", de Gavá".

Iniciadas y tramitadas actuaciones inspectoras por la ONI en Cataluña, en 20 de mayo de 2003, se formalizó a LISCAT, S.A. Acta modelo A02, suscrita en disconformidad, de la que derivó una liquidación por IVA de, ejercicio 1998, con cuota 320.053,63 euros e intereses de demora de 77.325,83 euros.

LISCAT, S.A, interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, que dictó resolución desestimatoria, de fecha 27 de julio de 2005.

La representación procesal LISCAT, S.A interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de dicho Órgano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 525/2005, dictó sentencia, de fecha 30 de mayo de 2007 , con la siguiente parte dispositiva: " Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por LEASING CATALUÑA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. contra el Acuerdo dictado por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 27 de julio de 2005 de descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos así como los actos administrativos de que trae origen, por ser conformes a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas."

La representación procesal de LISCAT preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso, por medio de escrito presentado en 20 de septiembre de 2007, en el que solicita se dicte otra por la que se declare y deje sin efecto impugnada.

El Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 18 de enero de 2008, en el que solicita sentencia que lo desestime.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día veinticinco de enero de dos mil doce, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia basa su fallo desestimatorio en la argumentación que desarrolla a lo largo de los Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto:

" (...)La Administración entiende que al haber transmitido la actora un bien inmueble sin ningún tipo de contraprestación al Ayuntamiento de Gavá la sociedad ha realizado el hecho imponible del Art. 9 LIVA , autoconsumo de bienes, debiendo haber repercutido el IVA correspondiente.

La base imponible la fija de conformidad con lo dispuesto en el Art. 79 LIVA , bienes objeto de construcción en este caso, en el coste de los bienes o servicios utilizados para la obtención de los mismos, incluidos los gastos de personal.

Razona que en los autoconsumos falta alguno de los requisitos exigidos para que se entienda realizado el hecho imponible "entrega de bienes" tal como es definido en los arts. 4 y 8 de la LLIVA porque o no existe contraprestación (transferencias gratuitas a terceros) o no existe transmisión del poder de disposición (transferencias al patrimonio particular o cambios de afectación).

Gravando el autoconsumo se pretende evitar que el sujeto pasivo se beneficie indebidamente de un derecho a la deducción de las cuotas soportadas en la adquisición de bienes incorporados a su actividad económica, y así está previsto en la Sexta Directiva que en su Art. 5.6 establece que las entregas a título gratuito se asimilarán a entregas a título oneroso si lo entregado hubiera sido objeto del derecho de deducción del IVA. Este requisito se cumple en el supuesto de autos.

Por otro lado, con esta regulación legal se pretende garantizar igualdad de trato entre un sujeto que realiza un consumo sin contraprestación previa y un consumidor ordinario que compra un bien del mismo tipo. Considera la Administración tributaria que el Ayuntamiento de Gavá realiza un consumo al incorporar a su patrimonio el inmueble cedido, consumo que debe soportar el correspondiente impuesto; y al realizarse gratuitamente, la ley grava el autoconsumo para evitar que esa operación quede al margen de la imposición.

Al tiempo, recuerda que la recurrente soportó y dedujo el IVA en la compra del terreno y en la construcción del edificio.

Frente a la apreciación de la Administración se alza la recurrente que sostiene:

1. el coste de la edificación a ceder al Ayuntamiento de Gavá se incluyo en la base económica del contrato de arrendamiento financiero, y no se ha beneficiado indebidamente del derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición del bien (que es lo que se trata de evitar gravando el autoconsumo) porque, según alega no solo lo soportó y lo dedujo, sino que lo repercutió.

   El Abogado del Estado entiende irrelevante el contrato pues las estipulaciones de las partes no son elemento esencial del mismo, no alteran la esencia del mismo como arrendamiento financiero, ni tienen entidad para alterar la relación jurídico- tributaria, según dispone el art. 3 de la ley General Tributaria de l.963 entonces vigente.

2. la cesión no es entrega sujeta porque viene impuesta por la normativa correspondiente. El Abogado del Estado alega que no es esta la obligación impuesta por la ley.

3. habría prescrito el derecho a liquidar porque la permuta se formalizó el día 23 de septiembre de 1993; el Abogado del Estado se opone al entender que no ha tenido lugar una permuta sino una sustitución de la obligación de cesión obligatoria de terrenos que da lugar a una operación asimilada a la entrega de bienes, por lo que el devengo debe entenderse producido cuando se efectúa la operación según lo dispuesto en el art. 75.uno.5 LIVA , y ello tuvo lugar el día 23 de abril de l.998 en que el edificio se puso a disposición de la Administración.

   (...)-. Procede examinar en primer lugar la alegación relativa a sí la entrega del edificio litigioso se encuentra o no sujeta.

   La Administración recuerda que la Resolución 2/2000 de la Dirección General de Tributos reconoce que las cesiones de aprovechamientos urbanísticos a la Administración no suponen ninguna entrega o transmisión sujeta al IVA, y que por el contrario la transmisión de dichos derechos por el Ayuntamiento incorporados al patrimonio municipal y formando parte de un patrimonio empresarial quedará sujeta al IVA.

   Considera que ope legis, el Ayuntamiento tiene derecho a participar en el 10 por ciento del aprovechamiento medio del sector desde el inicio del procedimiento de planeamiento urbanístico, condicionando (porque lo reduce cualitativa y cuantitativamente) el derecho de aprovechamiento urbanístico de los propietarios. Es una especificación de los derechos del Ayuntamiento que no comporta una operación sujeta al IVA.

   Ahora bien: en el supuesto enjuiciado, entiende esta Sala que cuando los propietarios iniciales es decir, Autoservicios Caprabo S.A. y Centre Barnasud S.A. acuerdan con el Ayuntamiento que a cambio del 10 por ciento que le corresponde le cederán un edificio terminado, tiene lugar la sustitución de la obligación de cesión del 10 por ciento del aprovechamiento medio del sector por la obligación de entrega de un edificio. No se trata por tanto de un "terreno" (según la terminología de la Resolución 2/2000) ni de un "suelo" según los términos de la ley del suelo, sino de una edificación.

   La ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones en sus artículos 14 y 18 establece:

   "Artículo 14. Deberes de los propietarios de suelo urbano".

   1. Los propietarios de terrenos en suelo urbano consolidado por la urbanización deberán completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen -si aún no la tuvieran- la condición de solar, y edificados en plazo si se encontrarán en ámbitos para los que así se haya establecido por el planeamiento y de conformidad con el mismo.

   2. Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada deberán asumir los siguientes deberes:

      1. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.

      2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.

      3. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 % del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.

      4. Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

      5. Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

      6. Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento."

      "Artículo 18. Deberes de los propietarios de suelo urbanizable.

      La transformación del suelo clasificado como urbanizable comportará para los propietarios del mismo los siguientes deberes:

   1. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.

   2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya o adscriba al ámbito correspondiente.

   3. Costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general.

   4. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 % del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.

   5. Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planteamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

   6. Costear o ejecutar la urbanización del sector o ámbito correspondiente.

   7. Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento."

      Es evidente por tanto que la ley ha previsto la cesión de "suelo" correspondiente al 10% del aprovechamiento del sector, y en este supuesto, se entrega un edificio de 3.300 metros cuadrados que es algo completamente distinto al referido 10% del suelo, por mucho que conviniera tanto a los propietarios del suelo como al Ayuntamiento la sustitución de la obligación legal por otra consistente en la entrega descrita.

      La entrega del 10% previsto por la Ley no está sujeta. Por el contrario, la entrega de un edificio de 3.300 metros cuadrados, no prevista por la Ley, si está sujeta al IVA.

      Debe en consecuencia desestimarse este primer motivo de impugnación.

      Esta desestimación trae consigo la del último motivo de recurso, relativo a la prescripción del derecho de la Administración a liquidar: y ello porque, en primer lugar, no ha tenido lugar una permuta sino, como pone de relieve el Abogado del Estado, una sustitución de la obligación de cesión obligatoria de terrenos que da lugar a una operación asimilada a la entrega de bienes. Por aplicación de lo dispuesto en la ley del IVA, ( art. 75.uno.5 LIVA ) el devengo debe entenderse producido cuando se efectúa la operación, cuando tiene lugar la puesta a disposición del Ayuntamiento de Gavá del edificio y la escritura correspondiente se otorgó el día 23 de abril de l.998.

      (...).- En relación con el motivo de impugnación que se sostiene en que el coste de la edificación a ceder al Ayuntamiento de Gavá se incluyo en la base económica del contrato de arrendamiento financiero, y se ha repercutido el IVA, la Administración entiende que la entrega del edificio, que no equivale a la aludida cesión gratuita de terrenos o a la monetarización en metálico de estos, se encuentra sujeta al IVA como autoconsumo de bienes a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1 en relación con el art. 75.1.5 LIVA :

      "Artículo 9. Operaciones asimiladas a las entregas de bienes.

      Se considerarán operaciones asimiladas a las entregas de bienes a título oneroso:

   1. El autoconsumo de bienes.

      A los efectos de este impuesto, se considerarán autoconsumos de bienes las siguientes operaciones realizadas sin contraprestación:

      1. La transferencia, efectuada por el sujeto pasivo, de bienes corporales de su patrimonio empresarial o profesional a su patrimonio personal o al consumo particular de dicho sujeto pasivo.

      2. La transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales que integren el patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo.

      3. El cambio de afectación de bienes corporales de un sector a otro diferenciado de su actividad empresarial o profesional.

      ..........".

      Por su parte, el artículo 75.1.5 establece:

      "Artículo 75. Devengo del impuesto.

   1. Se devengará el Impuesto:

   5. En los supuestos de autoconsumo, cuando se efectúen las operaciones gravadas.

      ............".

      Esta Sala coincide con la apreciación de la Administración: el hecho de que se incluyese en el contrato de leasing celebrado entre la recurrente y Barnasud (por el que se compromete a ejecutar las obras de edificación del Centro Comercial Barnasud, con una superficie de 58.070 m2 en cuatro plantas) el IVA, no altera la circunstancia de que, en el marco de un negocio jurídico distinto, se entrega un edificio al Ayuntamiento gratuitamente, y que en la construcción del mismo y en la adquisición del terreno se ha soportado IVA, impuesto que no se repercute en la operación litigiosa.

      Por lo tanto, ha tenido lugar la incorporación por parte del Ayuntamiento de Gavá a su patrimonio de un inmueble, el edificio de 3.300 metros cuadrados cedido gratuitamente, lo que según la ley del IVA constituye para la recurrente que transmite el poder de disposición sobre el mismo, una operación asimilable a la entrega de bienes a título oneroso gravada como autoconsumo en el artículo 9 LIVA .

      De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del recurso."

La entidad recurrente articula un único motivo de casación contra la sentencia, en el que, aun cuando no cite el artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción , al menos alega infracción del artículo 9. 1 en relación con el artículo 75. 2 de la ley 37/1992, de 28 diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Expone que, como es sabido, el criterio de la Administración Tributaria, establecido desde la Resolución de la Dirección General de Tributos 2/2000, de 22 de diciembre, es que la cesión gratuita de terrenos prevista en los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones , no supone entrega o transmisión sujeta al IVA. Pero que, sin embargo, la sentencia, para el caso que nos ocupa, argumenta la desestimación del recurso en forma de la que se discrepa respetuosamente, por las siguientes razones:

1. ) La interpretación que realiza la Dirección General de Tributos en su Resolución 2/2000, declarando la no sujeción de las cesiones obligatorias, de terrenos a los Ayuntamientos, que se realizan en virtud de lo dispuesto en la Ley 6/1998, no se hace en función de la cualidad del bien cedido, sino partiendo de la base de que se trata de un acto debido en función del reparto del suelo. "Dicho de otro modo, desde el punto de vista del gravamen tributario es indiferente que el objeto sea suelo o sea una edificación equivalente al valor del suelo, dado que la no sujeción viene determinada por la obligación de ceder al Ayuntamiento y no el objeto de lo que se cede".

   Se cita la Exposición de Motivos de la ley 37/1992 de 28 diciembre, en concreto su apartado 4.4 referido a la actividad de los entes públicos.

2. ) No procede calificar de autoconsumo la entrega que realizó la recurrente al Ayuntamiento de Gavá , toda vez que cuando se adquirió la finca de Autoservicios Caprabo y Centre Barnasaud, se hizo con la carga de construir en la misma finca y entregar al Ayuntamiento un edificio de 3300 m². Así pues, esa entrega viene impuesta como gravamen de la finca adquirida y el gravamen, a su vez, es fruto de la permuta o sustitución que realizan los vendedores con el Ayuntamiento sobre el derecho al 10% del aprovechamiento del terreno. Se añade que "No toda entrega gratuita debe ser considerada autoconsumo ya que en este caso la entrega del edificio es la realización de una carga de la finca y viene impuesta como obligación de mi principal", así como que "Además en realidad si alguien ha realizado la cesión gratuita son Autoservicios Caprabo y Centre Bernarsud, ya que mi principal, en todo caso, en la operación de leasing ha repercutido el IVA de la totalidad del valor de lo construido al arrendatario optante, incluido, claro está el valor de la edificación a ceder posteriormente al Ayuntamiento."

   3. ) En todo caso, si el criterio es tan absolutamente rigorista en función de la naturaleza del bien que se ha cedido, es indudable que con la cesión del inmueble se cede, a su vez, el terreno sobre el que éste ha sido edificado, por lo que la de este último, realizada, simultáneamente con la edificación, no está sujeta al impuesto de acuerdo con el criterio de la Administración Tributaria al producirse al amparo de los artículos 14 y 18 de la ley 6/1998 . Por ello, se concluye, que no estará sujeto el valor total del inmueble construido sino únicamente el correspondiente al de la edificación.

El Abogado del Estado defiende el criterio sostenido por la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos y añade las siguientes consideraciones:

"La primera de ellas, es que todos los beneficios tributarios son de interpretación restrictiva, según se establece en la Ley General Tributaria, en la vigente y en todas sus redacciones anteriores, en la medida en que dichos beneficios tributarios constituyen una excepción frente a la obligación general de contribuir, y por consiguiente será preciso que concurran todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para gozar de ellos, y además, no cabe extender la analogía al extender dichos beneficios, o para comprender supuestos no establecidos expresamente en la norma que concede dichos beneficios.

Y en el caso de autos está claro que la legislación urbanística lo que ha establecido es un deber de cesión de terrenos a los Ayuntamientos, que cuando se cumplimenta, goza del beneficio tributario que en este litigio está en discusión. Pero por consiguiente, no cabe pretender que se aplique el beneficio cuando lo que se ha cedido al Ayuntamiento no es un terreno sino un edificio construido. Se ha verificado una alteración del objeto y lo que se cede al Ayuntamiento es algo diferente que por consiguiente no puede ampararse en el beneficio fiscal.

Y por lo mismo tampoco cabe introducir en este litigio el tema de las consideraciones subyacentes al negocio jurídico que la entidad recurrente ha realizado con aquella de la cual ha recibido el terreno. Y no cabe, porque estamos en un litigio entre sujeto pasivo recurrente y la Administración, se trata de una relación jurídica financiera y fiscal entre estas dos personas, y por consiguiente los pactos que el sujeto pasivo haya realizado con una tercera persona, previamente, no pueden desnaturalizar ni alterar la relación jurídica tributaria. Ello que es una consecuencia lógica de que las cosas no pueden afectar a terceros , ha sido consagrado por la Ley General Tributaria desde su primera redacción en 1963 y se ha mantenido permanentemente, de suerte que los pactos realizados entre las partes no pueden perjudicar a la Hacienda pública ni alterar la relación jurídica tributaria entre la Hacienda y el sujeto pasivo del tributo, y por consiguiente, aun cuando fuera verdad que existe la equivalencia que se invoca de adverso, lo cual no nos consta y en principio tenemos que negarlo, ello sería absolutamente irrelevante. Y no se nos hable de una solución de equidad, porque la solución de equidad ha de ventilarse entre el sujeto pasivo recurrente y la persona de quien recibió los bienes, para restablecer en su caso la justicia que dice que se ha alterado, pero no pretender que aquella justicia sea resarcida con cargo a la Hacienda Pública".

La Resolución 2/2000, de 22 de diciembre, de la Dirección General de Tributos, citada en la sentencia e invocada en el recurso de casación, relativa a las cesiones de terrenos a los Ayuntamientos efectuadas en virtud de los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones , y a las transmisiones de terrenos por parte de los mismos, señaló:

"La cesión gratuita de terrenos a los Ayuntamientos prevista en los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (Boletín Oficial del Estado de 14 de abril) y en las normas que la precedieron, ha sido objeto de diversas consultas a este Centro Directivo dirigidas a aclarar las dudas sobre el tratamiento de estas operaciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido. Actualmente, la doctrina mayoritaria más reciente en materia de derecho urbanístico mantiene que, con ocasión del desarrollo del proceso urbanizador, no se produce, en sentido estricto, una cesión de aprovechamientos urbanísticos a la Administración, sino un reparto de los citados aprovechamientos entre los titulares de los terrenos sobre los que se desarrolla el citado proceso y aquélla. En consecuencia, cabe inferir que la citada cesión obligatoria no supone ninguna entrega o transmisión sujeta al impuesto, criterio que sustituye al que figuraba en anteriores pronunciamientos de esta Dirección General". (La ley citada fue derogada desde 1 de julio de 2007 por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, debiendo estarse hoy al artículo 16.1.b) Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 ).

La doctrina indicada no puede ser más correcta, en la medida en que el artículo 47 de la Constitución dispone que " la Comunidad participará en la plusvalía que genere la acción urbanística de los Entes públicos" y a partir de ello, la Ley 6/1998 articuló esa participación, detrayendo del aprovechamiento urbanístico de los propietarios del suelo urbanizable un porcentaje que atribuye a los Ayuntamientos, como Entes que gestionan los intereses comunitarios.

Por tanto, por disposición de la ley, y desde el principio del planeamiento del sector, el Ayuntamiento respectivo tiene derecho a participar en el 10% del aprovechamiento medio del sector, de tal forma que los propietarios no reciben todo el aprovechamiento medio fijado en principio por él, sino el que resulta de deducir de el porcentaje que corresponde a la Comunidad, es decir, a la Administración. Lo que ocurre es que ese porcentaje debe materializarse a través de la obligación de ceder suelo, expresión quizás inadecuada la utilizada por la Ley 6/1998, porque no existe una auténtica entrega, sino más bien reparto, o si se quiere materialización o especificación del derecho, perteneciente, insistimos que "ex lege" y desde el principio del planeamiento, a la Comunidad.

Ahora bien, en el presente caso no existe ni reparto ni materialización o especificación de derechos derivados de la ley, sino que la entidad recurrente, en virtud de obligación asumida con los vendedores del terreno, los cuales habían suscrito el oportuno convenio urbanístico al efecto, cedió gratuitamente el edificio construido al Ayuntamiento de Gavá, dando lugar a una auténtica "entrega", sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido por aplicación del artículo 9.1º.de la Ley 37/1992 , que considera asimilada a la entrega de bienes al autoconsumo y, dentro de él, a " la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales que integran el patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo". (sin duda se refiere a la transmisión a título gratuito).

El fundamento de esta forma de tributación fue expuesto detalladamente en nuestra Sentencia de 16 de abril de 2009 ( rec. cas. núm. 6903/03 ), con reseña de la explicación contenida en la Sentencia del TJCE de 8 de marzo de 2001 y que supone la necesidad de gravar las cesiones gratuitas para evitar que el sujeto pasivo se beneficie de las deducciones de cuotas soportadas en la adquisición de bienes incorporados a la actividad económica. Por ello, y tal como consta en el expediente administrativo, la liquidación se giró en función del coste del terreno sobre el que se asienta la construcción y del de ésta última, según los datos obtenidos a partir del coste total del "Centre Comercial Bernasud", del que forma parte, aun cuando sea como entidad separada, el edificio cedido.

Así pues, no tiene el mismo tratamiento la cesión de terrenos en aplicación de lo dispuesto en la Ley, (no sujeta a IVA), que le entrega gratuita de un edificio que tiene la calificación legal de autoconsumo y que, en la medida en que es llevada a cabo por un empresario en el ejercicio de su actividad, está sujeto al citado Impuesto.

Finalmente, en cuanto a la alegación de no sujeción del valor del suelo sobre el que se asienta la construcción, que sin duda tiene carácter subsidiario, y sin perjuicio de lo que se acaba de exponer, no es cuestión a la que se refiera la sentencia, por lo que no puede ser resuelta por esta Sala a través del motivo formulado.

El motivo no prospera.

Al no aceptarse el motivo alegado, el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,