STS 34/2012, 3 de Febrero de 2012
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2012:393 |
| Número de Recurso | 11414/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 34/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra el Auto dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 13 de mayo de 2011 , en la ejecutoria nº 106/2010-A -, ha sido parte recurrida Purificacion representada por la Procuradora Dª Bárbara Egido Martín. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Ejecutoria nº 106/2010-A, seguida contra Purificacion , dictó auto con fecha 13 de mayo de 2011 con los siguientes Antecedentes de Hecho:
"PRIMERO.- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenando a Purificacion , como autora de un delito contra la salud pública a la pena de veintisiete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.- SEGUNDO.- Promulgada la L.O. 5/10 de 22 de junio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resultado es de ver en la presente ejecutoria."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA, por ante mí. La Secretara en sustitución, DIJO: PROCEDE revisar la sentencia firme dictada en la presente causa, y establecer la pena de dieciocho meses de prisión en lugar de la impuesta de veintisiete meses de prisión, manteniéndose la misma pena de multa.- Practíquese por la Sra. Secretaria nueva liquidación de condena."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:
ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/10 de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/95 de 23 de noviembre del CP.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de enero de 2012.
Frente a la decisión del Tribunal juzgador de la instancia, el Ministerio Fiscal estima que no debió ser revisada la pena impuesta en la sentencia firme que cerró aquella instancia.
Reprocha el Ministerio Fiscal a la resolución recurrida que no explique la razón por la que considera que la regulación introducida por Ley Orgánica 5/2010 en el artículo 368 del Código Penal es más favorable que la regulación vigente con anterioridad.
Y argumenta que la nueva redacción dada al artículo 368 por la citada Ley Orgánica 5/2010 no modifica el límite mínimo de la pena a imponer . Partiendo de esa premisa concluye que la pena impuesta al acusado era imponible incluso con la nueva regulación.
Ha de resaltarse que el Ministerio Fiscal constata que al acusado le fueron aplicadas dos atenuantes de las cuales una lo fue como muy cualificada. Y, lo que es más relevante, el Ministerio Fiscal no cuestiona que el hecho sea subsumible en la previsión del párrafo segundo del artículo 368 en su nueva redacción.
La consideración de la regulación del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma antes aludida deriva de manera inequívoca de la previsión de conductas, antes típicas conforme al artículo 368 y castigadas con pena desde tres a nueve años de prisión, que, de concurrir los presupuestos a que se refiere el nuevo párrafo segundo de aquel precepto, se sancionan con pena que va desde un año y seis meses a tres años menos un día de prisión, es decir la pena inferior en grado a la antes prevista, también para ese caso.
Tal regulación supone una previsión más favorable, para tales casos, que la indiscriminada genérica punición anterior en la que no se incluía dicho actual párrafo segundo.
Dado que el Ministerio Fiscal no cuestiona que la conducta imputada al acusado penado, tal como se declaró probada en la firme sentencia condenatoria de la instancia, sea subsumible en dicho nuevo párrafo segundo, resulta poco dudoso que el límite máximo de la pena a imponer no podía rebasar la de un año y seis meses menos un día. Y ello porque, conforme al artículo 66.1.2ª del Código Penal , dadas las atenuantes concurrentes, era preceptivo bajar un grado respecto de la pena prevista de no darse tal concurrencia.
Pues bien, como hemos dicho la pena imponible bajo la nueva regulación, como dejamos dicho, iría, de no concurrir dichas atenuantes, de un año y seis meses de prisión a tres años menos un día, que es la inferior en grado para el tipo básico del párrafo primero de dicho artículo 368 del Código Penal en relación a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Como ha de imponerse la inferior en grado, por razón de la concurrencia de aquellas circunstancias modificativas, conforme al artículo 70.1.2ª la pena máxima imponible bajo la nueva regulación es necesariamente la de un año y seis meses de prisión, menos un día.
Y la misma revisión procedía en cuanto a la pena de multa.
En conclusión la pena que se fijó en la sentencia de instancia no sería imponible tras la regulación introducida por la Ley Orgánica citada. En consecuencia la revisión era obligada. Se hizo de suerte que la pena en definitiva impuesta como revisada supera incluso en un día a la procedente, e imponiéndo multa superior a la procedente.
Ello no obstante, siendo recurrente sólo el Ministerio Fiscal, y sin perjuicio de las pretensiones que pueda formular la penada, que aquí se aquieta con la resolución de la instancia, no irá esta resolución más allá de la confirmación de la recurrida.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra el Auto dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 13 de mayo de 2011 , en la ejecutoria nº 106/2010-A -. Declarando de oficio. las costas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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