STS 1431/2012, 4 de Enero de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:253 |
| Número de Recurso | 11106/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1431/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Francisco , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, se dictó auto de fecha nueve de marzo de dos mil once , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO .- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 08-10-2007 , por la que se condenaba a Juan Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80 que ha sido abonada, y pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Tras los trámites legales oportunos por auto de fecha 13-01-2011 se acuerda no haber lugar a la revisión de la sentencia, notificada a las partes por la representación del penado Juan Francisco se ha interpuesto recurso de súplica contra dicha resolución, alegando los motivos expuestos en su escrito y que se tienen por reproducidos. TERCERO.- Habiéndose interpuesto el recurso en tiempo y forma se admitió a trámite, entregándose las copias a las demás partes personadas, por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación del penado Juan Francisco contra la resolución de fecha 13-01-2011, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Juan Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó el motivo siguiente: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de diciembre de 2011.
Por Auto de 13 de enero de 2011, dictado en la ejecutoria núm. 59/2008 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Juan Francisco en dicho procedimiento, confirmando así su condena como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo y multa de 80 euros, con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Por la misma Audiencia Provincial se dictó Auto, fechado el 09/03/2011 , desestimando el recurso de súplica interpuesto frente a aquella resolución. Es este segundo Auto el que impugna ahora el penado en casación, si bien en cuanto se remite al contenido del Auto inicial, articulando un único motivo, amparado en el artículo 849.1 LECrim , en el que denuncia la indebida inaplicación por la Sala de instancia del artículo 368.2 del Código Penal , introducido por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, así como de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley . Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la Audiencia de origen no ha tenido en cuenta las concretas circunstancias del hecho y, en particular, su escasa entidad (venta aislada de una reducida cantidad de heroína) y sus específicas circunstancias personales (ausencia de antecedentes penales computables), por lo que ha omitido indebidamente la aplicación de la pena inferior en grado.
El motivo debe ser estimado.
La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , que invoca el recurrente, establece en su primer inciso que "el Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley .
Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" .
Por su parte, el artículo 368 CP , en la actual redacción de su primer apartado, señala: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370" . Interpretando este nuevo apartado final, hemos dicho en SSTS núm. 1307/2011, de 30 de noviembre ; 1295/2011, de 10 de noviembre ; 1266/2011, de 17 de noviembre ; 1182/2011 y 1183/2011, de 27 de octubre , entre las más recientes, siguiendo el criterio ya expuesto en la STS núm. 354/2011, de 6 de Mayo , que la reforma introduce así un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .
La Disposición Transitoria Segunda que acabamos de transcribir, coincidente en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, asimismo vigente, excluye la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" . Tal situación es la que la Audiencia de origen estimó concurrente, manteniendo por ello en el Auto combatido los tres años de prisión en su día impuestos mediante la sentencia de 08/10/2007 , sin que dicha decisión vulnere los márgenes de penalidad derivados de la LO 5/2010 para el art. 368.1 CP , como tampoco las reglas de individualización aplicables al caso ( art. 66.1.6ª CP ), en la medida en que tal pena sigue representando el mínimo legal imponible.
Cuestión diferente, que en realidad viene a centrar el recurso de casación, es la aplicación al supuesto de autos de la nueva modalidad atenuada añadida como inciso segundo al art. 368 CP , subtipo que la Sala de instancia no valoró en el Auto combatido, a la vista de los hechos declarados probados. Como hemos mantenido en recientes pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS núm. 1307/2011, de 30 de noviembre , y 932/2011, de 22 de septiembre ), para acometer dicha labor es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada y así comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no aplicar retroactivamente el nuevo subtipo atenuado, tal y como solicita el recurrente, al amparo del art. 2.2 CP .
El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La «escasa entidad del hecho» debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (salud pública colectiva). Como sugiere la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la «falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido», siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podría ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como también el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y, en general, otras situaciones en las que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos. Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa «y», en lugar de la disyuntiva «o». Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre ).
En el presente caso, nos encontramos con la ejecución aislada por el acusado de un acto de venta simultánea de dos papelinas a dos compradores diferentes, que entregaron a cambio diez euros cada uno de ellos, portando además consigo el acusado al tiempo de ser interceptado por los agentes actuantes otra papelina más, de semejantes características. Como ya hemos dicho, el primer criterio exigido por el subtipo atenuado («escasa entidad del hecho») está directamente vinculado a la cantidad de droga objeto del delito que, en el supuesto analizado, se cifra, según los hechos probados, en un total de 0'15 gramos de heroína al 16'83 % de pureza (es decir, 0'025245 gramos de heroína pura), valorados en 37 euros, por lo que, encontrándose el mínimo psicoactivo de esta sustancia en 0'00066 gramos o su equivalente 0'66 miligramos, cabe integrar la acción descrita en el concepto de escasa entidad del hecho delictivo.
Desde el punto de vista personal, no hay datos en la redacción fáctica que aporten elementos de valoración, favorables o adversos al recurrente. Tan sólo en el F.J. 3º de la sentencia se niega que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal: sobre este aspecto, ha de convenirse con lo expuesto por el Fiscal en su informe que de ello se sigue sensu contrario que no se aprecia en su conducta una actuación motivada por el consumo de tóxicos -supuesto paradigmático para el que el Legislador ha previsto esta modalidad atenuada-, pero al propio tiempo, por más que tuviere un amplio historial delictivo, lo cierto es que ni le constan antecedentes penales computables en el presente procedimiento, ni se describen otras circunstancias directamente susceptibles de desaconsejar la aplicación del subtipo. En otro orden de cosas, aunque efectivamente llevara consigo otra papelina más, de semejantes características a las dos que fueron objeto de venta, tampoco se describen actuaciones similares, previas o posteriores, que permitan deducir en su caso una dedicación habitual o profesionalizada a la venta al menudeo. Reflejo de ello es también la reducida cantidad de dinero en efectivo que encontraron en su poder los agentes al proceder a la detención -43'50 euros, de los que 20 procedían de las ventas enjuiciadas-.
En definitiva, el hecho enjuiciado se inscribe en un acto concreto de venta al menudeo de una reducida cantidad de heroína, supuesto para el que el Legislador ha concebido el precepto atenuado (en similares términos, STS núm. 456/2011, de 25 de mayo ). La aplicación al caso del nuevo subtipo resulta, pues, procedente y ha de conllevar la reducción en grado de la pena privativa de libertad, que esta Sala, atendidas las circunstancias examinadas, considera adecuado concretar en una pena de dos años de prisión, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, ya que esa efectiva doble venta aparece acompañada de la tenencia de una papelina añadida que se dice destinada al mismo fin. Se mantiene, en cualquier caso, la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa que le impuso la Sala de procedencia.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Juan Francisco frente a los autos dictados por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, en fechas 13/01 y 09/03/2011 , en la ejecutoria 59/2008, casando y anulando los mismos, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Zaragoza, con el número diligencias previas nº 1552/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, por delito contra la salud pública contra Juan Francisco , nacido en Zaragoza, el 22-07-1966, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Antonio y de Carmen, domiciliado en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 parcela, de estado civil no consta, de profesión no consta, con instrucción, y con antecedentes penales, solvente parcial, y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 13 y 14 de abril de 2007, como detenido por la policía; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Audiencia.
ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico primero de nuestra primera sentencia.
Que debemos condenar a Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública, del artículo 368.2 C.P ., a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia en fecha 08/10/2007 de la que trae causa la ejecutoria de referencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 1883/2012, 22 de Noviembre de 2012
...las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia. En él se v......
-
ATS 1251/2013, 20 de Junio de 2013
...las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tó......
-
ATS 310/2014, 6 de Marzo de 2014
...las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Y, en efecto, se trata de una cantidad que no permite apreciar la nimiedad de la conducta; la tenencia de un envoltorio con 50,36 gramos de ......
-
ATS 1775/2012, 22 de Noviembre de 2012
...las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). El motivo carece de fundamento; se formula al amparo de la denuncia sobre vulneración de la presunción de inocencia, lo que podría considera......