STS, 12 de Diciembre de 2011

Con fecha 4 de febrero de 1998 se acordó, con el voto favorable del 97,499% del capital social y la abstención del 2,501%, la ampliación de capital de la mercantil Canal Satélite Digital, S.L. en la cantidad de 20.000.000.000 ptas. mediante la creación de 200.000 participaciones sociales de 100.000 ptas. de valor nominal cada una, numeradas del 121.884 al 321.883, ambas inclusive, con los mismos derechos políticos y económicos que las ya existentes.

El contravalor de dicho aumento consistió: a) en aportaciones dinerarias íntegramente desembolsadas por parte de los socios por importe de 9.200.000.000 ptas., de los cuales 7.699.700.000 ptas. correspondían a la mercantil Sogecable, S.A., 1.000.100.000 ptas. a la sociedad Promociones Audiovisuales Reunidas, S.A. y 500.200.000 ptas. a la entidad Antena 3 Televisión, S.A.; y, b) en una aportación no dineraria del socio Sogecable, S.A. por importe de 10.800.000.000 ptas., consistente en un derecho de crédito, con vencimiento el día 15 de julio del año 2005, derivado del contrato de préstamo participativo suscrito con Canal Satélite Digital, S.L., el 15 de julio de 1998.

La totalidad de las participaciones emitidas quedaron adjudicadas de la siguiente forma: a) a Sogecable, S.A., 184.997 participaciones, núms. 121.884 al 306.880, ambos inclusive, por su valor nominal de 18.499.700.000 ptas.; b) a Promociones Audiovisuales Reunidas, S.A., 10.001 participaciones, núms. 306.881 al 316.881, ambos inclusive, por su valor nominal de 1.000.100.000 ptas.; y, c) a Antena 3 Televisión, S.A., 5.002 participaciones, núms. 316.882 al 321.883, ambos inclusive, por su valor nominal de 500.200.000 ptas.

Con fecha 25 de enero de 1999, se otorgó ante el Notario de Madrid don José-Aristónico García Sánchez, con el núm. 220 de su protocolo, escritura pública de formalización del acuerdo social adoptado.

El 9 de febrero de 1999, se presentó en la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid el modelo 600 de autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, declarando una base imponible de 9.200.000.000 ptas. y, tras la aplicación del tipo de gravamen del 1%, una cuota a ingresar de 92.000.000 ptas. La parte de la ampliación de capital que tuvo como contrapartida la aportación no dineraria suscrita por Sogecable, S.A. se declaró como operación exenta del ITPAJD, en virtud de lo previsto en el art. 45.I.B).10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Examinada la autoliquidación presentada, la Administración autonómica formuló propuesta de liquidación provisional, confiriendo a Canal Satélite Digital, S.L. un plazo de 15 días, a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación, para que pudiera consultar el expediente, formular las alegaciones y presentar los documentos y justificantes que tuviera por conveniente.

A la vista de las alegaciones formuladas, con fecha 19 de diciembre de 2000, el Director General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid emitió liquidación provisional, de la que resultó una deuda a ingresar de 114.379.398 ptas., correspondiendo 108.000.000 ptas. a la cuota y 8.379.398 ptas. a los intereses de demora.

Ante la falta de ingreso de la deuda descrita en periodo voluntario, el Director General de Tributos dictó, con fecha 5 de julio de 2001, providencia de apremio por importe de 137.255.278 ptas., de los que 114.379.398 ptas. correspondían al principal y 22.875.880 ptas. al recargo de apremio.

Contra la providencia de apremio de 5 de julio de 2001, Canal Satélite Digital, S.L. promovió reclamación económico-administrativa núm. 28/13751/07, alegando, en síntesis, la falta de notificación de la deuda tributaria en periodo voluntario de pago.

La reclamación fue desestimada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid, mediante Resolución de 28 de octubre de 2003, al entender que « la notificación de la liquidación originaria se ajust[aba] a los requerimientos exigidos » por la normativa legal vigente, « al practicarse en el domicilio de la entidad reclamante y estando identificada la persona que recepcionó la notificación desde el momento en que hizo constar el nº de D.N.I. en el aviso de recibo del servicio de Correos » (FD Cuarto).

Disconforme con la Resolución del TEAR de Madrid, la mercantil formuló recurso de alzada (R.G. 2029-04), que fue inadmitido a trámite mediante Resolución de 13 de julio de 2005 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), porque « habiéndose notificado la resolución impugnada del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 5 de abril de 2004 [...], el recurso de alzada ha[bía] sido interpuesto mediante escrito presentado el día 26 de abril siguiente, transcurrido por tanto el plazo improrrogable de 15 días establecido por el artículo 121.1 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas » (FD Único).

Contra la Resolución del TEAC de 13 de julio de 2005, Canal Satélite Digital, S.L. interpuso recurso contencioso- administrativo núm. 209/2007, que fue parcialmente estimado por Sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2008, de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En lo que a la resolución del presente recurso interesa, la Sala de instancia infiere que « [l]a notificación de la resolución del TEAR, de fecha 28 [d]e octubre de 2003, folio 26 del expediente, se efectuó [en] un domicilio sito en la calle Gran Vía 32, distinto al domicilio declarado por la actora en su escrito de alegaciones de fecha 3 de octubre de 2002, en el que se h[izo] constar que el domicilio a efectos de notificaciones e[ra] el de Avenida de los Artesanos nº 6, en Tres Cantos (Madrid), lo que no fue advertido por la Administración, que efectuó la notificación al domicilio que se hacía constar en el escrito de interposición de la Reclamación Económico Administrativa », de ahí que no pudiera « tenerse por efectuada la notificación en legal forma, en el domicilio señalado al efecto por el interesado, debiendo por ello estarse a la fecha de notificación del día 6 de abril de 2004, en que la actora, mediante el sello correspondiente, h[izo] constar en el sobre del escrito notificado su recepción ya en el pertinente domicilio, que obra[ba] en el expediente y se acompaña[ba] al escrito de demanda, y no a la del 5 de abril de 2004, que figura [ba] en el Aviso de Recibo del Servicio de correos, con lo cua[l] no cab[ía] apreciar la extemporaneidad del recurso de alzada por exceso del plazo de 15 días establecido en el artículo 121.1 del RDº 391/1996, de 1 de marzo ». En consecuencia, debía anularse la Resolución del TEAC de 13 de julio de 2005 y examinarse la Resolución del TEAR de Madrid de 28 de octubre de 2003, « que entendió que la liquidación provisional había sido notificada a la actora, por lo que no procedía la impugnación de la Providencia de Apremio, por falta de notificación de aquella » (FD Quinto).

Pues bien, para el Tribunal a quo , debía también anularse la Resolución citada, por cuanto que « [d]el expediente administrativo se desprend[ía] que la liquidación provisional se notificó al domicilio de la actora en aquellas fechas, constando únicamente en el Aviso de Recibo del servicio de Correos, la fecha y una firma ilegible, por cuanto no figura[ba] la identificación del receptor mediante los nombre y apellidos, ni la calidad en que recib[ía] la notificación, ni el DNI al no poderse tenerse por tal la numeración de 1)838539, por cuanto no figura[ba] en el espacio destinado a DNI y s[í] en el reservado a "en calidad de" y tal numeración difícilmente p[o]d[ía] considerarse perteneciente a un DNI (último folio del expediente de la Comunidad de Madrid), incumpliéndose con ello la normativa » vigente (FD Quinto).

En lo referente al « examen de la corrección jurídica de la liquidación provisional girada a la actora [...], no notificada en legal forma » (FD Quinto), la Sala de instancia reproduce el art. 74 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), con el propósito de rechazar las alegaciones de la demandante, « por cuanto [que] el crédito resulta[ba] líquido al establecerse su valor claramente en 10.800.000.000.- pts.

Por otra parte, no se trata[ba] de que el crédito no [fu]e[r]a exigible por vence[r] en el año 2005, sino que aportándose tal crédito por el acreedor recibiendo del deudor a cambio las participaciones acordadas, desaparec[ió] en la entidad SOGECABLE S.A. la cualidad de acreedor, debiendo entenderse [...], que el crédito se extinguió en el momento de su aportación por confusión » (FD Sexto).

Mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2008, la representación procesal de Canal Satélite Digital, S.L. preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 19 de diciembre de 2008, en el que, por la vía del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), planteó un único motivo, por infracción del art. 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (LIS), así como de los arts. 73 y 74 de la LSRL , en la medida en que «el aumento de capital realizado [...] cuyo contravalor era la aportación de un crédito no vencido y no exigible, no se puede encajar en la modalidad de aumento de capital por compensación de créditos, sino que únicamente puede tener cabida como un aumento de capital cuyo contravalor es una aportación no dineraria ordinaria, como si se tratara de la aportación de un bien o de cualquier otro tipo de derecho» (pág. 8).

Además -añade la mercantil-, «si el plazo de vencimiento del crédito aportado a la Sociedad en la Junta General Extraordinaria de 4 de diciembre de 1998 vencía, por expreso señalamiento de las partes, el 15 de julio de 2005, parece evidente [...] que en el momento de efectuar la misma no era exigible», razón por la cual «mercantilmente es inviable un aumento de capital por compensación de dicho crédito en los términos del art. 74.2 de la LSRL , por lo que únicamente será posible desde el punto de vista de la normativa mercantilista la realización de una aportación no dineraria en los términos en los que la realizó esta parte y que como tal fue inscrita en el Registro Mercantil» (pág. 8). Por eso, «a la aportación del derecho de crédito de SOGECABLE, S.A. [...] no le queda otro encaje que el de las aportaciones no dinerarias normales reguladas en el art. 74.3 de la LSRL » (pág. 11).

Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2009, la Abogada del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando se dictara Sentencia desestimando el recurso, con imposición de las costas procesales a la recurrente.

La representante pública discrepa «con el recurrente en que la sola circunstancia de que no estemos ante una aportación dineraria» conduzca automáticamente a «que nos encontr[e]mos ante una "aportación no dineraria", a todos los efectos legales procedentes, mercantiles y fiscales», puesto que «no es cierto [...] que nuestra ley mercantil se circunscriba a las modalidades de ampliación de capital social dinerarias y no dinerarias» (pág. 2).

Asimismo, rechaza «las manifestaciones del recurrente, según las cuales en este caso no estaríamos ante una verdadera ampliación de capital con compensación de créditos» (pág. 3), pues aun tratándose de «una aportación de un crédito contra la propia sociedad al capital social, dicho crédito no era supuestamente líquido y exigible por tratarse de un préstamo participativo con vencimiento el 15 de junio del año 2005» (págs. 3-4). «[C]uando la Ley Mercantil quiere añadir el requisito de que los créditos sean vencidos, totalmente o en un determinado porcentaje, a los efectos de su aportación en una ampliación de capital social, lo hace expresamente, utilizando los términos adecuados de conformidad con nuestra legislación civil general», de manera que no se puede «suponer que cuando este requisito no se utiliza por el artículo 74.2 de la Ley de Sociedades Limitadas , que se limita a que los créditos sean "líquidos y exigibles", dejando al margen el requisito de su vencimiento, debemos dar por sentado que el legislador quiere no obstante añadir una exigencia adicional acerca del vencimiento de los créditos» (pág. 5).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por Canal Satélite Digital, S.L. contra la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2008, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 209/2007 , promovido frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 13 de julio de 2005, que inadmitió a trámite, por extemporáneo, el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de octubre de 2003, que, a su vez, desestimó la reclamación económico-administrativa instada contra la providencia de apremio girada, con fecha 5 de julio de 2001, por la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad operaciones societarias, ejercicio 1998.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia, en cuanto a la exención a que se acogió Canal Satélite Digital, S.L. por la parte de la ampliación de capital acordada que tuvo como contrapartida la aportación por parte de Sogecable, S.A. de un derecho de crédito, con vencimiento el día 15 de julio del año 2005, derivado del contrato de préstamo participativo suscrito con aquélla el 15 de julio de 1998, consideró que « el crédito resulta[ba] líquido al establecerse su valor claramente en 10.800.000.000.- pts. », así como que « no se trata[ba] de que el crédito no [fuera] exigible por vence[r] en el año 2005, sino que aportándose tal crédito por el acreedor recibiendo del deudor a cambio las participaciones acordadas, desaparec [ió] en la entidad SOGECABLE S.A. la cualidad de acreedor, debiendo entenderse [...], que el crédito se extinguió en el momento de su aportación por confusión » (FD Sexto).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, Canal Satélite Digital, S.L. funda su recurso de casación en un único motivo en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), denuncia la infracción del art. 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (LIS), así como de los arts. 73 y 74 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), en la medida en que «el aumento de capital realizado [...] cuyo contravalor era la aportación de un crédito no vencido y no exigible, no se puede encajar en la modalidad de aumento de capital por compensación de créditos, sino que únicamente puede tener cabida como un aumento de capital cuyo contravalor es una aportación no dineraria ordinaria, como si se tratara de la aportación de un bien o de cualquier otro tipo de derecho» (pág. 8).

Además, «si el plazo de vencimiento del crédito aportado a la Sociedad en la Junta General Extraordinaria de 4 de diciembre de 1998 vencía, por expreso señalamiento de las partes, el 15 de julio de 2005, parece evidente [...] que en el momento de efectuar la misma no era exigible» (pág. 8), razón por la cual «a la aportación del derecho de crédito de SOGECABLE, S.A. [...] no le queda otro encaje que el de las aportaciones no dinerarias normales reguladas en el art. 74.3 de la LSRL » (pág. 11).

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado presentó escrito solicitando que se dictara Sentencia que declarara no haber lugar a casar la recurrida, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, procede entrar a resolver la única cuestión de fondo planteada por la representación procesal de Canal Satélite Digital, S.L. en su escrito de interposición.

A estos efectos, cabe recordar que la recurrente pretende la exención de la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, en virtud de lo previsto en el art. 45.I.B).10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD), en un supuesto de ampliación de capital que se hace efectivo mediante la compensación de créditos, procurando la aplicación del art. 108 de la LIS, por entender que constituía una aportación no dineraria especial.

Pues bien, sobre esta cuestión ha tenido la Sala ocasión de pronunciarse recientemente en su Sentencia de 6 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 3403/2007 ), en la que se dijo lo siguiente:

En cuanto a la cuestión de fondo, consideró la Sala de instancia que no era procedente la exención prevista en el artº 45.I.b) 10 del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1993 , en tanto que en el caso de ampliación o aumento de capital mediante compensación de créditos, no podía mantenerse que estemos en presencia de una aportación no dineraria especial, puesto que conforme a los arts. 154 a 157 y 36 a 39 de la Ley de Sociedades Anónimas , la cesión crediticia equivale a una aportación dineraria, o al menos es un supuesto específico contemplado por la normativa mercantil, ajeno al régimen de aportación no dineraria.

Formula la parte recurrente este motivo de casación al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por infracción del Real Decreto Legislativo 1564/1989, Segunda Directiva de Sociedades relativa a aportaciones no dinerarias, Ley 43/1995 y artº 23 de la LGT . Considera que atendiendo al artº 151 de la LSA , en el aumento de capital no se distingue más modalidades que las de aportaciones dinerarias y no dinerarias, sin que la compensación de créditos sea un género o una categoría independiente, sino una parte de la citada aportación no dineraria. Lo que lo corrobora numerosas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la de 15 de julio de 1992, 20 de febrero de 1996 o 18 de junio de 1998; a igual resultado se llega a través de los arts. 7 y 9 de la Segunda Directiva de Sociedades de 13 de diciembre de 1976 , que sólo distingue entre aportaciones en metálico y aportaciones que no sean en metálico. No tiene, pues, sentido alguno, crear una tercera categoría en donde la ley no distingue, incluso la misma Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda ha calificado la compensación de créditos para realizar una aportación no dineraria, Consulta 296/1998, de 24 de febrero.

No resulta cuestionable la distinción que señala la sentencia de instancia cuando la norma mercantil regula el aumento de capital, distingue claramente entre aportaciones dinerarias, no dinerarias, y de forma individual la compensación de créditos. Ante el silencio de la normativa fiscal para definir qué ha de entenderse por aportación no dineraria, lo propio es acudir a la rama del ordenamiento jurídico del que procede el término, esto es la legislación mercantil, que al regular el aumento de capital distingue varias categoría[s], y entre ellas cabe diferenciar las aportaciones no dinerarias de la compensación de créditos, que junto a las aportaciones no dinerarias como contravalor de capital regulada en el artº 155, regula las aportaciones dinerarias , artº 154 del mismo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , y en el artº 156 regula las ampliaciones de capital por compensación de créditos. Lo cual abunda en el criterio manifestado en la sentencia de instancia que hacemos nuestro

(FD Cuarto) .

Las anteriores reflexiones, que no pueden más que reiterarse en este proceso en aras del principio de seguridad y de unidad de doctrina, conducen a desestimar el motivo casacional planteado por Canal Satélite Digital, S.L., al no encontrarse exenta del ITPAJD la parte de la ampliación de capital suscrita por Sogecable, S.A. a través de la aportación no dineraria consistente en un derecho de crédito, con vencimiento el día 15 de julio del año 2005, derivado del contrato de préstamo participativo suscrito con Canal Satélite Digital, S.L. el 15 de julio de 1998.

En atención a los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso de casación promovido por Canal Satélite Digital, S.L., lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución