STS, 12 de Diciembre de 2011

Promociones Molina Cinco, S.L. compró a doña Pilar una mitad indivisa de un terreno urbanizado, compra detallada en la factura núm. NUM000 de fecha 4 de julio de 2000, por importe de 1.727.909,80 euros. Dicha cantidad fue considerada por la entidad como base imponible a efectos del cálculo del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) que, una vez aplicado el 16 por 100 de tipo de gravamen, daba lugar a una cuota de 276.465,57 euros (46.000.000 ptas.). Posteriormente, compró la otra mitad indivisa de dicho terreno urbanizado a doña Pilar y cuatro vendedores más por idéntico importe, arrojando la operación una cuota total de IVA soportado de 552.931,14 euros. La entidad incluyó los 552.931,14 euros de IVA en las liquidaciones de 1999 y 2000.

El 6 de noviembre de 2001 y el 15 de marzo de 2002 el Jefe de la Administración de Mataró dictó dos Acuerdos de liquidación provisional con relación al IVA, ejercicios 1999 y 2000, respectivamente. En las mencionadas liquidaciones la Administración procedía a minorar las cantidades de 96.161,94 euros y 552.931,14 euros correspondientes a facturas por la compra del solar urbanizado.

Disconforme con los anteriores Acuerdos de liquidación, Promociones Molina Cinco, S.L. interpuso sendos recursos de reposición que fueron desestimados por la Administración de Mataró mediante Acuerdos de fecha 21 de mayo de 2002, en los que se recoge expresamente que aunque «[e]l contribuyente interpone recurso de reposición alegando que no conocía la condición de particular del vendedor del terreno adquirido, por lo que desconocía la sujeción de la operación al ITP y AJD y no a la del IVA», en aplicación de lo previsto en los arts. 4 y 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), «y dado el tiempo transcurrido entre la urbanización y la transmisión, el vendedor no tiene la condición de empresario a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, además la entrega no se realiza en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional. El desconocimiento del recurrente de cual era la condición del vendedor, no desvirtúa la aplicación de la normativa del impuesto» (pág. 2).

Contra dichos Acuerdos desestimatorios, la mercantil interpuso, por escrito de fecha 19 de junio de 2002, reclamación económico-administrativa (08/11747/02) ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña.

Por escrito de 10 de diciembre de 2003, interpuso, igualmente, reclamación económico-administrativa ( NUM001 ) contra las liquidaciones provisionales de la Administración de Mataró correspondiente al IVA, ejercicios 2001 y declaraciones mensuales (periodo 01 a 06) del ejercicio 2002.

Transcurrido el plazo legalmente establecido sin que el TEAR de Cataluña se hubiese pronunciado y en aplicación de lo dispuesto en el art. 104 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico-Administrativas, Promociones Molina Cinco S.L. consideró desestimados ambos recursos presentando, el 12 de febrero de 2005, recurso contencioso-administrativo núm. 115/2005 y formulando la demanda mediante escrito registrado el 25 de octubre de 2005, en el que alegó, en síntesis, que procedía la sujeción al IVA de los negocios traslativos de propiedad, venta y permuta, instrumentados en las escrituras públicas números del protocolo del notario Sr. Martínez Olivera, 879 y 880, ambas de 4 de julio de 2000.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 4 de diciembre de 2008, dictó Sentencia desestimando el recurso referente a los ejercicios 1999 y 2000. Comienza señalando la Sala que « [e]l núcleo de la cuestión consiste en determinar la sujeción, o no, al IVA de los negocios traslativos de propiedad, venta y permuta, instrumentados en las escrituras públicas números del protocolo del notario Sr. Martínez Olivera, 879 y 880, ambas de 4 de julio de 2000 » (FD Primero); en concreto, « se trata de considerar si los transmitentes en aquellas escrituras deben reputarse empresarios lo que lleva a la tributación por IVA de las operaciones, de conformidad con los arts. 4 y 5 de la » LIVA . Por ello, partiendo de lo previsto del art. 5, conforme al cual « se reputará empresario "d) quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título aunque sea ocasionalmente" », la Sala de instancia sostiene que «[e]l precepto estable una relación directa entre el desarrollo de las funciones de urbanización o promoción y el destino a la venta de los inmuebles objeto de tales funciones, de manera que, como afirmara la resolución del recurso de reposición, no debe ser calificado de empresario el particular que promueve la urbanización de un terreno para su uso propio aunque, posteriormente, decida venderlo a un tercero » .

Y frente a la alegación de la demandante sobre que « la parte vendedora al urbanizar el terreno y posteriormente venderlo ya demostró la voluntad de comportase como empresario », argumenta la Sentencia impugnada que « [n]o hay que confundir o identificar el sistema de urbanización con el problema que aquí se trata ciertamente. En el sistema de compensación los titulares de los terrenos soportan el gasto de la urbanización y son considerados los promotores. Pero ello por sí no les configura como empresarios a efectos del IVA sino en la medida en que, además urbanizaron, promovieron o construyeron con destino a la venta o cesión por cualquier título. Y en el presente caso resulta que la urbanización se recepcionó, es decir, estaba finalizada, en el mes de diciembre de 1994, existiendo pues una diferencia de aproximadamente cinco años y medio con la fecha de las transmisiones, lo que puede servir de hecho base para establecer la presunción de que la urbanización no se efectuó precisamente para la venta sino para usos propios, aunque posteriormente se vendiera, y ello a falta de todo elemento que explique el motivo por el que se dilató la cesión por tal periodo, y ponderado que los propietarios cedentes eran personas físicas de las que no consta el desarrollo de la actividad que se trata. Hecho que sustenta la presunción al que se añade la constancia, según hoja registral traída en periodo de prueba, de que, al menos en febrero de 1997 el terreno fue edificado -inscripción 39, herencia y obra nueva- y que sin embargo, la recurrente, adquirente en el año 2000, se obligó a construir en la parcela un conjunto formado por tres edificios aislados destinados a fines industriales parte de los cuales sirvieron de contraprestación en la permuta mixta a favor de uno de los cedentes, propietaria de la mitad de la finca y usufructuaria por prelegado de la otra mitad, - inscripción 59, permuta-, de lo que resulta que la edificación no se realizó para la venta. Es decir, que en conjunto la urbanización de la parcela y la posterior construcción eran actos ajenos al destino de venta, y permuta al punto que el interés de la recurrente en su adquisición se centró en la construcción de unos edificios industriales » (FD Segundo).

Mediante escrito presentado el 14 de enero de 2009, la representación procesal de Promociones Molina Cinco, SL preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 25 de marzo de 2009, en el que formuló un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por infracción del art. 5 de la LIVA .

Argumenta la parte recurrente que «[q]ueda demostrado que la cuestión controvertida es relativa al tiempo transcurrido que no queda mencionado en la norma como una "conditio sine qua non" para decidir si la operación en cuestión está o no sujeta a IVA ya que se han cumplido todos los demás requisitos que marca el indicado artículo como son la urbanización y su venta posterior». Así, a) «[e]l destino final» que «es el que determina el carácter empresarial de la operación; b) la «onerosidad»; c) la «ocasionalidad», que permite que la aportación de un terreno a una Junta de Compensación Urbanística sin que ésta adquiera la propiedad constituye al aportante en empresario a efectos del IVA cuando la parcela urbanizada se destina a la venta; d) la «[c] oordinación entre el IVA y el ITP y AJD», en este caso «el adquiriente es una sociedad mercantil dedicada a la construcción y/o promoción de inmuebles», por lo que «estamos ante el inicio de su actividad empresarial típica de su objeto social: la compra de terreno urbanizado»; e) la «sujeción al IVA de la venta de los terrenos urbanizados vendidos aunque sea por un particular en la cadena -compra terreno urbanizado, construcción y promoción- ni más ni menos que evitar mayores costes (ITP) al comprador del producto final»; y, e) con relación al «plazo de tiempo» -se dice-, «[e]n estos momentos de crisis en que la coyuntura económica hace ralentizar las operaciones de compra venta de inmuebles como en aquellos tiempos entre 1994 y 2000 de la compra del solar urbanizado no podemos basar si la operación controvertida está sujeta o no al IVA en función del tiempo transcurrido entre la urbanización de los terrenos y su venta» (pág. 6).

Por todo ello, la parte recurrente afirma que «la sentencia recurrida incurrió en infracción de las normas del ordenamiento jurídico tanto en su espíritu como en su literalidad que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate» (pág. 7).

Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2010, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo.

La representación pública aduce que «se trata de considerar si los transmitentes en aquellas escrituras deben reputarse empresarios lo que lleva a la tributación por IVA de las operaciones, de conformidad con los arts 4 y 5 de la» LIVA , en los que se «estable una relación directa entre el desarrollo de las funciones de urbanización o promoción y el destino a la venta de los inmuebles objeto de tales funciones, de manera que, como afirmara la resolución del recurso de reposición, no debe ser calificado de empresario el particular que promueve la urbanización de un terreno para su uso propio aunque, posteriormente, decida venderlo a un tercero». Y, en el caso que nos ocupa, «precisamente, la recurrente alega que la parte vendedora al urbanizar el terreno y posteriormente venderlo ya demostró la voluntad de comportase como empresario» (págs. 1-2).

Sin embargo -afirma el Abogado del Estado-, «como ha puesto de manifiesto el Tribunal a quo, no hay que confundir o identificar el sistema de urbanización con el problema que aquí se trata. Es cierto que en el sistema de compensación los titulares de los terrenos soportan el gasto de la urbanización y son considerados los promotores. Pero ello por si no les configura como empresarios a efectos del IVA sino en la medida en que, además urbanizaron, promovieron o construyeron con destino a la venta o cesión por cualquier título» (pág. 2). Y en este caso -concluye-, «resulta que la urbanización se recepcionó, es decir, estaba finalizada, en el mes de diciembre de 1994, existiendo pues una diferencia de aproximadamente cinco años y medio con la fecha de las transmisiones, lo que puede servir de hecho base para establecer la presunción de que la urbanización no se efectuó precisamente para la venta sino para usos propios, aunque posteriormente se vendiera, y ello a falta de todo elemento que explique el motivo por el que se dilató la cesión por tal periodo, y ponderado que los propietarios cedentes eran personas físicas de las que no consta el desarrollo de la actividad que se trata. Hecho que sustenta la presunción al que se añade la constancia, según hoja registral traída en periodo de prueba, de que, al menos en febrero de 1997 el terreno fue edificado -inscripción 38, herencia y obra nueva- y que sin embargo, la recurrente, adquirente en el año 2000, se obligó a construir en la parcela un conjunto formado por tres edificios aislados destinados a fines industriales parte de los cuales sirvieron de contraprestación en la permuta mixta a favor de uno de los cedentes, propietaria de la mitad de la finca y usufructuaria por prelegado de la otra mitad, - inscripción 5a, permuta-, de lo que resulta que la edificación no se realizó para la venta. Es decir, que en conjunto la urbanización de la parcela y la posterior construcción eran actos ajenos al destino de venta, y permuta al punto que el interés de la recurrente en su adquisición se centró en la construcción de unos edificios industriales (págs. 2 y 3).

Por otro lado, el defensor del Estado pone de manifiesto que «en un recurso de casación no puede modificarse la valoración de los elementos probatorios efectuada por el Tribunal de instancia, salvo los supuestos de error manifiesto o arbitrariedad que, en el presente caso, ni siquiera se invocan» (pág. 3).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil Promociones Molina Cinco, S.L. contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que desestimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 115/2005, instado frente a la desestimación por silencio de las reclamaciones económico-administrativas formuladas contra los Acuerdos de 21 de mayo de 2002, desestimatorios de los recursos de reposición formulados contra los Acuerdos dictados por la Administración de Mataró de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicios 1999 y 2000.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la sociedad adujo en la instancia que la cuestión a resolver consiste en determinar si los transmitentes en las escrituras de compraventa deben reputarse empresarios, lo que llevaría a la tributación por IVA de las operaciones realizadas.

El Tribunal a quo sostiene que, de conformidad con el art. 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), « no debe ser calificado de empresario el particular que promueve la urbanización de un terreno para su uso propio aunque, posteriormente, decida venderlo a un tercero ». Y, respecto de la alegación de que « la parte vendedora al urbanizar el terreno y posteriormente venderlo ya demostró la voluntad de comportase como empresario », la Sala entendió que, « en el presente caso resulta que la urbanización se recepcionó, es decir, estaba finalizada, en el mes de diciembre de 1994, existiendo pues una diferencia de aproximadamente cinco años y medio con la fecha de las transmisiones, lo que puede servir de hecho base para establecer la presunción de que la urbanización no se efectuó precisamente para la venta sino para usos propios, aunque posteriormente se vendiera, y ello a falta de todo elemento que explique el motivo por el que se dilató la cesión por tal periodo, y ponderado que los propietarios cedentes eran personas físicas de las que no consta el desarrollo de la actividad que se trata » . Además, « al menos en febrero de 1997 el terreno fue edificado -inscripción 39, herencia y obra nueva- y que sin embargo, la recurrente, adquirente en el año 2000, se obligó a construir en la parcela un conjunto formado por tres edificios aislados destinados a fines industriales parte de los cuales sirvieron de contraprestación en la permuta mixta a favor de uno de los cedentes, propietaria de la mitad de la finca y usufructuaria por prelegado de la otra mitad, -inscripción 59, permuta-, de lo que resulta que la edificación no se realizó para la venta. Es decir, que en conjunto la urbanización de la parcela y la posterior construcción eran actos ajenos al destino de venta, y permuta al punto que el interés de la recurrente en su adquisición se centró en la construcción de unos edificios industriales » (FD Segundo).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, Promociones Molina Cinco, S.L. funda su recurso de casación, al amparo de lo previsto en el art. 88.1. d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), en un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 5 de la LIVA , porque «[q]ueda demostrado que la cuestión controvertida es relativa al tiempo transcurrido que no queda mencionado en la norma como una "conditio sine qua non" para decidir si la operación en cuestión está o no sujeta a IVA ya que se han cumplido todos los demás requisitos que marca el indicado artículo como son la urbanización y su venta posterior». Y con relación al «plazo de tiempo», afirma la recurrente que «[e]n estos momentos de crisis en que la coyuntura económica hace ralentizar las operaciones de compra venta de inmuebles como en aquellos tiempos entre 1994 y 2000 de la compra del solar urbanizado no podemos basar si la operación controvertida está sujeta o no al IVA en función del tiempo transcurrido entre la urbanización de los terrenos y su venta» (pág. 6).

Por su parte, el Abogado del Estado, se opuso al recurso solicitando su desestimación, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

La controversia suscitada se centra únicamente en determinar si los vendedores de la finca objeto del presente recurso tenían o no la condición de empresarios a efectos del IVA y, en consecuencia, el comprador tenía derecho a deducirlo. Para la parte recurrente, la cuestión debatida se circunscribe al tiempo que transcurre entre la urbanización de los terrenos y su posterior venta, criterio temporal no exigido por la norma y, en consecuencia, innecesario para la consideración como empresario a efectos del IVA.

En primer lugar, estando en el ámbito del IVA, debe tenerse en cuenta las previsiones comunitarias que pueda haber sobre la cuestión. En este sentido, resulta oportuno recordar que la Sexta Directiva 77/388/CEE, del Consejo, de 17 de mayo, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativa a los impuestos sobre el volumen de negocios, vigente ratione temporis , establecía en el art. 4.3 lo siguiente:

Los Estados miembros estarán facultados para considerar también como sujetos pasivos a quienes realicen de modo ocasional, relacionada con las actividades mencionadas en el apartado 2 y en especial alguna de las operaciones siguientes:

a) La entrega anterior a su primera ocupación de edificios o partes de edificios y de la porción de terreno sobre la que éstos se levantan; los Estados miembros podrán definir las modalidades de aplicación de este criterio a las transformaciones de inmuebles, y al terreno sobre el que éstos se levantan.

Los Estados miembros estarán facultados para aplicar criterios distintos al de la primera ocupación, tales como el del plazo transcurrido entre la fecha de terminación del inmueble y la de la primera entrega, o el del plazo transcurrido entre la fecha de la primera ocupación y la de la entrega ulterior, en tanto que estos plazos no rebasen, respectivamente, cinco y dos años.

Se considerará como edificio toda construcción incorporada al suelo.

b) La entrega de terrenos edificables.

Serán considerados como terrenos edificables los terrenos urbanizados o no, que se definan como tales por los Estados miembros

.

Esta previsión fue posteriormente recogida en el art. 12.2 de la Diectiva 2006/112/CE , del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido con el siguiente contenido:

A efectos de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1, se considerará como "edificio" toda construcción incorporada al suelo.

Los Estados miembros podrán definir las modalidades de aplicación del criterio contemplado en la letra a) del apartado 1 a las transformaciones de inmuebles y al terreno sobre el que éstos se levantan.

Los Estados miembros podrán aplicar criterios distintos al de la primera ocupación, tales como el del plazo transcurrido entre la fecha de terminación del inmueble y la de la primera entrega, o el del plazo transcurrido entre la fecha de la primera ocupación y la de la entrega ulterior, en tanto que estos plazos no rebasen, respectivamente, cinco y dos años.

3. A efectos de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1, serán considerados como terrenos "edificables" los terrenos urbanizados o no, que se definan como tales por los Estados miembros

.

Trasponiendo el contenido de la Sexta Directiva, el art. 5.1.d) de la LIVA previó textualmente que se reputarán empresarios o profesionales en el ámbito del IVA a « [q]uienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente ».

De la lectura del precepto puede deducirse que, ciertamente, el lapsus de tiempo entre la recepción de la finca urbanizada y su posterior transmisión no aparece expresamente como formalidad exigida en la norma para tener la condición de empresario.

Al respecto, con relación a los requisitos para la sujeción al IVA de la entrega de terrenos edificables, interpretando el art. 12.1 de la Directiva de IVA , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en una reciente Sentencia de 15 de septiembre de 2011 (C-180/10 y C-181/10), se expresaba en los siguientes términos:

35 Si el tribunal nacional comprueba que el Estado miembro ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 12, apartado 1, de la Directiva IVA , habrá que considerar que la entrega de un terreno edificable está sometida al IVA en virtud de la legislación nacional, independientemente del carácter permanente de la operación o de la cuestión de si la persona que ha realizado la entrega ejerce una actividad de fabricación, comercio o prestación de servicios, siempre y cuando esta operación no constituya el simple ejercicio del derecho de propiedad por su titular.

36 A este respecto, de la jurisprudencia se deduce que el mero ejercicio del derecho de propiedad por parte de su titular no puede, por sí solo, ser considerado constitutivo de una actividad económica (véase la sentencia de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94 . Rec. p. I-3013, apartado 32).

37 Procede precisar que el número y la magnitud de las ventas realizadas en el presente asunto no son determinantes por sí solas. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la magnitud de las ventas no puede constituir un criterio para establecer la distinción entre las actividades de un operador que actúa con carácter privado y las de un operador cuyas operaciones constituyen una actividad económica. El Tribunal de Justicia ha señalado que ventas importantes también pueden ser efectuadas por operadores que actúan con carácter privado (en este sentido, véase la sentencia Wellcome Trust, antes citada, apartado 37).

38 Asimismo, el hecho de que antes de la cesión el interesado hubiera parcelado el terreno con el fin de obtener un mejor precio global tampoco resulta determinante por sí solo, como tampoco el tiempo por el que se prolongaron las operaciones o la magnitud de los ingresos que proporcionaron. En efecto, el conjunto de estas circunstancias podría inscribirse en el marco de la gestión del patrimonio personal del interesado.

39 Sin embargo, no sucede así cuando el interesado realiza gestiones activas de comercialización de inmuebles recurriendo a medios similares a los empleados por un fabricante, un comerciante o un prestador de servicios en el sentido del artículo 9, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva IVA .

40 Tales gestiones activas pueden consistir, en particular, en la realización en dichos terrenos de trabajos de viario y en el empleo de medios de comercialización habituales.

41Dado que estas iniciativas no forman parte del marco normal de gestión de un patrimonio personal, no cabe considerar que, en tal supuesto, la entrega de un terreno edificable constituya el simple ejercicio del derecho de propiedad por su titular.

42 En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente constatara que la República de Polonia no ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva IVA , habría que examinar si la operación controvertida en el procedimiento principal está sujeta a impuesto con arreglo al artículo 9, apartado 1, de la Directiva IVA .

43 Según el tenor de esta disposición el concepto de sujeto pasivo está vinculado al de actividad económica. En efecto, es la existencia de dicha actividad lo que justifica la calificación de sujeto pasivo (véase la sentencia de 3 de marzo de 2005, Fini H, C-32/03 , Rec. p. I-1599, apartado 19).

44 A este respecto procede recordar que el concepto de "actividad económica" se define en dicho artículo 9, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva IVA como todas las actividades de fabricación, comercio o prestación de servicios y, en particular, la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

45 Según jurisprudencia reiterada, la mera adquisición y la mera venta de otros valores negociables no pueden constituir una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva IVA , puesto que la única retribución de esas operaciones es un eventual beneficio en el momento de la venta de dicho bien. En efecto, tales operaciones no pueden, en principio, constituir por sí mismas actividades económicas en el sentido de la Sexta Directiva (véanse las sentencias de 29 de abril de 2004 , EDM, C-77/01, Rec. p. I-4295, apartado 58, y de 21 de octubre de 2004, BBL, C-8/03 , Rec. p. I-10157, apartado 39)

.

Por lo tanto, el TJUE deja claro que es la existencia de una actividad económica la que justifica la condición de sujeto pasivo del IVA, al margen de elementos concretos como el tiempo por el que se prolongaron las operaciones o la magnitud de los ingresos que proporcionaron.

En este sentido, la lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el Tribunal de instancia denegó el derecho a la deducción del IVA soportado en la operación por distintas razones, entre las que efectivamente se encuentra el lapsus de tiempo, como consta en el fundamento jurídico Segundo, al señalar entre las causas de la denegación el hecho de que desde la recepción de la obra hasta su transmisión existe una diferencia de aproximadamente cinco años y medio. Pero este dato no fue ni el único ni el definitivo para la desestimación del recurso contencioso. En efecto, como consta en el citado fundamento jurídico, el Tribunal niega la condición de empresario del vendedor también por las siguientes razones: a) porque no debe ser calificado de empresario el particular que promueve la urbanización de un terreno para su uso propio aunque, posteriormente, decida venderlo a un tercero; y b) porque los propietarios cedentes eran personas físicas de las que no consta el desarrollo de la actividad que se trata. Motivos a los que añade que la urbanización de la parcela y la posterior construcción eran actos ajenos al destino de venta como se deduce del hecho de que el interés de la recurrente en su adquisición se centró en la construcción de unos edificios industriales.

Con relación al tiempo, la Sentencia impugnada se limita a establecer que a) la dilación en el tiempo sirve de hecho base para establecer la presunción de que la urbanización no se efectuó precisamente para la venta sino para usos propios, aunque posteriormente se vendiera, y b) que no se aporta elemento alguno que explique el motivo por el que se dilató la cesión por tal periodo.

En esta tesitura, debemos concluir que bajo la denuncia de la infracción del art. 5 de la LIVA , la entidad recurrente pretende, en realidad, que esta Sala proceda una nueva valoración de los hechos que condujeron al Tribunal de instancia a negar el carácter de empresario del vendedor.

Sin embargo, es doctrina de esta Sala que « la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios », sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este Tribunal, « pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley »; y ello como consecuencia de la « naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia » [entre muchas otras, Sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. cas. núm. 4449/2004), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007 , FD Tercero); de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004), FD Cuarto ; y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 8460/2003 ), FD Tercero].

Todo ello excepto cuando, por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA , se denuncie la posible infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles, evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del art. 9.3 de la Constitución española [ Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005) FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005), FD Quinto ; y de 10 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3271/2008 ) FD tercero].

En el caso que nos ocupa, como hemos señalado, la Sala de instancia analiza y plasma en el fundamento jurídico Segundo los hechos que le llevan a la convicción de que el vendedor del terreno no tenía la condición de empresario y, en consecuencia, a mantener la no sujeción al IVA de la operación (los vendedores no tenían carácter de empresarios, pues no todo urbanizador ocasional es empresario, no consta el desarrollo de actividad económica por parte de los vendedores, y la entidad no justifica de modo suficiente el amplio período temporal producido entre la recepción de la obra y su venta). Elementos todos ellos que llevan al Tribunal a presumir que la urbanización fue para uso propio. Y frente a la presunción que establece la Sentencia impugnada, la parte recurrente no presentó ni presenta argumento alguno que permita desvirtuar las afirmaciones realizadas, ofreciendo como único razonamiento la mala conyuntura económica de los años en los que se produjo la venta que ocasionó un ralentizamiento del mercado.

Por lo tanto, dando por probado el Tribunal de instancia que existen una serie de indicios que le llevan a presumir que el transmitente del terreno no era empresario, no siendo éstos desvirtuados por la entidad recurrente, y no concurriendo en este caso ninguna de las circunstancias que habilitan a esta Sala para entrar a valorar los hechos, el motivo debe ser desestimado.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por la entidad Promociones Molina Cinco, S.L., lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución