STS, 9 de Diciembre de 2011

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

El cabo 1º Don Mariano , en comisión de servicio en la fecha de autos en Camp Arena-Herat (Afganistán) se encontraba prestando guardia de ALERTA, que comenzaba a las 8:00 horas del día 2 de abril de 2009 y finalizaba a las 8:00 horas del día siguiente, y que consistía en estar preparado y listo para volar en cualquier momento y cumplir sus funciones como tripulante de vuelo, se dirigió en la noche del día 2 de abril, y cuando ya presta servicio y después de la cena, a la barra del "rincón del paraca" para tomar unas bebidas, encontrándose con el Sargento de la Guardia civil Blas y con los Cabos Sixto y Ángel Daniel , y una vez allí el procesado consumió dos vasos pequeños de combinado de whisky con cola, saliendo del bar en compañía del cabo Ángel Daniel sin que se le advirtieran síntomas de embriaguez.

Sobre las 00:50 horas del día 3 de abril, se recibió una llamada en el Role 2, solicitando la presencia de los sanitarios al hallarse una persona no identificada, que resultó ser el procesado, en mal estado, tendida en el suelo y desorientada. Al llegar el sanitario de servicio y el Capitán enfermero Edemiro , comprobaron que había una persona sentada en una silla, vomitando, desorientada, con agitación psicomotriz y halitosis alcohólica, no pudiendo contestar a preguntas sobre su identidad, destino o alojamiento, lo que determinó, dado su estado, que fuera conducido hasta la ambulancia, para lo cual y toda vez que no podía mantenerse en pie tuvo que ser ayudado y trasladado a Role 2 donde fue atendido. Ya en Role 2 el cabo 1º Mariano manifestó una actitud agresiva, negándose a que se le prestara asistencia médica, llegando a caerse al suelo cuando estaba sentado en la camilla, lo que determinó que se solicitara la presencia de la "Force Protección", personándose el Teniente jefe de la misma y otro componente de la Guardia Civil, a quienes el procesado, en un momento del forcejeo, profirió frases como "que os follen", "la Guardia Civil me la pela", "que os den por culo". Finalmente, y tras forcejear con el procesado, que se resistía de forma violenta, se le puso una vía intravenosa que el mismo se arrancó, por lo que se le inyectó un calmante y se le dejó en observación toda la noche debidamente acompañado por otro soldado. Por la fuerza actuante se extendió diligencia de síntomas externos, constatándose, entre otros, los siguientes: fuerte olor a alcohol, vómitos sobre la ropa, comportamiento agresivo, ojos brillantes, habla pastosa, incoherencias en la expresión e incapacidad de mantenerse erguido.

Por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa fue reconocido el procesado, emitiéndose dos informes de fecha 27 de octubre de 2009 y de 3 de febrero de 2010. En el primero de ellos se indica "Que los rasgos anómalos de personalidad descritos, pudieron influir de forma desfavorable en su conducta. En relación con los supuestos delitos que se le imputan en las Diligencias previas 11/25/09, se considera, que durante el periodo de tiempo en que transcurrió el cuadro confusional en el contexto de una intoxicación etílica, pudo existir una reducción clínicamente significativa de carácter grave y transitoria de sus capacidades cognitivo-volitivas; constando en el segundo informe que "se estima como bastante probable que la ingesta de alcohol y de la medicación descrita, pudieran estar en la base del cuadro confusional que presentó el informado, según se deduce de su expediente y de la documentación aportada". El procesado, sin embargo, no consumió, el día de los hechos, medicación alguna, ni consta que le estuviera prescrita. No constan episodios anteriores de embriaguez en el acusado, el cual tras los hechos relatados fue reconocido tanto por el psicólogo y por el psiquiatra de la base, los cuales le diagnosticaron un conflicto afectivo - emocional de base."

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, cabo 1º Don Mariano , del delito de "Embriaguez en acto de servicio" previsto y penado en el artículo 148.1 por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, y ello sin perjuicio de la deducción de los oportunos testimonios y su posterior remisión a la Autoridad Militar, tan pronto sea firme esta Sentencia, a los efectos de la exigencia de la responsabilidad disciplinaria en que hubiera podido incurrir el mencionado cabo 1º."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Fiscal Jurídico Militar según escrito de fecha 27.05.2011, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 16.06.2011 del Tribunal sentenciador.

Personada ante esta Sala la Fiscalía Togada recurrente, mediante escrito de fecha 06.09.2011 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Unico.- Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., denunciando la indebida inaplicación del art. 148.1 del Código Penal Militar , que tipifica el delito de Embriaguez en acto de servicio.

Dado traslado a la parte recurrida, mediante escrito de fecha 04.10.2011 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del motivo casacional. De la solicitud de inadmisión se dió traslado a la Fiscalía recurrente que formuló alegaciones al respecto según escrito de fecha 17.10.2011.

Mediante providencia de fecha 08.11.2011 se señaló el día 30.11.2011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía de la infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., la Fiscalía Togada denuncia la indebida inaplicación al caso de lo dispuesto en el art. 148 pfo. primero del Código Penal Militar .

1. - La vía elegida para articular este único motivo casacional comporta la inexcusable aceptación de la relación probatoria que se establece en la Sentencia recurrida, según la cual el acusado Cabo 1º del Ejercito destinado en régimen de comisión de servicio en Afganistán, hallándose prestando un servicio de armas, después de cenar consumió en una especie de bar abierto y en funcionamiento dentro de la Base de su destino dos vasos pequeños de combinado de whisky con cola, saliendo del bar sin presentar síntomas de embriaguez, si bien que poco después, sobre las 00:50 horas del siguiente día, presentaba un grave episodio de intoxicación etílica, que precisó de asistencia sanitaria y tras ser retirado en ambulancia se le ingresó en el Hospital de la Base donde se le mantuvo en observación vigilada hasta la superación del estado en que se encontraba, incompatible por completo con el desempeño del servicio asignado por pérdida de las facultades sicofísicas. El Tribunal de los hechos también declara probado que el Cabo 1º presentaba a la sazón rasgos anómalos de personalidad, padeciendo una situación personal conflictiva de carácter afectivo - emocional pero que no padecía patología ni consumió medicamento alguno al tiempo de ocurrir el hecho enjuiciado.

   Por consiguiente, no es posible en este trance casacional plantearse la sugerencia que apunta el Ministerio Fiscal recurrente en cuanto a que la embriaguez apreciada en el Cabo 1º, por sus características y grave intensidad no cuestionadas, fue realmente consecutiva a una ingesta de bebidas alcohólicas superior a la reconocida y fijada en la Sentencia de instancia. Ni resulta viable la pretensión de modificar ahora el "factum" sentencial mediante la aplicación de la doctrina constitucional ( SSTC. 136/1999, de 20 de julio , y 202/2000, de 24 de julio, entre otras) y de la jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo ( SSTS. 22.07.2003 ; 23.12.2003 ; 16.03.2004 , entre otras) con fundamento en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia 08.02.1996 "caso Murray c. Reino Unido ", según la cual en función de las pruebas existentes en cuanto a la comisión del hecho punible por el acusado, puede esperarse que éste ofrezca explicaciones sobre la realización del hecho y su falta de implicación en el mismo, pudiendo el Tribunal de enjuiciamiento extraer las conclusiones que estime razonables valorando también el silencio o la falta de aquellas explicaciones. La lógica que contiene tal doctrina puede conducir ciertamente al órgano "a quo" a inferir de modo razonable como sucedieron realmente los hechos procesales, pero no puede llevar a que se modifiquen en este Recurso extraordinario los que se tuvieron por probados en la instancia.

2. - La Fiscalía Togada centra el verdadero objeto del motivo y del Recurso, cuando se refiere a la infracción del deber de cuidado con que actuó el Cabo 1º procesado, al consumir éste bebidas alcohólicas hallándose en el desempeño de un servicio de armas ( art. 16 CPM .), en circunstancias en que por la cantidad de la ingesta y la graduación alcohólica de lo consumido, pudiera afectar a las condiciones de normalidad sicofísica en que el servicio debía prestarse.

   Anticipamos que el motivo debe ser acogido, lo que precisa de cierta argumentación preliminar en atención a que la Sentencia de instancia es absolutoria y, necesariamente, esta Sala debe partir de la virtualidad de los hechos que se tienen por probados, todavía con mayor razón en la medida en que se construyen básicamente sobre la valoración de pruebas personales consistentes en la declaración del procesado y de dos testigos presenciales, que coincidieron en el dato de la cantidad y características de las bebidas consumidas por aquel, extremo a que el Tribunal " a quo" atribuye decisiva importancia para alcanzar la conclusión de que la embriaguez que le afectaba fue solo fortuita con la consiguiente atipicidad del hecho.

3. - A raíz de la STC. 167/2002, de 18 de septiembre , seguida por otras muchas entre las que cabe citar las 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre , y muy recientemente las 107/2011, de 20 de junio , y 142/2011, de 26 de septiembre (Vid. STEDH. 25.10.2011 "caso Almenara Alvarez c. España ), dicho Alto Tribunal tiene declarado que las Sentencias condenatorias que se dicten resolviendo un Recurso de Apelación deducido frente a Sentencia absolutoria recaída en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado en la vista pública, celebradas ante dicho Tribunal Superior en condiciones de contradicción, inmediación y publicidad; doctrina luego matizada ( SSTC. 40/2004, de 22 de marzo ; 214/2009, de 30 de noviembre , y 46/2011, de 1 de abril ), en el sentido de que esta exigencia se refiere a las pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial "a quo", pero no es aplicable a las pruebas documentales que pueden ser objeto de nueva y distinta valoración en el superior grado jurisdiccional.

   Según esta doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (recientemente SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre y 1217/2011, de 11 de noviembre ), también quedan al margen de la exigencia de la realización de prueba en segunda instancia, tanto la subsunción de los mismos hechos en la norma jurídica que se considere aplicable conforme al nuevo y distinto criterio calificador del órgano "ad quem", como las modificaciones que afecten a las inferencias que por su parte pueda alcanzar el segundo Tribunal respetando aquellos hechos resultantes de pruebas personales, debiendo considerarse este planteamiento a propósito de las inferencias como cuestión de estricta valoración jurídica, abordable en Casación por la vía del "error iuris" que autoriza el art. 849.1º LE. Crim . (SSTC. 170/2005, de 20 de junio; 74/2006, de 13 de marzo; 43/2007, de 26 de febrero; 196/2007, de 11 de septiembre, y 256/2007, de 17 de diciembre y SSTS. de esta Sala 5ª 17.11.2011 y de la Sala 2ª 140/2008, de 31 de enero).

4. - El Tribunal sentenciador acierta cuanto sostiene que la necesidad de prueba para quebrar el blindaje que representa la presunción de inocencia, alcanza tanto a los elementos del tipo objetivo como a los del tipo subjetivo (SSTC. 340/2006, de 11 de diciembre y 92/2006, de 27 de marzo; y de esta Sala 18.02.2009 y de la Sala 2ª 1170/2011, de 10 de noviembre), en este último caso representados por la voluntariedad dolosa o imprudente de la embriaguez producida en acto de servicio, según se establece en el art. 148. pfo. primero CPM .; y ello ciertamente es así porque ni el dolo ni la culpa se pueden presumir en perjuicio del acusado. Sin embargo la prueba de los elementos subjetivos no coincide con las posibilidades probatorias de los de naturaleza objetiva pues, a salvo los casos de confesión, la prueba de cargo de aquellos no será directa sino que habrá de obtenerse mediante prueba indirecta o inferencial, en que a partir de determinados hechos básicos acreditados de carácter incriminatorio enlazados entre sí y todos ellos apuntando en la misma dirección, el Tribunal puede deducir razonablemente, según las reglas del criterio humano y de la común experiencia, que el resultado producido es la lógica consecuencia de aquellos hechos que están en la base de la inferencia, y que sobre dicho juicio inferencial resulta obligado imputar o atribuir a la persona del acusado la actuación dolosa o bien imprudente, en este segundo caso por infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado exigible en la concreta situación.

5. - En la presente ocasión, la vinculante relación factual establece que el procesado presentaba un estado de aguda intoxicación etílica, cuando se hallaba en acto de servicio de armas y que poco antes había consumido bebidas alcohólicas consistentes en dos pequeños vasos de whisky. El Tribunal sentenciador sobre la base de un informe pericial según el cual dicha dosis alcohólica no es suficiente para provocar aquella consecuencia, y asimismo que el acusado no padecía enfermedad ni consumía a la sazón medicamentos incompatibles con la ingesta de alcohol, alcanzó la conclusión del carácter fortuito del episodio por ausencia de prueba en cuanto al dolo o la culpa de la embriaguez.

   De otro lado el Tribunal de enjuiciamiento también afirma en los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, que la embriaguez se produce tras el consumo desmedido de bebidas alcohólicas, y que la ebriedad fortuita es poco imaginable por tratarse de un estado al que se llega gradualmente por lo que puede ser advertido por quien lo padece. No se dice, sin embargo, que concurriera algún factor que por su carácter inesperado, sorpresivo o accidental fuera determinante del carácter fortuito de la embriaguez, respecto de cuya conclusión nada aporta la mención de los rasgos anómalos que presentaba el acusado por la situación de conflicto afectivo y emocional que entonces atravesaba, a raíz del proceso de separación de su pareja o de la grave enfermedad que padecía su madre.

6. - La inferencia plasmada en la Sentencia violenta las reglas de la lógica y entra en contradicción con los hechos probados. Al acusado se le encontró embriagado, bajo los efectos de una aguda intoxicación alcohólica, habiendo consumido poco antes bebidas de esta clase concretadas en dos combinados a base de whisky. A aquel estado de ebriedad se llegó sin que conste que mediara algún factor extraño patológico o de consumo de medicamentos incompatibles con la ingesta, ni se da cuenta de la concurrencia de cualquier dato de carácter aleatorio, sorpresivo o inesperado en el proceso natural de la embriaguez. En consecuencia, la causa eficiente ha de situarse necesariamente en el previo consumo de alcohol que en adecuada relación causal condujo a dicho desenlace, nexo que no aparece interferido por algún elemento o factor extraño a un proceso causal de estas características, según las reglas dictadas por la común experiencia, conforme a la cual la embriaguez es consecuencia natural de la ingestión de bebidas alcohólicas. El dato de un consumo reducido, como sucede en este caso, no quiebra la deducción que esta Sala considera lógica ya que la cantidad de la ingesta no tiene porqué afectar a todas las personas de igual modo sino que, bien al contrario, los efectos resultan variables según situaciones llenas de relativismo y circunstancialidad.

7. - El acusado obró culposamente, omitiendo el deber objetivo y subjetivo de cuidado que le era exigible en el caso ( nuestras Sentencias 31.05.2004 ; 07.06.2004 ; 11.04.2005 ; 31.01.2006 ; 29.09.2006 y 30.04.2009 , entre otras); primero por consumir alcohol que, aún en la dosis que se establece y según sus circunstancias personales, habría de afectar a sus facultades sicofísicas, y en segundo lugar por no observar el deber de abstinencia durante la prestación de un servicio de armas en que la exclusión del alcohol se ofrece como presupuesto mínimo e indispensable. Dicho deber de cuidado es exigible a quienes se encuentren en dicha situación servicial, y no se reduce en lo que hace al consumo de alcohol, prohibido en todo caso, por la supuesta tolerancia de los mandos en determinadas y especiales circunstancias, por lo que no deja de sorprender, en primer lugar, la afirmación que en la Sentencia se hace sobre que "pese a la prohibición de tal consumo, el mismo era tolerado y se despachaba con normalidad en el bar, no siendo inusual la ingesta de una pequeña cantidad de alcohol" (Fundamento Legal II, apartado quinto), y luego que de esta situación anómala se extraiga por el Tribunal "a quo" como consecuencia el relativizar la observancia del deber objetivo de cuidado referido a abstenerse del consumo alcohólico durante el servicio.

   Con estimación del motivo y del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/60/2011, deducido por la Fiscalía Togada frente a la Sentencia de fecha 04.05.2011 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 11/07/2010, mediante la que se absolvió al Cabo 1º paracaidista D. Mariano , del delito de "Embriaguez en acto de servicio" previsto y penado en el art. 148 pfo. primero del Código Penal Militar , por el que fue acusado. Sentencia que casamos y anulamos, dictando la Sala a continuación la que procede con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia, junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil once.

Visto el Sumario 11/07/2010 procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 11, de Madrid, seguido por posible delito de "Embriaguez en acto de servicio" previsto y penado en el art. 148. pfo primero del Código Penal Militar , siendo procesado el Cabo 1º D. Mariano (DNI. NUM000 ) destinado cuando ocurrieron los hechos enjuiciados en el Escuadrón de Zapadores Paracaidistas, y en comisión de servicio en Camp Arena -Herat (Afganistán); hijo de Abelardo y de María del Carmen, nacido en Granada el día 16.09.1983, con instrucción y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido sancionado con catorce días de arresto como autor de una falta leve. En esta causa con fecha 04.05.2011 el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia absolviendo al procesado del expresado delito. Esta resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, procediendo en consecuencia a dictar la que corresponde con arreglo a Derecho.

Han concurrido a dictarla los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados ya referidos, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo , Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Se dan por reproducidas las consideraciones jurídicas que se contienen en el Fundamento de Derecho de nuestra anterior Sentencia de Casación, conforme a las que se concluye que el estado de embriaguez que afectaba al procesado, hallándose en el desempeño de un servicio de armas, se la causó éste por culpa o imprudencia infringiendo el deber objetivo de cuidado que le vinculaba, al consumir bebidas alcohólicas por encima de lo tolerable según sus circunstancias personales y encontrándose en acto de servicio.

La pena privativa de libertad se fija en el límite inferior de su duración mínima, sin necesidad de ulterior motivación a efectos de individualización ( art. 35 CPM ).

SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,