STS 1349/2011, 14 de Diciembre de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:9014 |
| Número de Recurso | 10692/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1349/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la sentencia de fecha 17 de mayo de 2.005 , en la que se condenaba al citado acusado como autor de un delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto.
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- La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en la ejecutoria nº 47 de 2.005, dimanante del procedimiento abreviado nº 19 de 2.005 dictó Auto con fecha 27 de enero de 2.011 que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia con fecha 17-5-2005 , por la que se condenaba a Alejandro y a Jesus Miguel como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.6 en relación con el 21-1- y 20-1 del Código Penal , a la pena a cada uno de tres años de prisión con la pertinente accesoria y multa de 126,46 con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago. Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2000 , se dio traslado del escrito presentado por el penado al Ministerio Fiscal, que emitió informe con el resultado que obra en la ejecutoria.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: La Sala Acuerda: No haber lugar a revisar la sentencia dictada por esta Sala con fecha 17-5-2005 , que se mantiene íntegramente. Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal y de modo personal al penado, haciéndoles saber que contra el mismo podrán interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr ., al considerar que el auto infringe el párrafo segundo del art. 368 del C.P . por su no aplicación a la vista de los hechos recogidos en la sentencia condenatoria cuya revisión se instó.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2.011.
El presente recurso de casación lo interpone el penado Jesus Miguel contra el Auto dictado por la Audiencia de Zaragoza de 27 de enero de 2.011 que rechazaba la pretensión de aquél de que le fuera revisada la pena de tres años de prisión y multa que le fue impuesta por sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 como autor responsable de un delito de tráfico de drogas tipificado en el art. 368 C.P .
Sostiene el recurrente en el único motivo, que la desestimación de su solicitud de revisión de la pena vulnera, por indebida inaplicación, el art. 368 párrafo segundo C.P ., modificado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre del mismo año.
El motivo debe ser estimado.
En efecto, el Auto recurrido fundamenta la desestimación de la pretensión del penado en que la pena impuesta en la sentencia condenatoria citada es también imponible en la actualidad tras la modificación del art. 368 C.P . operada por la mentada L.O. 5/2010, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley Orgánica, no procede la revisión penológica interesada.
En numerosos precedentes jurisprudenciales que analizaban supuestos idénticos al presente, tiene dicho este Tribunal Supremo que en el nuevo párrafo segundo del artículo 368 se prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se ha planteado en ocasiones si esta previsión es aplicable a la revisión de sentencias firmes, pues podría colisionar con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 en cuanto dispone que la disposición más favorable se establecerá considerándola taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial y respecto de las penas privativas de libertad que "no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
Sin embargo, arbitrio judicial no significa que el Tribunal pueda hacer otra cosa que aquello que la ley le autoriza o le impone, y por pena imponible no debe entenderse la comprendida dentro del marco legal correspondiente, sino la procedente según las circunstancias del hecho y del culpable.
Efectivamente, el artículo 368, párrafo segundo, contiene una nueva previsión normativa aplicable a casos de menor gravedad, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. El Tribunal deberá, pues, examinar si concurren esos elementos que determinan la aplicabilidad de la nueva regulación y en caso de que entienda que efectivamente son apreciables deberá proceder según previene la nueva norma (véase STS de 31 de mayo de 2.011 ).
Por otra parte debe reiterarse que el hecho de que la pena impuesta en la sentencia firme sea también "imponible" según la norma reformada no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. Así el que la pena impuesta en la Sentencia firme se sitúe también dentro de los límites legales del tipo penal reformado no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada la pena procedente es más favorable que la pena impuesta.
En segundo lugar la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio sino arbitrariedad, ya que no hacerlo solo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica.
De lo expuesto se sigue que lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda con relación al arbitrio judicial no es impedimento absoluto para determinar la ley más favorable a los efectos de la posible aplicación retroactiva de la reforma de la L.O. 5/2010 , con relación a la modificación introducida en el punto segundo del art. 368 del Código Penal ( STS de 6 de mayo de 2.011 ).
Dos consideraciones más deben consignarse:
La primera es que en todo proceso de revisión de la pena debe valorarse como especialmente relevante el principio de proporcionalidad de la pena en cuanto el mismo tiende al equilibrio entre la ilicitud material del delito y la respuesta penológica al mismo.
La segunda, que permaneciendo después de la reforma del art. 368 la misma pena mínima de tres años de prisión para el tipo ordinario del párrafo primero de tres años, siempre ésta sería imponible, por lo que, de hecho, la atenuación penológica del mencionado párrafo segundo, nunca sería aplicable ( STS de 30 de noviembre de 2.011 ).
En el caso presente concurren sin duda los requisitos legales para la aplicación del art. 368, párrafo segundo C.P .: la escasa entidad del hecho delictivo, al tratarse de la posesión para el tráfico de tres papelinas de revuelto de cocaína y heroína con una cantidad total de medio gramo, y la inexistencia de circunstancias personales negativas del acusado que no constan en el Auto impugnado que impidan la aplicación del precepto.
En consecuencia ha de aplicarse éste, que conlleva una pena de un año y seis meses a tres años de prisión. Pero comoquiera que la sentencia condenatoria apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante ( art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2º C.P .), en la individualización de la nueva pena habrá de ser tenida en cuenta esa circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, imponiendo la pena en su mitad inferior, por lo que consideramos equitativa en aplicación del principio de proporcionalidad, fijar definitivamente aquélla en un año y seis meses de prisión y multa de 70 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel contra Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 27 de enero de 2.011 en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la sentencia de fecha 17-5-2005 , en la que se condenaba al citado acusado como autor de un delito de tráfico de drogas; y, en consecuencia se le impone la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 70 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago por el delito de tráfico de drogas del que fue condenado por indicada sentencia de fecha 17 de mayo de 2.005 . Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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