STS, 20 de Diciembre de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS : Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Arturo y Don Gerardo (...) las resoluciones del Conselleiro de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública de fechas 22 de julio y 3 de septiembre de 2004; sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Arturo se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

" (...) dicte en su día Sentencia por la que se declare haber lugar a todos o algunos de los motivos de casación que se articulan, casando y anulando la sentencia de instancia y dictar segunda sentencia estimatoria de la demanda, a tenor del Suplico de la misma, todo ello sin imposición de costas".

En el trámite que les fue conferido, tanto la XUNTA DE GALICIA se opuso al recurso de casación y pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 19 de octubre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en las fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado de asuntos existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para enjuiciar el actual recurso de casación los siguientes:

1. - El proceso de instancia fue promovido por don Arturo y potra persona más mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra los actos Consellería de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública de la Xunta de Galicia siguientes:

   - la Orden de 24 de mayo de 2004 por la que se aprobaron los temarios que regirían en los programas de acceso por promoción interna a los cuerpos de la Xunta de Galicia superior de Administración (grupo A), de gestión de Administración (grupo B) y administrativo (grupo C);

   - la Orden de 27 de mayo de 2004 por la que se convocó proceso selectivo, por el sistema de acceso libre para el cuerpo superior de Administración (grupo A) de la Xunta de Galicia;

   - la resolución de 2 de julio de 2004 que desestimó el recurso de reposición planteado contra las Ordenes anteriores;

   - la Orden de 28 de junio de 2004 por la que se convocó proceso selectivo, para el ingreso por promoción interna para el cuerpo superior de Administración (grupo A) de la Xunta de Galicia; y

   - la resolución de 3 de septiembre de 2004 que inadmitió el recurso de reposición planteado contra la anterior Orden de 28 de junio de 2004.

2. - La demanda luego formalizada incluyó un relato de "HECHOS" cuyas alegaciones básicas fueron éstas:

   - la gran diferencia de temas existente en los programas aplicables a las pruebas de acceso libre y a las de promoción interna, pues el programa de las primeras incluía 84 temas de Parte Común y 51 en las opciones jurídica y económica y el de las segundas incluía 75 temas;

   - que los temas no exigidos en la pruebas de promoción interna afectaban al Derecho Civil, a determinadas materias de Derecho autonómico de la opción jurídica y a la practica totalidad de las materias de la opción económica;

   - que en las pruebas de promoción interna un elevado número de temas eran coincidentes con los temas que habían figurado en la Convocatoria de acceso al Cuerpo de Gestión del año 1999;

   - que una exención de tal magnitud era desconocida en la Administración de la Xunta de Galicia, y así lo demostraba la convocatoria de 2005 para el Cuerpo Superior de Administración, que solo eximía de 18 temas en la parte común y ninguno de la parte específica; y

   - que esta última circunstancia demostraba que la convocatoria de promoción interna impugnada respondía a motivos espúreos.

   Este mismo apartado de hechos incluía esta última alegación referida a la legitimación:

   "No obstante, en lo que refieren de falta de legitimación de los recurrentes, significar que son personal y directamente afectados por las resoluciones que se impugnan, legitimación que deviene, además de su participación en el proceso selectivo, de su condición de administrados a los que no les resulta indiferente una nulidad como la que es objeto de este recurso, la de poder ver alterada su situación en base a los resultados de un proceso selectivo nulo de pleno derecho y la de aspirante al Ingreso en el Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia (grupo A), en definitiva".

   Más adelante, en la parte dedicada a los "FUNDAMENTOS DE DERECHO MATERIALES" , desarrolló estos motivos de impugnación que continúan.

   En un apartado (a), tras invocarse genéricamente la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos recurridos, se defendió, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de la Orden de 28 de julio de 2004, referida a la convocatoria de pruebas de promoción interna, con el argumento principal de que la exención de temas contemplada vulneraba los principios de legalidad, igualdad y mérito y capacidad consagrados en los artículos 9 , 14 , 23 y 103 de la Constitución [CE ].

   La vulneración del principio de legalidad se defendió aduciendo que la exención de temas dispuesta para el proceso selectivo de promoción interna excedía de lo permitido por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP], y el Decreto 93/1991 de la Xunta de Galicia; y para sostener la vulneración de los principios de igualdad y mérito y capacidad se razonó que carecía de justificación una dispensa de conocimientos que la propia Administración había considerado indispensables para las pruebas de acceso libre.

   Más adelante se esgrimió también la nulidad de los ejercicios de tipo test y, por último, se hizo una alusión a lo que la jurisprudencia tiene declarado sobre que la desviación de poder y sobre la garantía material que comporta el principio de legalidad.

   En un siguiente apartado (b), dedicado a justificar la impugnación de las dos convocatorias, se hicieron estas dos consideraciones.

   La primera se precedía de la afirmación de que no se podían precisar a priori si le sobraban temas al temario de acceso libre o si le faltaban al de promoción interna, y consistía en afirmar la incompatibilidad de ambos temarios por provocar un trato desigual.

   La segunda señalaba que, si la exención hubiera afectado sólo a las materias en que se había demostrado su conocimiento en el acceso al anterior grupo, podía presuponerse con la lógica de la experiencia que las pruebas de promoción interna no la habrían superado tantas personas y habría habido más plazas para futuras convocatorias tanto libres como de promoción interna.

   El "SUPLICO" final de la demanda reclamó la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos recurridos y la retroacción del proceso selectivo al momento de publicación de las bases convocadas para que los programas respeten los principios vulnerados.

3. - La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo; y lo hizo ratificando la falta de legitimación que en vía administrativa se había declarado para la impugnación de la convocatoria y rechazando los motivos de impugnación de fondo.

   Sobre la legitimación declaró en su fundamento de derecho -FJ- tercero lo siguiente.

   "Concretando la legitimación activa al supuesto que nos ocupa, no pueden prosperar las fundamentos alegados por los actores en su escrito de conclusiones pues es hipotética la ventaja consistente en evitar, a través de la impugnación actual, que personas no preparadas pueden llegar ocupar un puesto de trabajo que, en caso contrario, acrecería al sistema de acceso libre, como es insuficiente la mera alegación de su condición de administrado pues lo que subyace es un interés por defender la legalidad que si bien es la base de la acción popular, ésta no se previene para supuestos como el que nos ocupa.

   En consecuencia, procede ratificar en este extremo el acuerdo de inadmisión que contiene la resolución de fecha 3 de septiembre de 2004.

   No obstante, dado que la impugnación en vía administrativa y ante la Sala se hace conjuntamente con las Órdenes de 25 y 27 de mayo de 200, para las que sí están legitimados los recurrentes, podemos entrar en el examen del fondo del asunto".

   Y sobre las cuestiones de fondo sus razonamientos, expresados en ese mismo FJ tercero, fueron éstos:

   "Es esencial tener en cuenta que no nos encontramos ante un proceso selectivo común que distinga un turno de acceso libre y otra de promoción interna, sino que esta como independiente de aquella, fue aprobada por el Decreto 51/2004, de 4 de marzo , por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a diversas plazas de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2004.

   Esto es fundamental de cara a refutar la alegada vulneración del principio de igualdad constitucional pues estamos ante convocatorias distintas cada una de las cuales se rige por sus propias bases y en aplicación de la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional en apreciación de la mencionada infracción es preciso que exista un término válido de comparación porque, en caso contrario, no se produciría el efecto perverso y prohibido de otorgar un tratamiento diferenciador a supuestos de hecho idénticos, que no análogos.

   No existe identidad de supuestos de hecho cuando la comparación se establece entre una convocatoria por el sistema de promoción interna y otra de ingreso en la función pública, siendo en tales términos en los que se plantea el debate procesal, por lo que no existe infracción de la doctrina constitucional acerca de los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución Española que no impide reconocer como válido un régimen heterogéneo para situaciones no homogéneas. De este modo tan sólo podría prosperar la vulneración alegada cuando se otorgase a los participantes un tratamiento distinto con referencia a una misma convocatoria, lo que no es el caso, y aún en el supuesto de que se tratase de una misma convocatoria para acceso libre y promoción interna no sería equiparable la situación de los aspirantes por uno y otro sistema.

   Difícilmente puede prosperar la vulneración de las previsiones de los artículos 23 del Decreto autonómico 93/1991 y 77 del Real Decreto 364/1995 , cuando ninguna base de la convocatoria de las Órdenes de 24 de mayo y 28 de junio de 2004, hacen uso de la facultad que contemplan los citados preceptos ya que no estableció exención alguna, limitándose la Administración demandada a aprobar unos temarios comunes para todos los que, reuniendo los requisitos exigidos, pretendiesen acceder por promoción interna.

   La Administración demandada se ha limitado a aprobar unos temarios que han de regir los correspondientes procesos selectivos, lo cual no es una cuestión de legalidad sino de oportunidad y conveniencia en lo que ha considerado adecuado para demostrar unos conocimientos precisos para el desarrollo de las materias asignadas a los cuerpos y escalas correspondientes en relación con las funciones de los puestos de trabajo a desempeñar, sin que se aprecie un uso desviado de dicha potestad toda vez que las alegaciones efectuadas por los recurrentes son inidóneas para probar dicha desviación de poder y sin que las convocatorias que han incorporado en su ramo de prueba evidencien dicha denuncia pues existe un elemento diferenciador fundamental y es que en ellas la Administración convocante sí hizo uso de aquella facultad legal de exclusión.

   Avala lo dicho la circunstancia no rebatida de que los citados temarios fueron aprobados con observancia del procedimiento legalmente establecido y fueron negociados en la Mesa General de Negociación y tras su aprobación con voto favorable de los representantes de la Administración y de organizaciones sindicales CIG, CC.OO, UGT y CSI-CSIF en la Comisión de Personal de la Xunta de Galicia celebrada el día 12 de mayo de 2004.

   Para finalizar y respecto de la alegación de que la Orden de 28 de junio de 2004 es nula por establecer, en la fase de oposición, dos ejercicios tipo test con respuestas alternativas sin otra prueba de conocimientos, tal alegación no puede prosperar pues sin perjuicio de que es facultad de la Administración regular las pruebas de selección y determinar los méritos y capacidades a tener en cuenta, siempre dentro del respeto a los principio que establecen los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , en la convocatoria impugnada tan sólo pueden participar funcionarios de carrera al ser proceso selectivo de ingreso por promoción interna y se prevé un segundo ejercicio en la fase de oposición consistente en una resolución de un caso práctico sin que obste a lo dicho que se haga por el sistema de test pues el otro previsto lo es para demostración de conocimientos generales correspondiente al contenido del programa".

El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por don Arturo , que invoca en su apoyo los siguientes cinco motivos.

El primero, canalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ], reprocha a la sentencia incongruencia porque, en el criterio del recurso, no razonó sobre lo que la demanda planteó acerca de la falta de licitud de que se eximiera a los aspirantes del sistema de promoción interna unos conocimientos que la propia Administración había considerado indispensables en las pruebas de acceso libre.

Y señala como infringidos los artículos 67.1 de la LJCA (en relación con el artículo 218, apartados 1 , 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y 24 de la Constitución .

Los motivos segundo y quinto, amparados en la letra d) de ese artículo 88.1 de la LJCA , vienen a reproducir en esta fase casacional las impugnaciones que se desarrollaron en la demanda en relación con esos diferentes temarios establecidos para las pruebas de acceso libre y para las restringidas.

En esta línea, el segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 22 de la Ley 30/1984 [LMRFP ]; 23 del Decreto 93/1991 de la Xunta de Galicia y 77 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 76/1996 , 67/1989 , 27/1991 , 365/1993 , 60/1994 , 185/1994 y 93/1995 .

Y el quinto señala como infringida la doctrina sentada en la sentencia de 4 de diciembre de 2006 de esta Sala y Sección (Casación 7742/2000 ) sobre la necesidad que tiene la Administración de justificar la dispensa de materias cuyo conocimiento no pueda razonablemente presumirse en quienes accedan por las pruebas restringidas o de promoción interna.

El motivo tercero, también formalizado a través del cauce de la letra de del artículo 88.1 LJCA , censura la infracción del artículo 24 CE y la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1996 , 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 y 97/1981 .

Su desarrollo argumental comienza diciendo que no se entiende porque la sentencia sí reconoce legitimación para impugnar la Orden de 24 de mayo de 2004 (referida a los temarios de promoción interna) y, sin embargo, la niega para impugnar la Orden de 28 de junio de 2004 (convocatoria para el acceso por promoción interna).

A continuación, se aducen estos tres grupos de argumentos o razones:

- la vinculación existente entre las Ordenes de 28 de junio de 2004 (convocatoria para el acceso por promoción interna) y 27 de mayo de 2004 (convocatoria para el acceso libre) porque, en el criterio del recurso, la legalidad de la primera conllevaría necesariamente la nulidad de esta última por el trato discriminatorio a que se verían sometidos los aspirantes del proceso de acceso libre en razón al superior temario exigido;

- que esas ordenes inciden en la esfera jurídica del recurrente "porque tiene el mismo derecho que cualquier administrado a impugnar las resoluciones que le afecten y a exigir que no se establezcan obstáculos en el acceso a la función pública más allá de los derivados de los principios de igualdad, mérito y capacidad"; y

(3) que de seguirse la tesis de la Xunta de Galicia se otorgaría a la Administración un poder omnímodo porque solo podría combatir la resolución sus beneficiarios.

El motivo cuarto, deducido, así mismo, por la vía de la letra d) del artículo 88.1, señala como infringidos los artículos 6.4 del Código civil y 23.2 CE , para lo que se argumenta que la administración ha realizado separadamente las convocatorias para hacer inimpugnable la exención establecida para las pruebas de acceso restringido.

Los motivos primero, tercero y cuarto no pueden ser acogidos por lo que seguidamente se expone.

No cabe hablar de incongruencia porque ésta no la constituye la respuesta adversa a las pretensiones que hayan sido deducidas sino el silencio o la omisión de su análisis por parte de la sentencia que pretenda combatirse y, por lo que hace a la que aquí se recurre, no es de apreciar que haya incurrido en tales defectos.

La sentencia "a quo", como pone de manifiesto esa transcripción de parte de la misma que se hizo en el primer fundamento de la actual sentencia, aborda directamente las diferencias existentes entre las pruebas de acceso y de promoción interna que fueron denunciadas en la demanda y expresamente rechaza que incurran en la vulneración del principio de igualdad que fue denunciada, como también consigna las razones que, en su criterio, descartan esa vulneración; razones que se vienen a resumir en esta idea principal: no concurre el válido término de comparación que resulta necesario para apreciar una injustificada discriminación porque la comparación se pretende entre convocatorias diferentes y también son distintas las situaciones en que se hallan los aspirantes de uno y otro sistema.

Y también ofrece una explicación de por qué no considera vulneradas las previsiones de los artículos 22 del Decreto autonómico 93/1991 y 77 del Reglamento de Ingreso , Promoción y Provisión aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

Consiguientemente, la sentencia da respuesta a la concreta cuestión de los diferentes temarios y expone las razones de su decisión, de las que es claro que el recurso discrepa, pero esta discrepancia no es justifica el reproche de incongruencia.

Es correcta la confirmación que la sentencia de instancia hizo de la falta de legitimación que la Administración había declarado en relación con la impugnación intentada contra la Orden de 28 de junio de 2004 (sobre convocatoria para el ingreso por promoción interna); y lo es porque los alegatos realizados a este respecto en la demanda no identificaron la concreta ventaja individual que, de manera efectiva y no hipotética, se derivaría para el recurrente de ser anulada dicha Orden y tan solo expresaron un interés en la observancia de la legalidad.

Es bien sabido que en nuestro proceso contencioso-administrativo, por imperativo de lo que se establece en las letras a ) y h) del artículo 19 LJCA , el presupuesto procesal de la legitimación se identifica con la titularidad de concretos derechos o intereses, y el mero interés de la legalidad tiene que canalizarse a través "de la acción popular en los casos expresamente previstos en las leyes".

A ello debe sumarse que, como resulta del desarrollo argumental del motivo tercero, en esta fase casacional se sigue invocando el mero interés por la legalidad como soporte único de la legitimación que se reclama, pues a ello equivale ese derecho que se aduce a que no se establezcan obstáculos en el acceso a la función pública mas allá de los derivados de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y no cabe hablar de contradicción en la Sala de instancia porque, en lo que hace a la legitimación respecto de la Orden de 24 de mayo de 2004 reconocida en la vía administrativa, lo que hizo fue una mera confirmación formal de ese reconocimiento por no haber sido objeto de controversia, pero después de haber dejado claro que los recurrentes en la instancia no habían justificado su legitimación para la impugnación pretendida respecto de las diferencias establecidas para las pruebas de promoción interna.

Finalmente, por lo que hace al motivo cuarto, ha de decirse que no puede ser acogido porque plantea una cuestión que no fue suscitada en la instancia y trasciende por ello de los límites institucionales del recurso de casación; pues este, como tantas veces ha declarado esta Sala, no es una nueva instancia que permita el examen en su plenitud de la controversia sino un recurso extraordinario cuyo directo objeto es la sentencia impugnada.

La respuesta dada a los anteriores motivos conduce también al fracaso de los otros motivos segundo y quinto por lo siguiente.

En razón de lo antes resuelto sobre la falta de legitimación, la impugnación de fondo reiterada en estos motivos de casación, ha de quedar limitada a la Orden de 27 de mayo de 2004 (convocatoria de acceso libre) y a la resolución posterior que la confirmó; y es efectivamente doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 4 de diciembre de 2006 de esta Sala y Sección (Casación 7742/2000 ), que aquí debe confirmarse, que las dispensas de conocimientos no debidamente justificadas en los procesos selectivos de promoción interna son inválidas por atentar contra los principios de mérito y capacidad.

Por otro lado, corresponde a la Administración, en ejercicio legítimo de su potestad de autoorganización, ponderar los intereses generales concernidos en los cometidos asignados a los distintos Cuerpos y Escalas funcionariales y establecer, en función del resultado de esa ponderación, las concretas exigencias de conocimiento que deban individualizar los méritos y capacidades que resultan necesarios en cada uno de esos Cuerpos y Escalas; y lo así establecido habrá de ser respetado mientras no conste su irracionalidad o arbitrariedad.

Lo que de todo ello se deriva es que la comparación pretendida entre la convocatoria de promoción interna y la de acceso libre no es útil por sí sola para invalidar esta última, pues lo así pretendido equivaldría a extender y aplicar el irregular temario de las pruebas restringidas a las pruebas de acceso libre; y esto es algo que no tolera el principio de igualdad porque, como es de todos conocido, este principio sólo opera dentro de la legalidad.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de cada uno de los abogados intervinientes la de 1.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto.