STS, 28 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2011:8823 |
| Número de Recurso | 87/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación núm. 201-87/2011, interpuesto por don Luis Enrique , representado por el procurador don Javier Freixa Iruela y asistido por letrado, contra la sentencia del Tribunal Militar Central de 6 de abril de 2011, que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 121/10 , declaró que eran ajustadas a derecho la resolución de 13 de mayo de 2010 del Teniente General Director Adjunto Operativo, que imponía al recurrente la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la infracción grave consistente en «La falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad» , y la del siguiente 18 de agosto de 2010 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, confirmatoria de la anterior, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
Por resolución de 13 de mayo de 2010, el Teniente General Director Adjunto Operativo impuso a don Luis Enrique la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de la infracción grave consistente en «La falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad» ( artículo 8.11 de la L.O. 12/2007 ).
Mediante escrito de 13 de junio de 2010, don Luis Enrique interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que lo desestimó por resolución de 18 de agosto de 2010.
Agotada la vía administrativa, don Luis Enrique interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar, que se tramitó bajo el número 121/10, contra las mencionadas resoluciones solicitando en la demanda su anulación.
El 6 de abril de 2011, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
Que sobre las 05:00 horas del día 6 de septiembre de 2009 el Guardia Civil DON Emilio , que prestaba servicio en la Centralita de teléfonos del Puesto Principal de Torrevieja (Alicante) recibió llamada del Guardia Alumno DON Luis Enrique , haciéndole partícipe de que no podía prestar el servicio que tenía nombrado en horario de 06 a 14:00 el día 6 de septiembre por encontrase indispuesto. Que cuando recibió la llamada, apenas entendió lo que decía, además de escucharse un ruido de fondo por lo que pasó la llamada al Sargento DON Gines . El guardia Luis Enrique transmitió a este Suboficial que no iba a prestar dicho servicio porque se encontraba mal y estaba indispuesto. Que durante la conversación telefónica pudo constatar claros síntomas de intoxicación etílica, tales como voz pastosa, balbuceante, sin que se le entendiera lo que hablaba.
Encontrándose de Jefe de Turno el Cabo 1º DON Carlos Manuel y habiendo tenido noticias del incidente por el Jefe del Turno saliente, Sargento Gines , optó el primero por dar una vuelta por una zona de ocio de la Avenida de las Habaneras por si localizaba al citado Guardia Alumno, ya que había indicios que el mismo podía estar bajo los efectos de una intoxicación etílica y continuar por la zona de ocio, encontrándole, efectivamente en dicha Avenida, a la altura de los pubs, en la calle, en compañía de otro compañero. La actitud del Guardia Alumno, al interesarle porqué se encontraba allí y no había ido a realizar el servicio era en principio chulesca, eludiendo contestar a las preguntas y sin dar razón de los motivos de su supuesta indisposición, con un aspecto físico de ojos cerrados, habla balbuceante, con fuerte aliento a alcohol, sin coordinación de palabras, diciendo frases sin sentido, con comentarios tipo "a mí me da todo igual, puedes hacer lo que te de la gana". Esto sucedía sobre las 06:30 horas de la mañana. El servicio tuvo que se anulado.
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº CD 121/10, interpuesto por el Guardia Civil DON Luis Enrique contra Resolución del Excmo. Sr. Teniente General Director Adjunto Operativo de fecha 13 de mayo de 2010 por la que se le impuso la sanción de PERDIDA DE CINCO DIAS DE HABERES como autor de una falta grave prevista en el nº 11 del artículo 8º de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de "la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad" y contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil confirmatoria de la anterior en vía de alzada. Resoluciones que confirmamos por hallarse ajustadas a derecho.
Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 13 de mayo de 2011, el guardia civil sancionado anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia al amparo del artículo 88.1º c) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Por auto de 19 de mayo de 2011, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos.
Mediante escrito presentado el 20 de julio de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el procurador don Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de don Luis Enrique , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:
PRIMERO: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto del debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E .
SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto del debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.2 CE , en relación con el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .
Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2011, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que no existió vulneración de la presunción de inocencia por cuanto «los hechos en que se basa la sanción están plenamente acreditados» y «una indisposición resultado de una intoxicación etílica buscada voluntariamente equivale a la alegación de una enfermedad inexistente» .
Por providencia de 20 de octubre de 2011, la Sala señaló el siguiente día 15 de noviembre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.
Afirma el recurrente -y lo enuncia como primer motivo para que la Sala case la sentencia de instancia- que el Tribunal que la dictó, el Tribunal Militar Central, vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia por dos razones: porque prescindió de una prueba de descargo (el informe del comandante médico del Servicio de asistencia sanitaria de la Comandancia de Alicante); y porque, en contra de la racionalidad, valoró como prueba de cargo los testimonios del sargento don Gines y del Cabo 1º don Carlos Manuel .
El motivo debe ser desestimado por cuanto ninguna de las dos razones es asumible.
Por lo que respecta al informe médico, el recurrente afirma que, a pesar de verificar por sí mismo que sufría una enfermedad (y, en consecuencia, que por ello no estaba en condiciones de prestar el servicio asignado), el Tribunal de instancia no lo valoró.
No es así. Como resulta del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia lo valoró, extrayendo de su contenido una realidad: que el recurrente estaba indispuesto. Lo que sucede es que, al relacionarlo con los testimonios de los mencionados sargento y cabo, concluyó que la indisposición estuvo causada por la ingestión de bebidas alcohólicas: «La única conclusión que cabe extraer del contenido de tal documento es la que, acertadamente, expone el Ilustre Representante de la Administración cuando afirma que el hecho de no hacer indicación alguna en relación con el origen de la citada baja médica y, a la vista de los testimonios obrantes en el Expediente, demuestra que la citada indisposición fue ocasionada, no por un proceso fisiológico imprevisto sino como consecuencia de la ingesta voluntaria de alcohol» . No negó, pues, que el informe acreditara la indisposición. Lo que negó es que, atendida la causa de esta (la ingestión de bebidas alcohólicas), estuviera justificada la no prestación del servicio (cuestión distinta es -y se analizará después- si la subsunción de los hechos probados en el artículo 8.11 es conforme a derecho).
Y por lo que atañe a los testimonios, la Sala no observa que el Tribunal de instancia se desviara, al valorarlos, de los principios de la lógica o de las máximas de la experiencia.
El sargento don Gines afirmó que, al hablar por teléfono con el recurrente (este le llamó para decirle que no podría prestar el servicio por encontrase indispuesto), apreció que tenía «claros síntomas de voz pastosa, apenas se le entendía para hablar, balbuceaba [...] solamente podía entenderle que estaba indispuesto, repitiendo únicamente lo mismo, y apenas podía entenderle porque tenía un habla ininteligible» ; y el Cabo 1º don Carlos Manuel afirmó «que, cuando fue a la zona de ocio de la Avenida de las Habaneras por si localizaba al [recurrente], le encontró allí, a la altura de los pubs, en la calle» , y que eludía contestar a las preguntas, tenía los ojos cerrados, su habla era balbuceante, su aliento olía fuertemente a alcohol, no coordinaba las palabras, decía frases sin sentido y se expresaba con comentarios de este tipo: «A mi me da igual todo, puedes hacer lo que te de la gana» .
Pues bien, nada cabe censurar al Tribunal de instancia ya que: a) Los testimonios permiten establecer como cierto, con base en los síntomas expuestos, que el recurrente había ingerido bebidas alcohólicas y que estaba bajo sus efectos; b) La conclusión de que, a causa de esa ingestión, el recurrente se indispuso hasta el extremo de no estar en condiciones de prestar su servicio, es una conclusión asumible: dado que bebió en exceso, atribuir a ello la indisposición es coherente con la racionalidad; y c) La conclusión de que fue dado de baja a causa de esa indisposición también es asumible valorando conjuntamente el comienzo de la baja, su duración y la indicación en el parte médico de que la baja estaba causada por una enfermedad común.
Sin embargo -y con ello se entra en el examen del segundo motivo de casación-, lo anterior no conduce a la valoración que hizo el Tribunal de instancia: como la indisposición estuvo causada por la ingestión de bebidas alcohólicas, el recurrente invocó una supuesta enfermedad para no prestar el servicio.
No comparte la Sala esta inferencia. La indisposición, como circunstancia con incidencia en la aptitud para prestar el servicio, es independiente de su causa. Dado que esta probado que el recurrente se encontraba indispuesto, debe concluirse que lo estaba, y no -por ser incoherente- que sufrió un indisposición pero que, atendido su origen, era fingida.
El recurrente no falseó la realidad cuando afirmó que estaba indispuesto. No imaginó una enfermedad para no cumplir el servicio asignado. Dijo -y ello quedó verificado luego por el parte médico- que por estar indispuesto no podía prestar el servicio.
En consecuencia, la calificación jurídico-disciplinaria de los hechos realizada por el Tribunal de instancia no es conforme a derecho ya que uno de los elementos principales de la infracción ( artículo 8.11 de la Ley Orgánica 12/2007 ) es que la enfermedad sea supuesta.
Ahora bien, la incorrecta calificación jurídica de los hechos probados no conduce a la estimación del motivo, ni, en consecuencia del recurso, por las siguientes razones conjuntas:
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Los hechos probados son subsumibles en el apartado 10 del artículo 8 de la L.O. 12/07 , pues se corresponden con los descritos en el.
Ha quedado probado que el recurrente no compareció a prestar el servicio que tenía asignado (antes de la hora de su comienzo telefoneó al sargento don Gines para hacerle saber su indisposición). Y esa omisión, prescindiendo ahora de si genera o no responsabilidad disciplinaria, es la omisión a que se refiere la norma: constituye falta grave «No comparecer a prestar un servicio .[...]».
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En íntima relación con la razón anterior concurre esta: la embriaguez que causó la indisposición del recurrente no incide en la responsabilidad disciplinaria anudada a la no prestación del servicio.
Es cierto que el recurrente no pudo prestar el servicio porque estaba indispuesto. Pero de aquí no deriva una exención o una atenuación de la responsabilidad disciplinaria porque no es irrelevante la causa de la indisposición. El recurrente se indispuso por la ingestión de bebidas alcohólicas. Pero las circunstancias de esta dejan intacta la responsabilidad. De acuerdo con las reglas previstas en el artículo 20 del Código penal (las reglas de la «actio libera in causa) la exención o la atenuación de la responsabilidad únicamente se produce si la embriaguez es fortuita y el desarrollo de los hechos, imprevisible.
Pues bien, lo que resulta de los hechos probados es que no concurren estos requisitos. La embriaguez causante de la indisposición respondió a una decisión libre. El recurrente comenzó la ingestión de bebidas alcohólicas -y la continuó- conociendo, de un lado, que pocas horas después debía comenzar a prestar el servicio que tenía asignado y, de otro, que las bebidas alcohólicas (no existe dato alguno que permita sostener que el recurrente dudara de ello) le podían incapacitar para prestarlo.
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La falta por la que el recurrente fue sancionado ( artículo 8.11 L.O. 12/07 ) y la falta del artículo 8.10 de la misma Ley son homogéneas.
Es práctica común que el Tribunal juzgador acoja en su sentencia una de las calificaciones propuestas por las partes y también lo es que el Tribunal de casación confirme la calificación de la sentencia o acoja la propuesta por un recurrente.
Pero en virtud del principio «iura novit curia» cabe apartarse de esa práctica usual siempre que -indispensable a los efectos de proteger en debida forma el derecho de defensa- se cumplan dos condiciones que el Tribunal Constitucional enuncia así (por todas, sentencia de 10 de abril de 1981 ): «una la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituye el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal Supremo sean homogéneos» ; homogeneidad que depende, en palabras de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 , «de que el bien jurídico protegido por la punición de ambos delitos sea el mismo y de que todos los elementos integrantes del tipo delictivo apreciado se encuentren en el tipo imputado por la acusación.»
Pues bien, en el caso del recurrente se cumplen estas condiciones.
Por lo que atañe a la identidad del hecho, no existe ninguna duda: el hecho referido en la orden de proceder, investigado en el expediente, imputado en el pliego de cargos y declarado probado en la resolución sancionadora constituye el supuesto fáctico de la nueva calificación. El mismo hecho -sin modificación alguna- es el que la Sala entiende que constituye la falta grave consistente en «No comparecer a prestar servicio» .
E igualmente concurre la segunda condición. De un lado, mediante la sanción de ambas infracciones (en cuanto las dos son graves, las sanciones imponibles son las mismas), el legislador trata de proteger el mismo bien jurídico: la prestación del servicio. Y por otro, cada uno de los elementos integrantes de la nueva falta está presente en la falta por la que el recurrente fue sancionado. Los elementos constitutivos de la falta nueva (artículo 8.10) son la no prestación del servicio y, atendido el razonamiento del anterior apartado b), la embriaguez causante de la indisposición para prestarlo; en la falta por la que el recurrente fue sancionado (artículo 8.11) están presentes los dos elementos: la no prestación del servicio y la embriaguez, esta porque la Administración (y el Tribunal de instancia) la valoraron para afirmar que la indisposición causada por ella era una «supuesta enfermedad» .
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El recurrente pudo defenderse de cada uno de los elementos constitutivos de la nueva falta. Esta es la conclusión lógica desde el momento en que esos elementos están presentes en la falta que le fue imputada y por la que fue sancionado. Pero sucede además que el recurrente se defendió realmente de ellos. Así, al contestar al pliego de cargos, en que el instructor afirmaba que la indisposición por la que no prestó el servicio equivalía a la «supuesta enfermedad» del artículo 8.10 al estar causada por la embriaguez, el recurrente alegó vulneración del principio de tipicidad; y al contestar a la propuesta de resolución, en que el instructor se expresó en términos similares, el recurrente alegó vulneración de la presunción de inocencia (afirmó que no existía prueba suficiente para declarar probado que se hubiera embriagado) y del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad.
Establecido lo anterior, resta por examinar si la sanción impuesta es la adecuada en relación con la nueva falta. La autoridad sancionadora impuso al recurrente la sanción -confirmada por el Tribunal de instancia- de cinco días de pérdida de haberes. Pues bien, atendidos los criterios fijados por el artículo 19 de la L.O. 12/07, la Sala estima que la elección de la sanción de pérdida de haberes se corresponde con la gravedad y circunstancias de los hechos realizados por el recurrente, y que la imposición del mínimo de ella, cinco días, respeta el principio de proporcionalidad. En consecuencia, la Sala la mantiene. QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
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- Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Luis Enrique , representado por el procurador don Javier Freixa Iruela, contra la sentencia del Tribunal Militar Central de 6 de abril de 2011, que, desestimando el recurso contencioso- disciplinario militar ordinario núm. 121/10 , declaró que eran ajustadas a derecho la resolución de 13 de mayo de 2010 del Teniente General Director Adjunto Operativo, que imponía al recurrente la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la infracción grave consistente en «La falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad» , y la del siguiente 18 de agosto de 2010 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, confirmatoria de la anterior; sentencia que se confirma, si bien la falta cometida y sancionada no es la referida, sino la consistente en «No comparecer a prestar un servicio. »
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Asturias 16/2014, 24 de Enero de 2014
...en este caso en que no había duda posible sobre que el vehículo asegurado por ella impactó contra el de la demandante ( Sts 18-09-2.008 y 28-11-2.011 ) CUARTO Pasando al estudio del recurso de apelación formulado por la Señora Genoveva y Génesis, como ya se refirió, sostienen estos una comp......