STS 1342/2011, 14 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid instruyó Procedimiento Abreviado nº 922/07 contra Esther y Valeriano , por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid que con fecha 9 de febrero de 2011, en el rollo nº 35/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Valeriano Y Esther , ambos sin antecedentes penales, y mayores de edad, formalizaron una escritura de compraventa de la vivienda sita en la Ciudad Residencial DIRECCION000 , parcela NUM000 , de Herrera de Duero, en fecha 24/6/2005 ante la notaría de Valladolid Sra. De los Mozos Touyá formalizando en la misma una escritura de préstamo hipotecario con la entidad Caja Laboral por importe de 240.000 euros. El precio de la venta, pactado con el vendedor Jose Ignacio , fue de 193.334 euros, según consta en la escritura citada.- Dicha vivienda, de dos plantas, tenía la particularidad de poder constituir, a su vez dos viviendas independientes, una en la planta baja ya que ambas poseían elementos comunes (cocina, salón y baños) así como habitaciones y tenían accesos independientes.- Tal circunstancia, de hecho, fue la que motivó la compra de la vivienda, que en realidad y por pacto verbal, se adquirió por los acusados junto con Geronimo con la finalidad de utilizar éste último la planta de abajo y los acusados la de arriba. Como quiera que Geronimo careciera de ingresos suficientes para poder afrontar en ese momento una cuota hipotecaria con seguridad suficiente, ya que tenía en su contra otra hipoteca por pagar, el banco no le otorgaba el préstamo hipotecario por lo que, los acusados, de común acuerdo, y siendo conocedores de tal circunstancia, le plantearon a Geronimo que ellos adquirían la vivienda notarialmente y suscribían el préstamo hipotecario, debiendo Geronimo ingresar mensualmente en la cuenta del acusado Valeriano ( NUM003 de Caja Laboral) el importe como inicialmente pactaron, por ambas partes.- De acuerdo con lo pactado Geronimo ingresó en la precitada cuenta en concepto de hipoteca los siguientes pagos:- · 450 euros el día 21/10/2006.- · 500 euros el día 22/6/2006.- · 576 euros el día 25/9/2006.- · 575 euros el día 14/11/2006.- · 575 euros el día 20/12/2006.- · 140 euros el día 26/1/2007.- · 451 euros el día 24/1/2007.- Tras realizar estos pagos, y tras efectuar diversas obras de reforma en la planta baja de la vivienda de su propiedad según lo acordado con los acusados, éstos, animados por el propósito de enriquecerse, decidieron incorporar íntegramente a su patrimonio la totalidad de la vivienda, aprovechando que formal y legalmente constaba a su nombre, negando el 25/1/2007 la entrada a la misma a Geronimo , justo antes de que realizara la mudanza a su nueva residencia, así como a devolverle diversos efectos de su propiedad que se encontraban en la vivienda, los cuales han sido tasados pericialmente en 16.196,30 euros, culminando así el plan que originariamente habían trazado entre ambos y continuando los acusados en la posesión única de todo el inmueble, privando al denunciante y a su familia de la posibilidad de disfrutar de la misma.- Geronimo y su esposa, al objeto de realizar dicha inversión, tuvieron que vender el piso de su propiedad sito en la C/ DIRECCION001 de esta ciudad, pero al no poder ocupar la vivienda, tuvieron que ir a vivir a casa de un hermano de la esposa.- Las obras realizadas en la planta baja no han sido tasadas, si bien se han acreditado gastos por la compra y utilización de materiales de construcción valorados en 8.840,38 €, según facturas aportadas." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a los acusados Valeriano Y Esther como autores responsables de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de 10 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas que dejaren impagas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, los acusados abonarán conjunta y solidariamente a Geronimo en la suma total de 48.303,68 €, más los intereses legales correspondientes.- Se declara la solvencia de Esther y la insolvencia del acusado Valeriano , ratificándose por sus propios fundamentos la resolución dictada por el Juez Instructor, en la pieza de responsabilidad civil." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Esther

1. - al amparo del art. 852 de la LECrim . se invoca por el recurrente vulneración de derechos fundamentales amparados por el art. 24 de la CE , (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva sin indefensión).

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, en relación con los arts. 248 , 249 y 250.1 del CP , así como 123 y 124 en relación con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como documentos diversos folios de las actuaciones.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 250.1 de la LECrim .

5. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por quebrantamiento de forma al haberse denegado la práctica de diligencia solicitadas en tiempo y forma.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 se invoca falta de claridad en los hechos.

   Recurso de Valeriano

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de los arts. 14 , 24 y 25 de la CE . argumentándose la existencia de inseguridad jurídica y desigualdad ante la ley, al no haber sido absuelto el acusado por los delitos de apropiación indebida objeto de acusación; haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, así como no razonarse la indemnización otorgada como reparación del año moral ni individualizarse en concreto la pena impuesta.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250.1 del CP en relación con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del mismo cuerpo legal y 240 de la LECrim .

3. - Canalizado por la vía del art. 849.2 de la LECrim . se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental los folios reseñados por la anterior recurrente.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 850.1 en relación con los arts. 248 y 249 del CP .

5. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado la práctica de prueba declarada pertinente.

6. - Al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim por quebrantamiento de forma, argumentándose la ausencia de individualización de los hechos cometidos por cada uno de los acusados.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2011.

1.- Con sustancial identidad de discurso, los motivos primero, letras A.- y B.- del recurso de Doña Esther y el también primero, letras B.- y C.- del recurso de D. Valeriano plantean idéntica queja, por la que, con invocación del artículo 24. 2 de la Constitución , se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Prescindiendo de ínfimas mutaciones literarias, que no alcanzan a esconder la identidad de alegato, se construye como tesis que la sentencia o incluye como probados hechos que no lo fueron u omite declarar como tales los que sí lo fueron.

Como hecho omitido se indica: a) la existencia de un trato, previo a la adquisición de la vivienda por los acusados, y conforme al cual éstos, y no el querellante , entregaron el importe de una señal al tercero vendedor; b) que el dinero obtenido por el querellante, fruto de la venta de una casa suya, se destinó a pagos de sus deudas y no a la adquisición de la vivienda que los recurrentes compraron a un tercero y c) específicamente que la acusada Doña Esther nunca procedió a la apertura de cuenta alguna con su esposo y el querellante, sino que la abrieron estos dos y la esposa del último, cuenta que, según el director de la sucursal bancaria se canceló ya en junio de 2005 porque se había decidido no proceder a la adquisición conjunta de la vivienda por sus titulares.

Como hechos no probados , pero utilizados en la sentencia para, mediante inferencia, construir la imputación, los siguientes: a) el edificio objeto de compra constituía una sola vivienda; b)no existía pacto alguno entre los recurrentes y el querellante sobre la adquisición por éste de parte de la vivienda; c) que los ingresos efectuados por el querellante en la cuenta de los recurrentes no eran en concepto de pago de hipoteca , aunque así se hiciera aviesamente constar en alguno por el querellante; d)no es cierto que los acusados urdieran , tras los desmentidos pagos del querellante, incorporar a su patrimonio el total inmueble adquirido, con negativa de devolución de los enseres allí depositados por el querellante, y tampoco que eso lo hicieran "culminando el plan que originariamente habían trazado entre ambos" (los recurrentes) y e) no consta acreditado el coste de las obras que se dicen realizadas por el querellante, ni que las facturas aportadas respondan a tales obras, al menos en su totalidad.

En definitiva proclaman como alternativa fáctica, -bajo el apartado C del motivo primero de Doña Esther y D del recurso de D. Valeriano - que solicitan sea declarada probada, la de que fueron los recurrentes los únicos adquirentes de la vivienda, sin compromiso alguno con el querellante, respecto de quien reconocen la ejecución de alguna obra, pero como pago por su parte en especie de deudas que tenía con los querellados aquí recurrentes.

2. - La sentencia recurrida construye la imputación de un delito de estafa bajo una declaración de hechos probados cuyos ejes principales, de no fácil interpretación en cuanto a su relación con el tipo penal imputado, son: a) que, pese a que, formalmente, los que otorgaron la escritura de compra del inmueble, y préstamo hipotecario, fueron los acusados, "en realidad y por pacto verbal, se adquirió por los acusados junto con" el querellante; b) que la formalización por solamente los acusados fue ofertada por éstos al querellante, a quien no se concedía préstamo alguno por entidad financiera, con el compromiso del querellante de hacer entregas mensuales del importe que pactaron los tres y c) los acusados, precisamente una vez que el querellante efectuó parte de aquellos pagos , culminando el plan que inicialmente habían trazado, decidieron incorporar íntegramente a su patrimonio la totalidad de la vivienda negándose a devolverle los efectos propiedad del querellante que estaban en la vivienda, e impidiéndole el acceso, lo que realizaron cuando el querellante había efectuado siete entregas en la cuenta de los acusados.

   Para determinar el sentido de esos enunciados ha de partirse de los elementos del tipo penal respecto del cual los formula la sentencia.

   Así, en primer lugar, no parece que la referencia a la incorporación de la total vivienda al patrimonio de los acusados sea relevante para la tipificación del delito de estafa. Primero porque no está claro que tal definitiva total adquisición reporte un beneficio para los acusados ya que nada se ha probado sobre la relación entre su valor y el coste que para aquellos supuso el pago de precio y financiación. Pero también porque el desplazamiento patrimonial que supone su traditio por el vendedor a los acusados no es causa por sí misma de perjuicio alguno al querellante.

   En segundo lugar la confusa literatura de la sentencia, en este apartado histórico de la misma, llega a niveles de imposible comprensión cuando afirma que la vivienda fue adquirida por los acusados junto con el querellante. Porque si lo que pretende el Tribunal de instancia es que, pese a la formal adquisición en escritura por los acusados, realmente adquirían los tres, la negativa a permitir el uso por el querellante es algo ajeno al delito de estafa, y no se explica en qué medida tal negativa implica la cesación de los efectos de la supuesta adquisición real de la vivienda también por el querellante.

   Así pues, el citado relato de hechos probados debe ser considerado en lo que predica respecto a que el desplazamiento patrimonial, ilícitamente beneficioso para los acusados e injusta y correlativamente perjudicial para el querellante, se contrae a los ingresos que el querellante hizo en la cuenta de los acusados y, a lo sumo, en el valor de las obras que aquél llevó a cabo en el edificio al que se refiere la compra.

   Desde luego en nada debe remitirse al citado delito de estafa lo que concierne a los efectos del querellante ubicados en la vivienda. Primero porque el hecho probado no dice que los acusados "los hicieran suyos", sino simplemente que se niegan a su devolución. Segundo porque no se proclama probado que el depósito de los mismos en el edifico fuera objeto del plan de los autores. Finalmente porque respecto de tal particular la acusación formulaba la imputación del delito de apropiación indebida que, dado el hecho probado, sería la única admisible, y por la cual no ha recaído sentencia de condena.

   En consecuencia el debate al que nos emplaza el motivo que estudiamos -vulneración de la garantía de presunción de inocencia- debe reconducirse a los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa desde la perspectiva de la existencia de aval probatorio de esa premisa fáctica que la sentencia deja tan dificultosamente establecida: a) si los acusados habían adoptado una decisión o plan previos a cualquier entrega de dinero o realización de obras por parte del acusado; b) si ese plan consistió en producir el engaño que hiciera creer al querellante que con esos pagos lograría acceder a la propiedad del inmueble adquirido por los acusados y c) si, a consecuencia de ese error el querellante hizo las entregas de dinero y ejecutó las obras, cuyo valor acabó perdiendo con correlativo beneficio de los querellados.

3. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1291/11 de 25 de noviembre , nº 1198/2011 de 16 de noviembre y en la nº 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso nº 104/2011 , indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mín ima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

   Y que, por otra parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/ 2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

   1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/ 2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

4. - Debemos pues examinar, conforme a dicha doctrina la prueba que la sentencia expone como fundamento de su imputación que justifica la condena.

   Ninguna queja ha sido expuesta en lo que concierne a la validez de los medios probatorios practicados ninguna queja se ha expuesto

   En cuanto a la prueba directa de los hechos, desde los que la sentencia formula sus inferencias, no podemos afirmar que generen la certeza, objetivamente compartible por la generalidad, cualquiera que sea la subjetiva alcanzada por el Tribunal de instancia en relación a datos de hecho básicos, por su contenido incriminador, para las inferencias que justifican la condena.

   Así, la existencia de una voluntad de compra por parte del querellante es afirmada a partir de declaraciones testificales. Pero la sentencia omite exponer cual sea la razón de ciencia de tales testigos, por lo que podría que la misma no fuera otra que la unilateral exposición por el querellante. Ni manifiesta la sentencia el contenido de la información recibida por tales testigos. Con lo que no cabe concluir si su testimonio es fruto de una inferencia de los propios testigos o conclusión inequívoca inferida desde datos que, por no ser expuestos, no cabe tener por razonables de manera incondicionada.

   La sentencia es también excesivamente parca a la hora de dar cuenta de otro hecho base del que parten sus inferencias: la apertura de una cuenta corriente bancaria con titularidad compartida por querellante y acusados. Porque en su exposición no explica si dicha apertura de cuenta se hizo con participación de la recurrente Doña Esther o si la esposa cotitular era la del querellante y no la del acusado. Y, lo más relevante, no explica si dicha cuenta se mantuvo operativa una vez que resultó decidido que el querellante no iba a asumir ninguna obligación de garantía hipotecaria por carecer de crédito comercial respecto a su solvencia.

   La posibilidad física del inmueble para albergar viviendas independientes no se razona en la recurrida. Cuando menos debió indicarse más claramente, en el párrafo segundo del apartado de hechos probados, si la cocina, baños y salón iban a ser elementos comunes.

   La sentencia firma que existía un pacto entre querellante y acusados para la compra por todos ellos del inmueble. Tal aserto exigía justificar la ausencia de todo indicio de pacto entre el querellante y el tercero vendedor. La sentencia no hace ni la más mínima indicación de trato entre vendedor y querellante. Desde luego no ratifica que el querellante abonara cantidad alguna a aquél en concepto de señal. La explicación de la ausencia del querellante en el otorgamiento de los instrumentos jurídicos de compra (escritura pública de compra e hipoteca en garantía de préstamo hipotecario) resulta poco satisfactoria. En efecto, la insolvencia económica, en el parecer de la entidad financiera, no debería llevar a ésta a excluirle de la compra ya que con ello en nada se mermaban las garantías que ofrecían los acusados como deudores hipotecarios, y, por otro lado, se añadía la eventual capacidad económica posterior del querellante con su garantía de responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil .

   La ausencia de prueba directa de esos hechos, que sirvan de base para inferir tal pacto de compra conjunta, resulta tanto más sugerente cuanto que resulta poco comprensible que ese pacto no se reflejara en ningún tipo de documento de ninguna naturaleza, pese a la importancia económica del negocio.

   Pero tampoco las inferencias que lleva a cabo la sentencia pueden considerarse ajustadas a los cánones de solidez y suficiencia concluyente a que hace referencia la doctrina antes expuesta. Así, no puede afirmarse que "tampoco cabría explicarse" la venta de su vivienda domicilio por el querellante si no fuera en la perspectiva de la adquisición objeto de esta causa. Entre otras conclusiones alternativas a la así inferida cabe señalar la que el propio recurso indica: atender el querellante al pago de sus deudas. Excluir esta alternativa era tanto más exigible cuanto que precisamente la sentencia proclama que el querellante no tenía capacidad económica como para que las entidades financieras le concedieran un préstamo ni aún garantizado con hipoteca. La sentencia no realiza ningún esfuerzo de motivación al respecto.

   La realidad de los ingresos por el querellante en la cuenta bancaria a favor de los querellados no es un hecho base discutido. Lo es la inferencia que la sentencia extrae desde ese punto de partida: realizó los ingresos, dice el hecho probado "de acuerdo con lo pactado". Y tal pacto, sobreentiende, es el de adquisición de la vivienda de manera conjunta.

   Hace bien la sentencia en referirse a un pacto como precedente que justificaría los ingresos, ya que el pago es un negocio jurídico bilateral. Pero olvida decir cual es la prueba de tal pacto. Y, desde luego, si lo discutido es que exista tal bilateralidad para la entrega y aceptación del pago, lo que no cabe es la tautológica presunción que infiera el pacto porque existe la entrega. Tanto más dudosa es la vinculación de esas entregas a la realidad de un supuesto pacto, cuanto que las mismas no comienzan a efectuarse sino cuando ha transcurrido con mucho exceso el plazo de un año desde que la adquisición de la vivienda por los acusados ya había tenido lugar. Así pues la falta de solidez de la inferencia es evidente, tanto más cuanto que no resulta creíble que un negocio, de la complejidad del que se proclama existente, no haya tenido ninguna traducción mínima en un documento en el que conste fecha del pacto, objeto del mismo, contenido obligacional, etc. Como tampoco exista ningún testigo que pueda dar cuenta de tales elementos esenciales de tal pacto. Lo que hace que la afirmación de su existencia quede a la discreción arbitraria de una de las partes. Y tampoco es una inferencia concluyente en la medida que los ingresos bien pueden deberse a la voluntad unilateral del que las efectúa, con fines no necesariamente vinculantes para los titulares de la cuenta, cuyo consentimiento expreso no consta, cuando no con fines dolosamente ilícitos

   La vaguedad de la sentencia sobre la naturaleza de los efectos del querellante que se encontraban en el inmueble, y, desde luego, sobre las circunstancias en que tales efectos fueron allí introducidos por el querellante que realizaba obras en el mismo, impide darle a tal premisa la naturaleza de base suficiente para inferir como inequívoca la existencia del pacto de conjunta adquisición de la vivienda.

   En todo caso la afirmación de que el plan de los acusados precedió ya a cualquier acto de disposición patrimonial por parte del querellante, excluyendo que la decisión de no devolver el dinero entregado, quedarse con los efectos depositados en el inmueble y no abonar el importe de las obras en el piso no fuera posterior a la realización de tales entregas, depósito y obras, es una pura gratuidad en la medida que en la argumentación de la sentencia no existe ni la más mínima indicación de prueba que justifique la afirmación de tal secuencia temporal de aconteceres.

   La sentencia recurrida no afirma en ningún caso que lo que los acusados y querellante pactaron fue que aquéllos se obligaran a transmitir parte del inmueble a favor del querellante, una vez adquirida la propiedad del mismo por la compra documentada. Así afirma la sentencia que, existió una adquisición conjunta desde el inicio. A partir de aquella premisa, por otra parte, la responsabilidad civil habría de satisfacerse mediante la condena al otorgamiento de los instrumentos jurídicos necesarios para el cumplimiento de esa hipotética obligación. Lo que ni hace la sentencia, ni le había sido pedido. Finalmente una tal hipótesis fáctica trasladaría los hechos al ámbito del mero incumplimiento de una obligación contractual. Como indican los querellados en los apartados C y D de sendos motivos de sus respectivos recursos.

   La conclusión de tal análisis de la argumentación de la sentencia es que no resulta objetivamente asumible la veracidad de los hechos, que antes hemos identificado como presupuesto fáctico de la imputación del delito de estafa de entre los que se enuncian en la declaración de probados.

   Por ello debemos estimar los motivos aludidos en el encabezamiento de este fundamento, con las consecuencias que establecemos en la sentencia que dictaremos a continuación de esta de casación.

Lo anterior nos releva del análisis de los demás motivos de los dos citados recursos y a declarar de oficio las costas derivadas de los mismos conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos estimar y estimamos los recursos de casación interpuestos por Esther y por Valeriano , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincialde Valladolid con fecha 9 de febrero de 2011 , sentencia que se casa en el sentido de dejar sin efecto alguno la condena de los citados recurrentes por delito de estafa, así como la responsabilidad civil que les venía impuesta y declaramos de oficio las costas de estos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 35/2010 seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid dimanante del Procedimiento Abreviado nº 922/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, por un delito de estafa, contra Esther , natural de Valladolid, nacida el 9/8/1976, hija de Ángel y de María, con DNI nº NUM001 , y por Valeriano , natural de Bustio-Rivadea (Asturias) , nacido el 29/6/1996, hijo de Jesús y de Catalina, con DNI nº NUM002 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de febrero de 2011 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.