STS 802/2007, 16 de Octubre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1914/2006
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:802/2007
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de estafa y apropiación indebida. Tutela judicial efectiva e indefensión. La sentencia se notificó al Procurador al no ser hallado el acusado. Motivación de las sentencias. Doctrina de la Sala. Presunción de inocencia. No se extiende a problemas de aplicación de derecho y valoración de la prueba.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª, que condenó al acusado, por un delito de estafa y apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Juan Francisco, Ángel y Antonieta, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sra. de la Fuente Baonza, y la parte recurrida representados por el Procurador Sr. Ortega Fuentes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 556 de 1991, contra Carlos Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 1ª, con fecha 31 de julio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado el acusado Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y en representación de la entidad mercantil "Inmobiliaria Madrid S.L", de la que era socio mayoritario, con domicilio social en Málaga, C/Larios núm.10-3º-d y anteriormente en C/Zapateros 2, y en el periodo comprendido entre agosto del año 1990 y julio de 1992, efectuó los siguientes hechos:

El día 17 de agosto de 1990, el acusado actuando como mandatario de Agustín y Gloria, en documento privado vendía el piso propiedad de estos, sito en la CALLE000 núm. NUM000, núm. NUM001 - NUM002 en el Barrio de las Delicias de Málaga, a Ildefonso y Marí Trini, recibiendo el acusado de los compradores en el acto de la firma 900.000 pesetas y posteriormente otras 100.000 pesetas, posteriormente se rescindió el citado acuerdo de compraventa entre compradores y vendedores, con devolución de las cantidades recibidas; en concreto, estos últimos restituyeron las 500.000 pesetas que le habían sido entregadas por el acusado, sin que este último, y tras ser requerido por los compradores, devolviera las otras 500.000 pesetas que retuvo en su poder.

El día 18 de enero de 1991 el acusado recibió un cheque por importe de 975.000 pesetas, y otras

25.000 pesetas en efectivo, de Celestina y Sebastián para la compra de un piso, sito en CALLE001 núm. NUM001 - NUM002 de la Barriada de la Alegría de la Huerta de Málaga, propiedad de Marco Antonio, encargándose también de las gestiones necesarias para la obtención de un préstamo hipotecario. Tres días después, el acusado actuando en nombre de la Inmobiliaria Madrid S.L., en documento privado compraba a Marco Antonio el piso antedicho, por el precio de 5.000.000 de pesetas, reservándose la facultad de escriturar en favor de otra persona y entregando 200.000 pesetas del citado precio de compra. Cantidad la vendedora retuvo ante el posterior incumplimiento del contrato, ya que finalmente no se obtuvo el préstamo hipotecario para la compra de la vivienda. Sin que posteriormente el acusado devolviera a los compradores el resto del dinero recibido. El día 8 de julio de 1991 el acusado recibió el encargo de Diego y Alejandra, de gestionarles la compra de una vivienda sita en la avenida Isaac Peral, por importe de 6.000.000 de pesetas, recibiendo la cantidad de

1.000.000 de pesetas, compraventa que finalmente no llegó a efectuarse, sin que el acusado posteriormente reintegrara a los compradores el 1.000.000 de pesetas.

El día 23 de agosto de 1991 el acusado actuando como mandatario verbal del propietario del piso sito en CALLE002 núm. NUM003, NUM004 - NUM005 de Málaga, vendía en documento privado a Vicente, por un importe de 4.500.000 pesetas; entregando el comprador un cheque nominativo a favor del acusado por importe de 1.481.172 pesetas, y aplazando el resto del precio en mensualidades de 49.884 de pesetas durante nueve años, pagando el comprador un total de nueve mensualidades, el comprador nunca llegó a tomar posesión de la vivienda, ni tampoco les fueron devueltas por el acusado las cantidades entregadas.

El día 7 de octubre de 1991 el acusado recibió de Jesús Carlos el encargo de la búsqueda de un piso en la Barriada de San Andrés de Málaga y gestionar un préstamo hipotecario para su adquisición, haciendo entrega de 500.000 pesetas, el acusado no llego a realizar la gestión encomendada, ni tampoco devolvió el dinero recibido.

El día 16 de octubre de 1991, el acusado recibió el encargo profesional de Sonia, de gestionarles la compra de la vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM002, NUM006 de Málaga, que el acusado ofertaba en su Inmobiliaria por el precio de 6.500.000 de pesetas, recibiendo la cantidad de 505.000 pesetas para dicho fin, el acusado únicamente hizo entrega de 100.000 pesetas al propietario de la vivienda, sin que posteriormente efectuara ningún otro trámite en dicha operación, ni restituyera el resto del dinero recibido.

El día 17 de octubre de 1991, el acusado recibió el encargo profesional de Guillermo y Leticia, de gestionarles la compra de la vivienda, sita en CALLE003 nº NUM007 - NUM002 de Málaga, que el acusado ofertaba en su Inmobiliaria por el precio de 6.000.000 de pesetas, recibiendo un cheque por importe de 1.200.000 de pesetas para dicho fin, y tras ofrecerles el acusado una segunda vivienda en las mismas condiciones de precio que la primera, y tras ser citados en dos ocasiones los compradores y vendedores en la Notaria para formalizar la escritura de compraventa, no pudo llevarse a efecto ante la incomparecencia del acusado, que debía entregar el dinero a los vendedores en dicho acto, ni tampoco posteriormente lo devolvió a los compradores.

El día 12 de noviembre de 1991, el acusado recibió el encargo de Carlos Antonio de gestionarles la compra del piso, sito en el Monte Pavero de Málaga, CALLE004, Blq. NUM008 - NUM002 - NUM006, por la cantidad de 3.700.000 pesetas, que ofertaba en su Inmobiliaria, haciendo entrega para tal fin de cuatro cheques al portador por importe total de 1900.000 pesetas, y otras 100.000 pesetas en efectivo, quedando pendiente una letra de cambio por el resto del precio, el día 20 de noviembre de 1991 el acusado actuando como mandatario del comprador, en documento privado acordaba con la vendedora del mencionado piso, Maribel la compra por un precio de 3.000.000 de pesetas, haciendo entrega de 100.000 pesetas en efectivo a vez que el comprador conoció la diferencia de precio desistió de la operación interesando del comprador la devolución del dinero mediante requerimiento notarial, que fue desatendido por el acusado, y se negó posteriormente a devolver el dinero únicamente devolvió la letra de cambio en sede instructora, y presento también en instrucción una minuta de honorarios sin justificar por importe de 358.000 pesetas.

El día 3 de julio de 1992 el acusado recibió de Mariano, el encargo profesional de la compra de la vivienda, sita en la Barriada Puerta Banca de Málaga, CALLE005 nº NUM004 - NUM009, por el precio de 4.500.000 pesetas, haciendo entrega para tal fin de 410.000 pesetas, sin que el acusado llegara a realizar la gestión encomendada, ni devolviera el dinero recibido.

En el mes de octubre de 1990 el acusado se comprometió a gestionar la venta del piso sito en Málaga, urbanización Vistafranca, nº NUM002, NUM010, propiedad de Inmaculada, persona analfabeta, por el precio de 2.500.000 pesetas, y con la obligación de subrogarse el comprador en el pago de 6.812 pesetas a la Junta de Andalucía durante un periodo de 24 años, el acusado con conocimiento de que la vivienda al ser de protección oficial, y no estar aun escriturada a nombre de la bebedora, y que existía una prohibición de enajenar la vivienda durante varios años, oferto dicha vivienda a los hermanos Carmela y Guadalupe

, deficientes mentales, los cuales les interesó la compra y entregaron a la vendedora 1.032000 pesetas, posteriormente suscribieron un contrato privado de compraventa, recibiendo el acusado de los compradores

1.460.000 pesetas, que nunca llegó entregar a la vendedora, ni tampoco devolvió a los compradores.

En el mes de enero de 1991, el acusado recibió el encargo profesional de Marcos y Andrea, de gestionarles la compra de un chalet, sito en la urbanización el Algarrobo en el término municipal de Chilches en concreto el núm. NUM011, que este ofertaba en su inmobiliaria, y que edificaba la Constructora "Astur Malagueña", que abonaba un 5% de comisión a la Inmobiliaria por cada chalet que vendiera, recibiendo de los compradores un cheque por importe de 2000.000 pesetas para dicho fin, el precio de la vivienda era de

8.500.000 pesetas. Así mismo, los compradores le encargaron al acusado la venta de un piso que estos tenían en Sevilla, al objeto de obtener liquidez para la compra del chalet. El acusado no vendió el citado piso, y respecto del dinero recibido, se limitó a concertar una reserva del chalet por dos meses, haciendo entrega únicamente de 1.000.000 pesetas, que perdió por incumplimiento del contrato, y el otro millón nunca lo devolvió a los compradores.

En el mes de enero de 1991, el acusado recibió el encargo profesional de Donato y Angelina, de gestionares la compra de la vivienda sita en el CAMINO000, portal núm. NUM012 - NUM013 -NUM002 de Málaga, propiedad de Luis Alberto, que el acusado ofertaba en su Inmobiliaria al haberle encargado ésta su venta el precio de 2000.000 de pesetas, más la cantidad que el acusado averiguara que se debía al Banco Hipotecario; vivienda que era ofertada por el acusado por el precio de 2000.000 pesetas y la subrogación de dos préstamos hipotecarios por importes de 617.000 y 1.156.290 de pesetas, haciendo entrega los compradores de 25.000 pesetas para tal fin; el día 29 de enero de 1991 se efectuaba la compraventa en escritura publica, entregando los compradores al acusado con anterioridad 2000.000 pesetas, y estipulándose en la escritura la subrogación de los compradores en los dos prestamos hipotecarios antedichos, ocultando el acusado la existencia de otra carga hipotecaria por importe de 2.413.375 pesetas, que tuvieron que asumir posteriormente los compradores para evitar la subasta del inmueble.

En el mes de febrero de 1991 el acusado recibió el encargo profesional de Bernardo y Carla, de gestionarles la venta de la vivienda de su propiedad, sita en la BARRIADA000 de Málaga Blq NUM014

- NUM001, el día 13 de febrero de 1991 en contrato privado el acusado en nombre de la Inmobiliaria compraba el piso antedicho, por el precio de 4.500.000 de pesetas, entregando a los compradores 1.100.000 pesetas y posteriormente otras 600.000 pesetas, dinero con el que estos cancelaron el préstamo hipotecario que habían constituido sobre la vivienda, reteniendo la Inmobiliaria el resto 2.800.000 pesetas, para invertirlo en la compra de otro piso, ubicado en la CALLE006 nº NUM015, NUM005 de Málaga, cuyo precio era de 5.100.000 pesetas, acordándose que la diferencia de 2300.000 pesetas, se cubriría con un préstamo hipotecario a cargo del comprador. El acusado, ante la dificultad de conseguir un préstamo hipotecario a nombre de los compradores, por carecer estos de trabajo fijo, consintieron que el préstamo se constituyera a nombre de Gregorio, hijo del acusado, y ya juzgado por estos hechos, a cuyo nombre se inscribiría también la vivienda, con la promesa de que la propiedad del inmueble se les reconociera mediante el otorgamiento de un contrato privado, al tiempo que se les dio la posesión del citado piso, otorgándose la referida escritura publica de compraventa a favor del hijo del acusado, con fecha 22 de marzo de 1991, quien constituyo una hipoteca por 3.000.000 de pesetas, lucrándose en 700.000 pesetas, y cuyas mensualidades de 50.000 pesetas eran pagadas por los compradores en la oficina de la meritada Inmobiliaria. Posteriormente ante la insistencia de los compradores de que les otorgara el contrato privado de compraventa prometido, el acusado y su hijo les mostraron su interés en adquirir para si la vivienda, reintegrándoles cuantas cantidades habían pagado por ello, y como no hacían ni una cosa ni otra, y para vencer los recelos de los compradores, con fecha 8 de mayo de 1992, el hijo les otorgo un poder notarial en su favor autorizándoles a disponer del piso, y en las condiciones que libremente estipularon, de que revocó el día 19, negando todos sus derechos a sus verdaderos dueños, a quienes instó para que la desalojaran de forma inmediata. Durante el tiempo que ellos compradores ocuparon el piso que habían adquirido tuvieron en su poder la escritura original de compraventa del mismo a nombre de Gregorio, el cual se la había entregado, pagando estos los recibidos de agua, luz, teléfono, etc, algunos de los cuales aparecían a su nombre.

El día 11 de mayo de 1991 el acusado recibió el encargo profesional de Juan Francisco y Ángel, de gestionarles la compra del chalet núm. NUM016 de la Urbanización " DIRECCION000 " del termino municipal de Alhaurín de la Torre, por el precio de 7.500.000 pesetas, pagando los compradores al acusado

3.000.000 pesetas para tal fin, y acordando que para el pago del resto del preció se vendería por la Inmobiliaria Madrid un piso propiedad de Ángel, sito en CALLE007, nº NUM017 - NUM005, por el precio de

6.250000 pesetas, otorgándole un poder notarial al efecto, mediante el cual el acusado se vendió el piso a si mismo, en escritura pública de fecha 3 de junio de 1991. Con anterioridad el acusado había acordado con los dueños del referido chalet, Carlos Miguel y Abelardo, que lo vendería en su nombre libre de cargas, y cuyo precio fijaron en 6.800.000 pesetas, entregando a los vendedores 300.000 pesetas, y posteriormente un cheque por importe de 1.018.484 pesetas, y reteniendo el resto del dinero entregado por los compradores, sin que posteriormente cumpliera la obligación de levantar las cargas del chalet. Con fecha 25 de junio de 1991, otorgó escritura de venta a favor de Antonieta, designada por su padre Juan Francisco, para la compra, manifestando que el chalet se encontraba libre de cargas a excepción de una hipoteca de 2.530.000 pesetas, en la que se subrogaba la compradora como parte del precio, ocultando la existencia de un embargo por importe de 1.105190 pesetas de principal y 950.000 pesetas de intereses y costa. Los compradores del chalet no han llegado tomar posesión, habiendo renunciado a cualquier derecho sobre el mismo, en comparecencia ante el Juzgado Instructor de fecha 6.6.92, al tiempo que el acusado les devolvía la legítima propiedad del piso objeto de auto-contratación, prometía devolver el dinero recibido anulando ante Notario los contratos de compraventa suscritos, lo que no ha cumplido.

El acusado el día 15 de octubre de 1991, actuando como apoderado de Begoña vendía en escritura pública, la vivienda de su propiedad sita en el Conjunto Residencial Los Guindos a Luis Francisco por el precio de 9.000.000 pesetas (aunque la escritura consignaba una suma inferior que el vendedor confesaba recibida, pagando el comprador al acusado un total de 4.000.000 pesetas, y aplazándose le resto mediante la aceptación de 240 letras de cambio, de vencimientos mensuales e importes de 72.432 pesetas a pagaderas al acusado, habiéndose descontado un total de 13 letras. La vivienda se encontraba gravada por una hipoteca en garantía de un préstamo del Banco Hipotecario y por una condición resolutoria a favor de la Constructora Cantabria S.A., comprometiéndose el acusado, en la escritura pública de compraventa a cancelar las cargas, haciendo uso del poder otorgado por la vendedora; cancelaciones que no efectuó teniendo la compradora que pagar 5.787.157 pesetas para evitar la ejecución hipotecaria de la vivienda, y 1.771.018 pesetas para cancelar la condición resolutoria.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de estafa y de un delito apropiación indebida, en continuidad delictiva, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 4 meses de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales incluidas las de las Acusaciones Particulares, e indemnización a los compradores que se relacionan en las siguientes cantidades:

- A Ildefonso y Marí Trini en 500.000 de ptas. (3.005 #).

- A Celestina y Sebastián en 800.000 de pts (4.808 #).

- A Diego y Alejandra en 1.000.000 de ptas.(6.010 #)

- A Vicente en 1930.128 de ptas. (11.600 #).

- A Jesús Carlos en 500.000 ptas. (3.005 #).

- A Sonia en 405.000 ptas. (2.434 #).

- A Guillermo y Leticia en 1.200.000 ptas. (7.212 #).

- A Carlos Antonio en 2000.000 ptas. (12.020 #).

- A Mariano en 410.000 ptas. (2.464 #).

- A los hermanos Carmela y Guadalupe en 3.032000 ptas.(18.2220687 #).

- A Marcos y Andrea en 2000.000 ptas. (12.020 #).

- A Donato y Angelina en 2.413.375 ptas. (14.504 #), de las que responderá subsidiariamente Luis Alberto .

- A Juan Francisco en 3.000.000 ptas. (18.030 #), debiendo decretarse la nulidad de la escritura otorgada por el acusado el 3.6.91 ante el Notario de Málaga D. Fernando Salmeron Escobar (núm.1.181).

- A Luis Francisco, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, al estar pendiente de liquidación las costas e intereses, conforme interesó la Acusación Particular, así como la devolución de las 227 letras de cambio libradas por el comprador y que el acusado tiene en su poder.

De dichas indemnizaciones responderá subsidiariamente la Inmobiliaria Madrid, S.L., cantidades que devengaran los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.Civil, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Carlos Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia la infracción de una serie de preceptos constitucionales por vulneración de varios derechos fundamentales relacionados con la presunción de inocencia y proscripción de indefensión todos consagrados en el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la indebida aplicación de los arts. 535 en relación con el art. 528 y 529.5º y 69 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la indebida aplicación del art. 528 y 531, así como 529, 5º y 7º en relación con el art. 69 bis CP. 1973 .

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se denuncia error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 9.10ª CP . en relación con el art. 61 del CP. 1973 .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de octubre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero conforme al art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción de preceptos constitucionales, arts. 1, 9.3 y 24 CE . en cuanto la Constitución garantiza la seguridad jurídica y declara que todas las personan tienen derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial y efectiva, derecho a no ser condenado sin una mínima actividad probatoria que desvirtúe la presunción de inocencia, infracción del principio in dubio pro reo y motivación de la sentencia.

Así en primer lugar se alega la no notificación personal de la sentencia al acusado, en base al art. 160.2 LECrim., al no haber podido ser localizado por la Policía Local, sin que por la Sala se acordase la averiguación de su paradero por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y subsidiariamente su busca y captura, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

La impugnación carece de fundamento y debe ser desestimada.

Es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde ésta perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión recurrente, pues no se fundamenta en un real estado de indefensión.

En efecto consta en el rollo de Sala oficio Policía Local de Carcama (Málaga), informando que el Sr. Carlos Ramón se había ausentado del municipio, desconociéndose su actual domicilio o paradero, desconocimiento de domicilio del acusado incluso por su propio hijo, recayendo providencia de la Sala de

19.2.2004, ratificada posteriormente por auto de 25.7.2006, acordando notificar la sentencia al mismo a través de su Procurador, de acuerdo con lo establecido en el art. 160 LECrim .

Representación procesal que en tiempo y forma anunció y preparó el presente recurso de casación, teniéndose por preparado por la Audiencia por auto de 16.5.2004, dejado sin efecto en parte por autos de

25.7.2006, 26.7.2006 y 30.11.2006, y formalizado ante esta Sala Segunda por escrito de 16.5.2007 .

Consecuentemente ninguna merma de los derechos de defensa del acusado se produjo, sin que la falta de notificación personal de la sentencia -solo a él imputable- le haya generado indefensión ni privado de su derecho al recurso.

SEGUNDO

En segundo lugar se denuncia en el motivo la vulneración de los derechos fundamentales de defensa y tutela judicial efectiva por falta de motivación necesaria, al no contener la sentencia dictada los razonamientos determinantes de la condena del acusado por ninguno de los delitos sino la simple afirmación de supuestamente concurrir los presupuestos del tipo penal.

Esta impugnación resulta inadmisible.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptúado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 19.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva que se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, la tutela judicial efectiva le concede el texto constitucional in genere y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97 ).

TERCERO

Pues bien en el caso que analizamos la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho primero, explica en relación a los hechos probados A, B, C, D, E, F, G, H, I, porqué los considera constitutivos de un delito de apropiación indebida, describiendo la forma de actuar del acusado ".... aprovechando la confianza latente en el acto negocial base de intermediación inmobiliaria, y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba el cumplimiento del mandato, dando ala cosa un destino distinto del pactado e incorporando las cosas a su patrimonio, y disponiendo de ellas en provecho propio, consumándose el delito, porque la incorporación al patrimonio propio de las cantidades recibidas para la compra de la vivienda, las convirtió en propiedad ilegitima, quedando de manifiesto el lucro ilícito y el abuso de la situación de confianza que caracteriza la apropiación indebida...".

A continuación y con respecto a los hechos probados L, M, Ñ y O, porqué integran el delito de estafa, razonando que esta figura delictiva "exige un engaño precedente o concurrente, que ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, así en el presente caso el acusado en los apartados anteriormente señalados, cuando formalizó los contratos y percibió parte importante del precio, estaba en la convicción de que no iba o no podría cumplir las contraprestaciones que le incumbían, desatendido absolutamente todas sus obligaciones; y en otros apartados, con conocimiento previo de los gravámenes que pesaban sobre las viviendas, ocultaba su existencia con la intención de que la transmisión tuviera lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro y, produciendo el consiguiente perjuicio o daño patrimonial al adquirente, todo lo cual constituye el engaño propio de esta clase especial de estafa del art. 531 CP ....".

Igualmente razona sobre la concurrencia de las circunstancias 5ª y 7ª del art. 529 CP. 1973, y la consideración de esta ultima como muy cualificada en relación a los hechos descritos en el apartado O, así como la apreciación de la continuidad delictiva, para en el Fundamento Jurídico segundo explicitar las pruebas que tienen en consideración y que permiten establecer los apartados del relato fáctico y en adecuada subsunción jurídica y finalmente en el Fundamento Jurídico cuarto establecer las indemnizaciones civiles e individualizar la pena.

Consecuentemente se han cumplido los tres aspectos que abarca la motivación (SSTS. 14.5.98,

18.9.2001, 15.3.2002, 20.4.2005, 22.3.2006 ): a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -motivación fáctica-.

  1. La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -motivación jurídicac) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas por tanto de la individualización de la pena, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias -motivación de la decisión(STS. 23.4.2002 ).

CUARTO

Y en tercer lugar se denuncia la no existencia de actividad probatoria que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia tanto respecto al delito de estafa al encontrarnos ante un grave incumplimiento contractual reparable en el ámbito de las relaciones privadas, como al delito de apropiación indebida al no existir prueba ni indicio suficiente de que el acusado fuese socio junto con su esposa y su hijo y actuara en representación de la firma Inmobiliaria Madrid SL., siendo a lo sumo un empleado de dicha entidad que realizaba las correspondientes gestiones de mediación, no en nombre propio, sino por cuenta de la referida Entidad.

Esta argumentación no puede tener favorable acogida, pues el recurrente efectúa un planteamiento erróneo pues trata de conducir al campo de la presunción de inocencia, que constituye esencialmente una cuestión de hecho, problemas derivados de la aplicación del derecho a los hechos que se han declarado probados discutiendo la calificación penal de su conducta, olvidando que la presunción de inocencia sólo afecta a la existencia del hecho ilícito, con todos sus elementos objetivos e incluso subjetivos, si de ellos depende la existencia misma del injusto punible, y sus circunstancias, así como a la participación del acusado, es decir a la culpabilidad como sinónimo de intervención en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal siendo ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC. 155/93 ).

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas la más reciente 508/2007 de 13.6 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ). Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

QUINTO

Pues bien en el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho segundo, analiza y valora las pruebas practicadas: las distintas explicaciones dadas por el acusado, que considera desvirtuadas no sólo por las manifestaciones en el acto del plenario realizaron cada uno de los denunciantes, de cuya veracidad y objetividad considera no hay motivos razonables para dudar, sino por la propia prueba documental obrante en las actuaciones acreditativa de las señales entregadas y los encargos de compraventa que recibía el acusado, así como de la existencia de cargas que pesaban sobre algunas de las viviendas o prohibiciones de enajenar, sin que ninguno de los denunciantes haya recuperado las cantidades entregadas ni justificado el acusado pago o resarcimiento alguno.

Consecuentemente el Tribunal de instancia ha alcanzado su intima convicción de la prueba de cargo, validamente practicada, suficiente y significativa para enervar la presunción de inocencia del acusado, derivada de su propia declaración en el plenario, que considera desvirtuada por la testifical de las víctimas, cuya credibilidad no pone en duda, al estar además acreditadas por la documental obrante en la causa.

Por ello, se practicó prueba de cargo valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STC. 36/83 : que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . ", y ésta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos (SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO

El motivo segundo con amparo legal en el art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, en concreto del art. 535 en relación con el art. 69 bis que tipifican el delito continuado de apropiación indebida y los arts. 528 y 529.5 CP. 1973 .

Argumenta el motivo, retomando lo ya alegado en el motivo anterior, que no existiendo prueba de la condición de socio o administrador del acusado de la Inmobiliaria Madrid SL. su gestión no rebasó la de un empleado, atendiendo al publico y percibiendo cantidades, no en su nombre propio sino por cuenta de esta entidad, sin que en dicha gestión pueda inferirse una intencionalidad delictiva, sino ante un dolo civil y una sucesión de ilícitos civiles.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004,

8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, que el art. 252 del como es exponente las Sentencias de 12.5.2000,

19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005 y 18.10.2005, que tanto el derogado art. 535 como el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

  2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

  3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

  4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida de los arts. 535 CP. 1973 y 252 del Código Penal vigente, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995

, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS

31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

SEPTIMO

En el caso presente en los hechos narrados en los apartados A, B, C, D, E, F, G, H e I del relato fáctico se detalla como el acusado actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Inmobiliaria Madrid SL., recibió determinadas cantidades como señal o parte del precio de compra de viviendas concretas y determinadas, o para gestión de prestamos hipotecarios, y o bien no realizaba gestión alguna o al frustrarse las operaciones de compra, no devolvía dichas cantidades a las personas que las habían entregado, apropiándolas para sus particulares fines.

En todos los casos la recepción de las cantidades lo fue en virtud de encargo profesional para la gestión de la compra de una vivienda y ya hemos declarado, ver STS. 1364/2004 de 24.11, que la expresión típica relativa a cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, permite incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generen esa obligación de entregar o devolver, con observancia de los demás elementos del tipo penal de la apropiación, básicamente el abuso de confianza que caracteriza el tipo penal. La intermediación que realiza lo es sobre un objeto concreto, la vivienda identificada en el contrato y la gestión a la que se compromete supone la existencia de la confianza típica de la apropiación. La no realización de la compraventa encomendada supone la obligación de devolver el dinero recibido en el concepto de gestor para la compraventa con el que actúa.

No se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de la no devolución de unas cantidades recibidas en virtud de un contrato de agencia, a que venia obligado al no llevarse a cabo las concretas operaciones de compra, disponiendo de las mismas para usos propios.

OCTAVO

El motivo tercero con amparo legal en el art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de Ley, concretamente de los arts. 528 y 531 en relación con el actual art. 69 bis, que tipifican el delito continuado de estafa, con la concurrencia de las agravantes del art. 529.5ºy 7º, preceptos, todos ellos del CP. de 1973

, al faltar los requisitos de dicho delito, encontrándonos ante un dolo subsequens (art. 102 Cc .) y supuestos que solo integran ilícitos civiles ya que el acusado no se fingía dueño de los bienes inmuebles, ni actuaba con propósito previo de engaño a los denunciantes, que ni siquiera actuaron con una mínima diligencia debida o exigible al no consultar la situación de las fincas en el Registro de la Propiedad.

El motivo no debe ser estimado.

Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de

21.3.2003 ).

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044

, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de

13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91,

24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

NOVENO

Pues bien como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005,

25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

Siendo así en el relato fáctico, en el apartado L, el acusado gestionó la compra por parte de Donato y Angelina de una vivienda, propiedad de Luis Alberto, por un importe de 2000.000 de pesetas, más la subrogación en dos prestamos hipotecarios por importes de 617.000 y 1.156.290 de pesetas. Efectuada la compraventa en escritura publica, entregando los compradores al acusado con anterioridad 2000.000 pesetas, y estipulándose en la escritura la subrogación de los compradores quienes se subrogaron en aquellos dos prestamos hipotecarios, el acusado les ocultó la existencia de otra carga hipotecaria por importe de 2.413.375 pesetas, cuy pago tuvieron que asumir posteriormente los compradores para evitar la subasta del inmueble.

Conducta ésta que se integra en el art. 531 CP. 1973, pues en virtud del engaño sobre las cargas de la vivienda, ocultando el acusado la existencia de otra hipoteca, los compradores adquirieron aquella, pagando un precio superior al tener que hacer frente al pago añadido de 2.413.375 ptas.

En el apartado M, el acusado que había retenido 2.800.000 de una venta anterior de la vivienda de Bernardo y Carla, para invertirlas en la compra de otro piso, cuyo precio total era de 5.100.000 pesetas, acordó con estos que la diferencia de 2300.000 pesetas, se cubriría con un préstamo hipotecario a cargo del comprador. Y con el pretexto de la dificultad de su obtención a nombre de éstos, el acusado les propuso que el préstamo se constituyera a nombre de su propio hijo, ya juzgado por estos hechos, a cuyo nombre se inscribiría también la vivienda, si bien con la promesa de que la propiedad del inmueble se les reconociera mediante un contrato privado..... La escritura publica de compraventa fue otorgada a favor del hijo del acusado, quien

constituyó una hipoteca por 3.000.000 de pesetas, lucrándose en 700.000 pesetas, y cuyas mensualidades de

50.000 pesetas eran pagadas por los compradores. No obstante y a pesar de su insistencia de estos para el otorgamiento del contrato privado de compraventa prometido, el acusado y su hijo no lo otorgaron, llegando a instar a los compradores al desalojo inmediato del piso, cuyos recibos de agua, luz, teléfono, habían pagado.

Como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación " el grosero ardid cobra en este caso tintes de especial villanía que evidencian la imprescindible antecedencia del engaño para obtener la titularidad dominical de una vivienda fingiendo adquirirla en beneficio, y para otras personas que abonan su precio, y sin la menor intención ni el principio ni al final de la operación para reconocerles la titularidad o de ofrecerles el medio jurídico o documental de reclamarla, pues las largas que se les daba antes sus reclamaciones de cumplimiento de los pactos privados entre ellos y el desalojo inmediato a que se les instó, ponen de relieve el animo defraudatorio inicial inspirador de toda la negociación.

Respecto al apartado N, el acusado recibió el encargo profesional de Juan Francisco y Ángel, de gestionarles la compra de un chalet por el precio de 7.500.000 ptas. y acordando que el resto se abonaría con la venta por la Inmobiliaria del acusado de un piso propiedad de Ángel, otogándole poder notarial al efecto, mediante el cual el acusado se vendió el piso a si mismo.

Del dinero recibido por los compradores del chalet, el acusado solo entregó a los vendedores 300.000 ptas. y posteriormente 1.018.484 ptas., reteniendo el resto 1.681.516 ptas., sin cumplir su compromiso de levantar las cargas que pesaban sobre el chalet.

Finalmente al otorgarse la escritura publica se manifestó que solo existía una única hipoteca de

2.530.000 ptas. ocultando el acusado la existencia de un embargo por 1.105.190 ptas. mas 950.000 ptas. de intereses y costas. Los compradores del chalet ante esta situación no llegaron a tomar posesión del chalet y el acusado si bien les devolvió la legitima propiedad del piso objeto de auto-contratación, no devolvió el dinero recibido ni anuló los contratos suscritos.

Y con relación al apartado O, el acusado, como apoderado de la propietaria Begoña, vendió en escritura publica una vivienda a Luis Francisco por el precio total de 9.000.000 ptas. pagando el comprador al acusado 4.000.000 ptas. y el resto mediante 240 letras mensuales de 72.432 ptas.

El acusado al tiempo de la escritura asumió el compromiso de cancelar las cargas existentes, utilizando para ello el poder notarial otorgado por la vendedora, sabiendo de antemano que no iba a cumplir tal compromiso, lo que obligó al comprador al pago de 5.787.157 ptas. y 1.771.018 ptas. para evitar la ejecución de una hipoteca y obtener la cancelación de una condición resolutoria previamente pactada a favor de la Constructora de la casa.

De los anteriores antecedentes fácticos se evidencia la existencia de un dolo antecedente de obtener beneficios económicos aprovechando su actuación en una agencia inmobiliaria y la confianza que ello podía inspirar a sus clientes, haciendo suyas las cantidades recibidas o poniendo a su nombre las viviendas cuya compra decía gestionar e incluso ocultando la existencia de cargas y gravámenes a los que posteriormente tenían que hacer frente los compradores para evitar la perdida del inmueble.

DECIMO

En este extremo concreto se alega por el recurrente que la existencia del Registro de la Propiedad pudo llevar al comprador a conocer la existencia del gravamen y al no acudir al Registro para comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no puede hablarse de estafa.

Esta alegación no puede merecer favorable acogida.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase, porque en el ámbito de la compraventa el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2 CP, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición constituye una afirmación tácita de que el sobre el bien no pesan gravámenes.

Se trata de un problema de distribución de riegos y fundamentación de posiciones de garante: por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En todo, existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido defenderá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga. Cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

  1. negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

  2. relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

  3. utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

  4. casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

Doctrina esta que no seria aplicable al caso que se examina. La inscripción en el Registro de la Propiedad que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma) no impide que este delito pueda cometerse. Es claro que cuando el comprador adquiere el inmueble en una Agencia API con establecimiento abierto al publico y oferta de venta del mencionado inmueble, no hay desconfianza en el adquirente que le incite a acudir al Registro Publico para comprobar si hay algún gravamen sobre el bien que adquiere. En todo caso, como dice la STS. 846/2000 de 22.5, incluso sin las circunstancias especificas del presente supuesto, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la propiedad para conocer la existencia del gravamen no impida la realización del delito (SS. 13.10.87, 12.11.87, 15.10.99,

23.1.92, 4.9.92, 25.9.92, 207/96 de 29.2, 115/97 de 29.1, 1158/97 de 22.9, 18.3.98, 26.5.98, 24.7.98, 1182/98 de 13.10, 5.11.98 y25.1.2000 ).

Como decíamos en la STS. 646/2005 de 19.5, de admitirse la tesis del recurrente estaríamos vaciando de contenido al art. 531 CP. 1973, actual art. 251.2 CP, es decir, este articulo seria inaplicable y, por decirlo de otro modo, sobraría. Por ello si el CP. prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad, más aun en el caso que se examina en el que la venta se hizo a través de una agencia, confiando el comprador en la solvencia y honradez de una Agencia dedicada con titulación oficial a la intermediación inmobiliaria incumpliéndose por aquél su obligación legal de hacer constar en el contrato la existencia de cargas en el inmueble.

DECIMOPRIMERO

El motivo cuarto con amparo legal en el art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la precia por cuanto de la totalidad de los documentos obrantes en autos no existe ninguno en virtud del cual se hubiese acreditado la condición de socio o representante legal del acusado respecto de la entidad Inmobiliaria Madrid SL.

Debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim

. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala (SSTS. 5.4.99 y 6.6.2002 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Es decir el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra la argumentación de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El documento designado, que acredita un hecho en los términos señalados, debe tener, por tanto, relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia. (SSTS. 170/2000 de 14.2, 471/2001 de 22.3, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 447/2006 de 11.4, 94/2006 de 14.2).

Por ultimo y como presupuesto de admisibildiad han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de donde se deduzca el error padecido, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim ., esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del motivo (STS. 3.4.2002 ). Exigencia esta que no es caprichosa sino que responde a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podrá situarla incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva (Sentencia 1213/1999 de 20.7 ). Igualmente debe proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum, derivada del error de hecho denunciado en el motivo, en la que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. De ahí que deba formalizarse un nuevo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni se describen todos los elementos del tipo por el que fue condenado el recurrente en la instancia.

Por ello no es admisible el designar toda la documental obrante en la causa para no denunciar propiamente un error en la valoración de la prueba, sino la ausencia de prueba sobre un hecho que la parte recurrente considera que constituye un elemento del tipo de los delitos por los que ha sido condenado, cual es su condición de socio o representante legal de la Entidad Inmobiliaria Madrid.

No obstante y en aras de huir de un exacerbado formalismo incompatible con el Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva, si analizamos la cuestión planteada por el recurrente, dada su voluntad impugnativa, su desestimación devendría necesaria.

En efecto la prueba testifical de los diversos perjudicados acredita que el acusado actuaba en su condición de gestor o agente inmobiliario de la Entidad Madrid SL. aunque formalmente no se haya acreditado por prueba documental su condición de socio o representante legal que, en definitiva, resultaría irrelevante, pues en los hechos calificados como apropiación indebida, lo decisivo seria el concepto en que recibía las cantidades de los clientes perjudicados, que fue siempre el de gestión a través de su actividad en la inmobiliaria y generador, por tanto, de la obligación de darlos el destino convenido o, en su caso, devolverles, obligación que resultó incumplida. Y en los calificados como estafa, si realmente no era socio ni representara a la Inmobiliaria en la que desarrollaba su actuación profesional, ello supondría un engaño añadido a los ya desplegados para conseguir el error en los clientes y obtener el desplazamiento patrimonial en su propio beneficio.

DECIMOSEGUNDO

El motivo quinto con amparo legal en el art. 849.1 LECrim . infracción de Ley en materia de circunstancias atenuantes y aplicación de las penas (arts- 9-10 y 61 CP. 1973 ) en relación con el art. 24.2 CE. y 5.1 Convenio de Roma de 4.11.50, y jurisprudencia en materia de dilaciones indebidas, por cuanto al haber concurrido esta atenuante la pena a imponer habría de ser inferior, dado el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento o dictado de resolución judicial definitiva.

La adecuada resolución del motivo hace necesario partir de dos premisas previas:

1) Que en la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico tercero, ha sido estimada la concurrencia atenuante analógica del art. 9-10 CP. 1073, de dilaciones indebidas, cuya aplicación no puede ser cuestionada en esta sede casacional al no haber sido impugnado, vía recurso, por las acusaciones.

Pues bien en cuanto a los efectos de dicha atenuante, nuestra sentencia 702/2006 de 3.7, con cita de las de 23.4.2004 y 1.7.2002, dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

  1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE . y a los arts. 299 y ss. LOPJ . b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia

  2. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art.

10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

2) Que tanto las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas como la Sala de instancia en sentencia incurren en error al calificar los hechos como un delito de estafa y un delito de apropiación indebida en continuidad delictiva e imponer una sola pena de 2 años y 4 meses prisión menor, por cuanto si bien el art. 69 bis CP. 1973 permitía la continuidad entre acciones u omisiones que infringiesen "el mismo o semejantes preceptos penales" -el Código actual en el art. 74 se refiere- "al mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza"- ésta Sala ha sostenido que "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida, se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distintos" (SSTS. 1280/99 de 17.9, 910/2002 de 15.2, 5/2003 de

14.1, 84/2005 de 1.2, 513/2007 de 19.6 ), que insiste que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propia de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Consecuentemente la adecuada calificación de los hechos debió ser un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 535 y 528, 529.5 CP. 1973, y otro delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 528, 531, 529.5 y 7 CP. 1973, penados ambos de forma independiente, lo que supondría que, además de la pena cuestionada, debió imponerse otra correspondiente al primer delito, que, al concurrir solo una de las circunstancias de agravación del art. 529, y en aplicación del ultimo párrafo del art. 528 estaría comprendido, en el grado máximo del arresto mayor (4 meses y 1 día a 6 meses).

Omisión que no puede ser subsanada en esta Sala dados los términos del Pleno de esta Sala de

20.12.2006, ("El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa), y la doctrina subsiguiente de las SSTS. 1319/2006 de 12.1.2007 y 609/2007 de 10.7 .

DECIMOTERCERO

Partiendo de estas premisas, el principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas supone, dice la STS. 104/2005 de 31.1, la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador. Por ello la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer (SSTS. 7.6.94, 17.1.97 ), esto es de forma ponderada acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente (SSTS. 28.6.95 y

10.2.97 ), bien entendido que no se infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del Código Penal.

Atemperación que se ha producido en el presente caso. La Sala aprecia -se insiste de forma errónea y con beneficio indudable para el recurrente- con la totalidad de los hechos tipificados individualmente como apropiaciones indebidas y estafas, un solo delito continuado del art. 69 bis CP. 1973, precepto que preveía la imposición de la pena señalada a la infracción más grave en cualquiera de sus grados con la posibilidad de aumentarla hasta el grado medio de la pena superior, y tratándose de infracciones contra el patrimonio la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado y en la superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas.

La Sala de instancia, al individualizar la pena, no hace uso de esta facultad de agravación razonando la no concurrencia de estas circunstancias que determinan esa subida forzosa de la pena, y siendo la pena correspondiente conforme los arts. 528 y 529.5 y 7º, la de prisión menor en toda su extensión, la impuesta 2 años y 4 meses es la máxima del grado mínimo y no supone, por tanto, infracción del art. 66.1 CP. 1973, y resulta proporcionada en relación con la gravedad y pluralidad de los hechos imputados e incluso beneficiosa para el recurrente ante la omisión ya explicitada.

DECIMOCUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Carlos Ramón, contra sentencia de 31 de Julio de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó como autor de un delito de estafa y apropiación indebida; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.