STS, 9 de Octubre de 2007

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"1.- Mediante resolución del Teniente Coronel Jefe de la Yeguada Militar de Ibio (Cantabria), de 19 de enero de 2004, notificada al Brigada Don Jesús el día 20 del mismo mes, se impuso al referido Suboficial la sanción de cuatro días de arresto, como autor de una falta leve de "la falta de respeto a superiores y en especial las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos", prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

2. - En el momento de la imposición de la indicada sanción disciplinaria, el Brigada Jesús tenía anotadas y no canceladas en su documentación militar (Hoja de Servicios) otras tres sanciones de arresto por falta leve"."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso - disciplinario militar ordinario núm. 15/05, interpuesto por el Brigada de Caballería D. Jesús contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 20 de diciembre de 2004, por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa, que imponía al expedientado hoy demandante, la sanción de PERDIDA DE DESTINO, como autor de la falta GRAVE consistente en "cometer falta leve, teniendo anotadas y no canceladas al menos tres faltas sancionadas con arresto", prevista en el apartado 37 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. César Muñoz Fernández en nombre del Subteniente D. Jesús, mediante escrito registrado el 22.11.2006 anunció su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha

14.12.2006 . CUARTO.- Personadas las partes ante esta Sala, la representación causídica de dicho Suboficial a cargo del Procurador D. Fernando Pérez Cruz, mediante escrito de fecha 01.03.2007 formalizó el Recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa - Administrativa, por infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 8.37 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en relación con art. 1. RD. 555/1989, de 19 de mayo, sobre anotación y cancelación de notas desfavorables.

Por la misma vía casacional denunciando la infracción de la jurisprudencia de esta Sala relativa al art. 63 LO. 8/1998, de la que resultaría la caducidad para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Con cita del mismo cauce casacional, por incurrir en desviación de poder los mandos del militar recurrente.

Consecuentemente con la pretensión casacional, se solicita de la Sala efectúe la pertinente declaración indemnizatoria en favor del recurrente.

Dado traslado del Recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte en su escrito de fecha

21.03.2007, interesó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

Mediante escrito de fecha 23.03.2007, completado con otro de fecha 16.05.2007, la parte recurrente formuló Recusación respecto del Magistrado Sr. Juliani Hernán por hallarse incurso en la causa 6ª del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber emitido informe obrante en el Expediente disciplinario en que recayó la Resolución sancionadora, en atención al cargo que a la sazón desempeñaba de Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa.

Tramitado el correspondiente incidente y estimada la Recusación el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, designó para completar Sala al Magistrado de la Sala 3ª de este Tribunal, Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas.

Mediante proveído de fecha 03.09.2007 se señaló el día 02.10.2007 para la deliberación, votación y fallo de Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Con cita del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, el recurrente denuncia la infracción del ordenamiento jurídico concretado en la vulneración de lo dispuesto en el art. 8.37 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en relación con lo establecido en el art. 1 del Real Decreto 555/1989, de 19 de mayo, sobre anotación y cancelación de notas desfavorables.

En el desarrollo del motivo se reproduce la argumentación que el sancionado viene reiterando desde la fase de alegaciones abierta en el Expediente disciplinario, consistente en que al tiempo de la comisión de la cuarta falta leve apreciada por el Teniente Coronel Jefe de la Unidad de destino del Suboficial hoy recurrente, lo que tuvo lugar el 19.01.2004, la tercera de las infracciones de aquella clase anotadas como vigentes que obraban en la Hoja de Servicios del encartado, no podía tenerse por firme a efectos de perfeccionar la falta grave de reincidencia en la comisión de faltas leves, tipificada en el art. 8.37 LO. 8/1988, por cuanto que la misma se hallaba entonces recurrida en vía jurisdiccional Contencioso - Disciplinaria ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto. Sostiene quien recurre que la firmeza que confiere virtualidad típica a los antecedentes disciplinarios no puede ser la meramente administrativa, sino la jurisdiccional que agota las posibles impugnaciones frente a la actuación sancionadora de los mandos con potestad al efecto; y ello en consideración no solo a la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, de que goza el sancionado durante la fase de impugnación judicial, sino por las consecuencias de imposible o difícil reparación que habrían de seguirse de la apreciación de la falta grave ya sancionada cuando posteriormente se anulara cualquiera de las que conformaron el presupuesto de la formulación legal de la reincidencia.

El motivo, resumidamente expuesto, no deja de encontrar fundamento en las alegaciones que lo sustentan, cuyos razonamientos forman parte de los votos particulares emitidos por los Magistrados de esta Sala que discreparon del criterio de la mayoría que conformó la Sentencia del Pleno de fecha 15.10.1997, doctrina reiterada en nuestra Sentencia 25.11.1997, en el sentido de que la firmeza exigible a tales efectos es la que se produce y tiene lugar en la vía administrativa sin perjuicio de los derivados de la eventual anulación jurisdiccional de cualquiera de las sanciones recurridas, que se tuvieron en cuenta para realizar el tipo por falta grave.

El recurrente discrepa fundadamente de la anterior doctrina, de la que se deja constancia en forma muy resumida, pero omite un dato relevante que debe tomarse en consideración para resolver la denuncia casacional, cual es que con fecha 29.04.2004, esto es, tres meses después de producirse la cuarta sanción por falta leve, que activó el procedimiento disciplinario por la grave infracción de reincidencia, ya constaba al recurrente la desestimación del recurso nº 04/44/2003 pendiente de resolver por el Tribunal Militar Territorial (Sentencia de fecha 20.04.2004, frente a la que no consta haberse deducido Recurso extraordinario). De manera que la tacha de no ser firme aquella infracción recurrida en sede judicial que se tomó en consideración como antecedente disciplinario, había desaparecido en la fecha 19.07.2004 en que se dictó la Resolución sancionadora por el Subsecretario de Defensa, poniendo fin al expediente a que este Recurso se contrae.

Coincide el planteamiento de esta cuestión, y nuestra decisión, con la que fue tratada y resuelta en Sentencia 28.02.2003, y abundamos en que la falta leve entonces recurrida ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, no surgió como realidad disciplinaria con la Sentencia que agotó los posibles recursos jurisdiccionales, sino desde la fecha en que se dictó la correspondiente Resolución sancionadora, por cuanto que la actuación jurisdiccional no incide en la realización del acto administrativo de carácter disciplinario, en congruencia con la función que a los Tribunales viene encomendada, de verificar la legalidad y validez del acto impugnado tomando en consideración si el mismo se ajustó o no al ordenamiento jurídico.

Con desestimación del motivo.

Con invocación del mismo art. 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional, denuncia el recurrente la infracción de la jurisprudencia de esta Sala recaída a propósito del art. 63 LO. 8/1998, citando al efecto nuestra Sentencia de fecha 14.03.2003, recaída en el Recurso de Casación 2/168/2002, de la que deduce quien recurre la caducidad de la potestad para imponer la sanción que se cuestiona, como consecuencia del ejercicio extemporáneo de la dicha potestad.

Insiste la parte recurrente en que habiéndose iniciado el Expediente disciplinario según lo previsto en el art. 63 LO. 8/1998, por si los hechos fueran constitutivos de la falta grave de reincidencia en la comisión de faltas leves, la autoridad sancionadora debió dar la orden de incoación dentro de los quince días que aquel precepto establece a contar desde la notificación de la resolución sancionadora por la falta leve de fecha

19.01.2004, debiendo haberse producido la notificación del acto de apertura del expediente en el plazo de diez días a que se refiere el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y establece la jurisprudencia de la Sala; y como quiera que si bien la incoación lleva fecha 29.01.2004 dicho acto de comunicación no se produjo hasta el siguiente 24.02.2004, rebasándose con creces dicho plazo que el recurrente denomina de caducidad con las consecuencias que se dicen sobre la ilegalidad del ejercicio de la potestad sancionadora en el presente caso.

La jurisprudencia que se tiene por infringida se refiere al contenido de nuestra Sentencia 14.03.2003, que cuenta con el antecedente de las Sentencias emanadas del Pleno de la Sala 28.06.2002 y 25.10.2002, y se reitera en las de fecha 03.02.2003; 15.11.2004; 31.01.2005 ; en su mayoría recaídas a propósito de la interpretación que corresponde a lo dispuesto en el art. 37 LO. 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en cuanto a la previsión extraordinaria de agravación de faltas disciplinarias previamente sancionadas, para los casos en que la autoridad disciplinaria superior estimara que los hechos ya corregidos pudieran constituir falta de mayor gravedad; extensiva dicha doctrina a lo que en formulación análoga se dispone en el art. 63 de la reiterada LO. 8/1998 .

Hemos establecido al respecto, que la facultad revisoria que recae sobre la distinta gravedad de un mismo hecho ya sancionado tiene carácter de extraordinaria, en cuanto que actúa sobre una situación jurídica creada por una resolución disciplinaria que puso fin al procedimiento sancionador. Y tal prerrogativa tiende a modificar en perjuicio del ya sancionado aquella situación porque su ejercicio opera sobre un mismo presupuesto fáctico ya valorado como falta leve, o en su caso grave, que se transforma en otra de mayor entidad como consecuencia de la revaloración efectuada por la autoridad superior.

De ello se sigue que el ejercicio de la facultad puede afectar a la seguridad jurídica y roza el derecho a no soportar un nuevo enjuiciamiento disciplinario por los mismos hechos, razón por la cual su práctica se somete a un plazo perentorio de caducidad de quince días, en consonancia con la necesidad de que el sancionado disipe cuanto antes la incertidumbre creada en cuanto a las definitivas consecuencias de su conducta con relevancia disciplinaria. Y esa certeza no la puede alcanzar el encartado si no tiene conocimiento en un breve plazo del acuerdo iniciador del nuevo procedimiento disciplinario, comunicación que hemos fijado se practique dentro de los diez días previstos en el art. 58 de la Ley 30/1992 para cursar las notificaciones de las resoluciones y actos administrativos, el cual no opera propiamente como plazo de caducidad como dijimos en nuestra Sentencia de

25.10.2002, con criterio luego modificado en este extremos (SS. 13.01. y 31.01.2005 ), sino que la falta de observancia del tiempo establecido impide verificar que aquella prerrogativa se ejerció tempestivamente, esto es, que cuando se dió lugar a la apertura del nuevo procedimiento el plazo de caducidad se había rebasado y la actuación disciplinaria carecía de cobertura legal.

En el presente caso el Tribunal de instancia, desestimó tal alegación de la demandada al considerar que realmente no se está ante un procedimiento de agravación de hechos ya sancionados, sino ante un expediente iniciado por la comisión de falta grave consistente en acumulación de faltas leves, en que la notificación extemporánea no produce los efectos específicos que se establecen en la jurisprudencia recaída a propósito de los arts. 37 LO. 11/1991 y 63 LO. 8/1998 .

Para resolver este motivo debemos recordar que con fecha 19.01.2004 se sancionó al recurrente con cuatro días de arresto como autor de leve infracción disciplinaria del art. 7.12 de la LO. 8/1998, consistente en "La falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos", como consecuencia del incidente que el Brigada Jesús tuvo con el Teniente Coronel Jefe de su Unidad, quien tras imponerle la sanción dió parte a la superioridad del hecho de obrar en la documentación personal del corregido otras tres sanciones vigentes por falta leve, en la medida en que el dato de la reincidencia disciplinaria puesto de manifiesto a raíz de aquella falta de leve irrespetuosidad, constituía una falta grave tipificada en el art. 8.37 LO. 8/1998 para cuya corrección carecía de competencia el Oficial superior emisor del parte. Este pudo abstenerse de sancionar la falta leve limitándose a cursar dicho parte, dando lugar desde el principio a un solo procedimiento por la falta grave, como resulta habitual en la práctica disciplinaria, pero tampoco está vedado que actuara como lo hizo restableciendo primero la disciplina y promoviendo luego la corrección de una falta grave, cuya realidad no dependía de la apreciación revisora realizada por el superior según el nuevo criterio valorativo sobre los mismos hechos, sino de la misma previsión legal contenida en el reiterado art. 8.37 que obligaba al receptor del parte a obrar en consecuencia.

Nada se dice en la orden de apertura del procedimiento, ni tampoco en la Resolución sancionadora, en cuanto a que el Subsecretario de Defensa actuara dentro de las previsiones del art. 63 que se dice infringido, aunque ciertamente en estos términos versó el informe de la Asesoría de 28.01.2004 y la autoridad sancionadora realizó como trámites propios de dicho precepto, tanto la acumulación del Recurso de alzada deducido frente a la sanción de la falta leve (art. 63.2º ), como al resolver el expediente decidir la anulación de esta falta (art. 63.3º ) sobre cuya efectiva comisión se pronunció en la misma Resolución. La autoridad que resolvió no venía obligado a atemperar su actuación a lo previsto para la mera agravación de faltas porque, como se ha dicho, la infracción de reincidencia es autónoma respecto de la cuarta falta leve aunque ésta active o ponga en funcionamiento el procedimiento para el castigo de la grave, pero sin que su constatación dependa de alguna revisión facultativa de la superioridad que opere sobre hechos ya enjuiciados por el inferior. Dicho de otro modo, las garantías que taxativamente impone el art. 63 LO. 8/1998 solo resultan exigibles en los casos en que esté en cuestión aquel derecho del sancionado a la seguridad jurídica derivada de la situación disciplinaria creada con el previo enjuiciamiento de la misma conducta ya corregida, sobre la que incide la extraordinaria prerrogativa revisoria que da lugar a un doble enjuiciamiento de carácter disciplinario, pero no cuando se trata de dar cumplimiento a la obligación legal de promover la sanción de una falta grave específicamente tipificada como tal, aunque se vincule a la realidad de la comisión de otra infracción leve con cuya base fáctica no se identifica.

La queja del recurrente se contrae exclusivamente al retraso en la notificación del acuerdo iniciador del Expediente disciplinario, ya que dicho acuerdo se adoptó con fecha 29.01.2004 dentro del plazo de quince días legalmente previsto, no habiéndose practicado la comunicación hasta el siguiente 24.02.2004. El retraso no es directamente imputable a la Administración, pues consta en el Expediente que la dilación se debió a que el encartado permaneció de baja por causa de enfermedad de etiología psíquica desde el 02 de febrero hasta el día 17 de dicho mes habiendo fijado la residencia en localidad distinta de la Unidad de su destino.

El motivo se desestima.

El último de los motivos que conforman la pretensión casacional se funda en la desviación de poder, que la parte recurrente atribuye a los mandos que han tenido participación en el origen de sus antecedentes disciplinarios, a quienes imputa un propósito persecutorio hacia la persona del sancionado con la finalidad de alejarle de la Unidad de su destino. Para demostrar lo que se afirma, interesa la parte que se integre en el relato de hechos probados el contenido de las declaraciones prestadas por algunos de los testigos que declararon en el Expediente disciplinario. La Sala no considera que proceda hacer uso de la facultad integradora que se establece en el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional, por cuanto que la toma en consideración de aquellos particulares de los testimonios que se citan no prueban la desviación de poder que se alega.

El contenido del actual motivo fue respondido acertadamente por el Tribunal "a quo" (FD. Quinto), en cuanto a la exigencia de prueba rigurosa sobre la denunciada utilización de la potestad sancionadora para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, que son los términos en que el art. 494 de la Ley Procesal Militar (y el art. 70 de la Ley Jurisdiccional ), se pronuncian a propósito de la grave imputación que formula el recurrente de haberse apartado la Administración militar en el caso de que se trata de los fines de interés general que tiene encomendados, sin que baste la alegación de su concurrencia en base a manifestaciones de testigos que no constituyen la prueba rigurosa e inequívoca en su resultado que viene exigiendo esta Sala (Sentencias 31.03.1996; 29.10.1997; 03.04.2000; 13.10.2002; 26.01.2004; 25.10.2004 y

06.05.2005), y asimismo la Sala 3ª de este Tribunal Supremo (SSTS. 03.02.2000 y 14.12.2000, entre otras); exigencia que no puede tenerse por cumplida acudiendo a la enunciación de conjeturas, que en el presente caso entran en contradicción con el hecho de que cada uno de las sanciones que conforman los antecedentes disciplinarios del Suboficial que recurre fueron en su día objeto de confirmación en vía jurisdiccional.

Este último motivo y el Recurso en su totalidad deben desestimarse.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Por otra parte, y en aplicación de lo previsto en el art. 63.3 de la Ley Disciplinaria, procede acordar la nulidad de la sanción de cuatro días de arresto que le fue impuesta en resolución de 19 de enero de 2004, sin que pueda dicha sanción servir de abono respecto al cumplimiento de la que ahora se propone, dada la distinta naturaleza de ambas."

5. - Así las cosas, el motivo segundo del recurso debió ser estimado, con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y nulidad de la resolución sancionadora, pues al haber sido notificada fuera del plazo de diez días la apertura del procedimiento destinado a revisar si la falta cometida por el recurrente era la leve por la que había sido sancionado por el teniente coronel u otra más grave, se produjo el efecto al que se refiere la doctrina de esta Sala: el incumplimiento del plazo de diez días impone concluir que el plazo de quince días para ejercer la facultad extraordinaria no fue respetado y, en consecuencia, que esta facultad se ejercitó cuando ya estaba extinguida.

   Y en este punto quiero salir al paso del intento de la mayoría de la Sala de desviar la responsabilidad de la Administración en el retraso sufrido al notificar la apertura del nuevo procedimiento.

   Aunque la mayoría de la Sala rechaza que el Subsecretario de Defensa actuara ejerciendo la facultad del artículo 63, argumenta al término del fundamento de derecho segundo de la sentencia que no comparto lo siguiente: "El retraso [en la notificación del acuerdo iniciador del expediente] no es directamente imputable a la Administración, pues consta en el Expediente que la dilación se debió a que el encartado permaneció de baja por causa de enfermedad de etiología psíquica desde el 02 de febrero hasta el día 17 de dicho mes habiendo fijado la residencia en localidad distinta de la Unidad de su destino."

   Rechazo esta argumentación. Es cierto que la Sala, desde su sentencia de 25 de octubre de 2002

   , ha dejado a salvo de las consecuencias jurídicas del retraso los casos "en que la notificación se haya podido retrasar por fuerza mayor o como consecuencia de la conducta del propio interesado". Pero el caso del recurrente no se encuentra en ninguna de estas situaciones. Aunque de baja por enfermedad, no se hallaba en paradero desconocido, ni había obstaculizado la notificación de la apertura del procedimiento sancionador. Según reconoce la mayoría de la Sala había fijado la residencia en localidad distinta de la Unidad de su destino durante la enfermedad. Pero sucede -y ello no lo dice la mayoría de la Sala- que ese cambio de residencia solo es posible con autorización del mando, razón por la que éste en todo momento supo la dirección del recurrente y por lo tanto el lugar en que debía notificar la apertura del procedimiento nuevo.

6. - Con independencia de lo expuesto, que constituye la razón por la que el recurso debió ser estimado, la argumentación de la mayoría de la Sala, coincidente con la del Tribunal de instancia, se asienta sobre varias infracciones.

   La mayoría de la Sala entiende que el Subsecretario de Defensa no ejercitó la facultad extraordinaria del artículo 63, sino que dispuso la apertura de un procedimiento sancionador porque tenía conocimiento de que se había cometido una falta grave: la del artículo 8.37 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Pero esta interpretación de lo hecho por el Subsecretario de Defensa invade directamente las facultades del legislador porque supone la creación de una falta. Lo que el legislador ha querido - y de ahí la redacción del artículo 8.37- es que cuando un militar infractor tiene "anotadas y no canceladas al menos tres faltas anotadas con arresto" y comete una falta leve sea responsable de una falta grave. La nueva falta leve, pues, configura junto con las anotadas la falta grave. Ella y las anotadas, cuya potencialidad disciplinaria latente pone en actividad, constituyen la falta grave. Y ante la comisión de esa falta leve nueva el mando puede sancionarla, como hizo en el caso el teniente coronel, poniendo en conocimiento de la superioridad que ante la existencia de ciertas anotaciones por otras faltas aquella podía constituir la falta grave del artículo 8.37. O también puede no sancionarla y dar cuenta de los hechos ocurridos para que el superior competente valore si la suma de estos (la nueva falta leve) y los antecedentes permiten sancionar el conjunto como falta grave. Lo que el legislador no ha dispuesto es que la falta nueva opere con la doble potencialidad que subyace en la sentencia que no comparto: por una parte da lugar a una sanción por falta leve; y por otra, crea en unión de los antecedentes disciplinarios una falta grave distinta.

   La segunda grave infracción afecta a la legalidad y resulta cometida -tampoco por la Administración, que ejerció la facultad del artículo 63, sino por el Tribunal de instancia y esta Sala- al considerar que podía incoarse un procedimiento sancionador por la comisión de la falta grave del artículo 8.37 (la segunda opción no prevista por el legislador a que me acabo de referir) sin que las cuatro faltas cuya acumulación la configuraban hubieran obtenido firmeza ni siquiera administrativa. Entiendo que la firmeza que han de tener las faltas anotadas para que puedan operar en el proceso de acumulación es la firmeza jurisdiccional. Pero en el caso que nos ocupa la falta leve sancionada por el teniente coronel ni siquiera había obtenido firmeza administrativa, porque estaba sin resolver el recurso de alzada que contra ella interpuso el hoy recurrente. (Cabría argumentar en este punto que la adquirió al final del procedimiento, pues el recurso de alzada fué acumulado a este y, en consecuencia, resuelto. Pero, como he indicado antes, esta acumulación es propia de la regulación que el legislador ha dispuesto para la tramitación que debe seguirse cuando se ejercita la facultad del art. 63 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas).

7. - En definitiva, el recurso debió ser estimado porque la Administración sancionadora no notificó dentro del plazo de diez días la decisión del Subsecretario de Defensa de incoar un nuevo procedimiento para examinar si la falta por la que el recurrente había sido sancionado por el teniente coronel tenía la condición de falta leve o, a causa de tener el recurrente "anotadas y no canceladas al menos tres faltas sancionadas con arresto", de la falta grave descrita en el artículo 8.37 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ÁNGEL JUANES PECES RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 9/10/2007 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 201-6/07 .

Discrepamos del criterio mayoritario de la Sala por una doble consideración a saber:

1. porque no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido para la imposición de la falta prevista en el artículo 8. 37 de la L.O. 8/1998 lo cual a mi juicio vulnera frontalmente el principio de legalidad tal como expondré a continuación

y b) puesto que en el momento de la incoación del expediente disciplinario por reincidencia en faltas leves a tenor de lo preceptuado en el artículo 8.37 de la L. Orgánica 8/1998 una de las faltas leves anotadas y tenidas en cuenta para la incoación no era firme al estar recurrida ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, no importa que antes de la imposición de la sanción dicho Tribunal desestimara el recurso deviniendo así firme la sanción impuesta, pues lo determinante a estos efectos no es la fecha de imposición de la sanción sino la de la comisión de la falta leve activadora de la apertura del procedimiento para la sanción de la falta grave por acumulación de faltas leves.

Iniciaremos nuestro análisis por la primera de las cuestiones.

Se trata de determinar si el procedimiento seguido en este caso para la imposición de la sanción por falta grave por acumulación de tres faltas leves ha sido o no el previsto legalmente y en caso negativo las consecuencias que de tal hecho se derivarían.

El principio de legalidad penal aplicable al derecho sancionador según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional se extiende a un repertorio muy amplio de manifestaciones y garantías entre las que se encuentran: la reserva absoluta de ley, para definir las conductas constitutivas de ilícitos penales, la prohibición de la analogía in malam partem y de la interpretación extensiva, la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables para el reo, la determinación de certeza y taxatividad, y muy especialmente la garantía jurisdiccional, que proyectada al ámbito sancionador significa entre otras cosas, que ha de seguirse en cada caso el procedimiento legalmente establecido hasta el punto de que como señala la doctrina administrativista la sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento ha pasado a ser en nuestro derecho una exigencia constitucional (art. 165 de la C.E.), de suerte que la inobservancia del procedimiento al efecto establecido conlleva automáticamente la nulidad de lo actuado por imperativo del artículo 47 de la LPA artículo 1, letra c) que sanciona con la nulidad los actos de la Administración dictados prescrindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido toda vez que el acto administrativo no puede ser realizado de cualquier forma, a la sola voluntad del titular del órgano competente. En tal sentido la Sala III de lo Contencioso Administrativo ha dicho que el procedimiento garantiza a la vez la posibilidad de acierto y la eficacia en la Administración y los derechos de los particulares.

En consecuencia lo primero que habré de examinar es si el procedimiento seguido en este caso era o no el adecuado.

La Sala mayoritariamente así lo considera si bien matiza y lo subrayamos por la trascendencia que tiene a los efectos aquí examinados que el Instructor de la falta leve activadora del procedimiento por falta grave pudo abstenerse de sancionar la falta leve como resulta habitual en la práctica, dando lugar desde el principio a un solo procedimiento por la falta grave, pero tampoco está vedado que actuara como lo hizo ....

Dijimos anteriormente siguiendo los postulados de la doctrina administrativa y de la propia jurisprudencia de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo que el acto administrativo no puede ser producido de cualquier forma sino con sujeción al procedimiento legalmente establecido, que no queda al albur de la voluntad del órgano correspondiente.

En otras palabras, en lo referente al presente caso, el procedimiento aplicable tratándose de faltas graves por acumulación de varias leves en los términos previstos en la Ley Disciplinaria sólo puede ser uno, no quedando al arbitrio del órgano correspondiente su elección como parece insinuar el criterio mayoritario de la Sala.

En mi opinión en contra de la tesis mayoritaria el Instructor de la falta leve que dio origen al procedimiento por falta grave debió abstenerse de sancionar la falta leve limitándose a cursar dicha parte para seguirse un solo procedimiento como es práctica habitual por la falta grave. Al no haberse hecho así se ha conculcado el principio de legalidad en su vertiente procesal o procedimental pues tal como señalamos anteriormente la sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento, no a cualquiera ha pasado a tener en nuestro derecho contenido constitucional dando lugar a la nulidad del acto administrativo en virtud de cuanto establece el artículo 47 LPA.

En definitiva, la vía utilizada en este caso para la tramitación del expediente disciplinario por falta grave ha sido inadecuada y con ella especialmente la aplicación del artículo 63 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Por esta razón el recurso debió estimarse dejando sin efecto la falta apreciada así como la sanción impuesta.

En cuanto al fondo del asunto entiendo a diferencia del criterio mayoritario de la Sala que la conducta sancionada no era típica en el momento en que se cometió la falta leve que desencadenó la incoación del expediente disciplinario por falta grave y ello por una serie de consideraciones.

En efecto desde mi perspectiva para que se entienda consumada la infracción prevista en el art. 8.37 de la L.O. 8/1998 . Es necesario como señala el Letrado del recurrente que las anotaciones sean definitivas y no provisionales, siendo definitivas cuando se han agotado todas y decimos bien todas las vías de recursos y no sólo las gubernativas sino también las judiciales pues de lo contrario se corre el riesgo de que posteriormente a la sanción por acumulación de faltas leves alguna de ellas se deje sin efecto.

El artículo 8.37 antes citado sólo exige que se tengan anotadas tres faltas leves pero no dice nada respecto a si las mismas han de ser o no firmes y si en este caso, basta con que la firmeza sea administrativa o si se exige el agotamiento de la vía judicial como es la regla general.

Ante este silencio que no aclara el Real Decreto nº 555/1989, habremos de estar por la interpretación más favorable al sancionado por mor del principio de legalidad que veda la interpretación extensiva en contra del reo, y que como hemos dicho anteriormente es de aplicación al derecho sancionador, incluido el disciplinario militar. En este orden de ideas es claro que la interpretación más favorable y la más ortodoxa desde la perspectiva del principio de legalidad y el respeto a los Derechos Fundamentales, es aquélla según la cual cualquier sanción, incluso las impuestas por faltas leves, no es firme hasta que no se haya agotado la vía jurisdiccional, dentro del plazo al efecto previsto.

En definitiva un acto que agota la vía administrativa pero que aún es impugnable judicialmente no es acto firme aunque sí definitivo, que es un supuesto distinto, de suerte que sólo cuando no quepa recurso alguno perderá la anotación de ésta la condición de preventiva o cuando recurrida la sanción el recurso haya sido desestimado.

El apartamiento en estos casos de la regla general que exige la firmeza judicial y no sólo gubernativa de las sanciones disciplinarias implica vulnerar derechos fundamentales, entre otros, el principio de igualdad, pues no existen razones justificadoras de un tratamiento distinto al común en el ámbito disciplinario militar, ni tampoco cobertura legal alguna que justifique una especialidad como la que admite la Sala mayoritariamente, sin que en este caso sirva de justificación el principio de disciplina, pues no alcanzo a comprender en qué medida queda afectado este valor básico, de otra parte, por la exigencia de que las sanciones por faltas leves sólo alcanzan firmeza una vez agotada la vía jurisdiccional en su caso.

Por tal conjunto de razones considero que a los efectos de apreciar o no la falta grave por acumulación de las leves habrá de comprobarse si las mismas han sido o no recurridas en sede jurisdiccional si es que a la postre eran susceptibles de recurso.

A la luz de lo expuesto es claro en el presente caso, que cuando se incoó el expediente disciplinario por la falta grave, una de las faltas leves anotadas estaba recurrida no siendo firme por tanto, no importa que posteriormente adquiriera firmeza, pues lo decisivo a estos efectos por exigencias legales es que las faltas leves anteriores fueran firmes en el momento de la comisión de la última falta leve, no en el momento de la imposición de la sanción por falta grave. Al haberse hecho así entiendo que se ha vulnerado el principio de legalidad, debiendo haberse admitido el recurso dejándose sin efecto tanto la falta apreciada como la sanción impuesta.

Pero es que además resulta que la falta leve determinante de la apertura del expediente disciplinario por falta grave se incoó cuando aún no era firme en vía gubernativa la sanción impuesta, por lo que a efectos de la posible apreciación de la falta grave por reincidencia de faltas leves, no concurría en el momento de la incoación del expediente el presupuesto básico para su estimación: la comisión de una falta leve, cuya existencia venía condicionada a la apreciación tras el oportuno procedimiento contradictorio, y en su caso agotamiento de los recursos correspondientes, de la comisión de una falta leve. Al no haberse hecho así es claro que se ha conculcado el principio de legalidad (art. 25 C.E .) en aras a una interpretación a mi juicio contraria a los principios básicos informantes del derecho sancionador, así como de derechos constitucionales procesales, de ahí que el recurso debió ser estimado.

Éste es el voto particular que emito, en relación con el auto de esta Sala antes citado, y que firmo en Madrid, a diez de Octubre de 2.007.