STS, 15 de Diciembre de 2011
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2011:8491 |
| Número de Recurso | 3078/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 3078/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, representada por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, contra la sentencia de 23 de abril de 2008 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Catalunya (dictada en el recurso núm. 734/2004 ).
Siendo parte recurrida la AUTORIDAD PORTUARIA DE TARRAGONA, representada por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
" FALLAMOS:
Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS contra la resolución de fecha 8 de junio de 2004 de la Autoridad Portuaria de Tarragona, por ser conforme a derecho, sin imposición de costas en este proceso".
Notificada la anterior sentencia, la representación de la ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la representación del recurrente se presentó escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y que esta parte considera han de consistir en la estimación del recurso contencioso- administrativo".
La AUTORIDAD PORTUARIA DE TARRAGONA, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con escrito en el que pidió:
"(...) se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de abril de 2008 , imponiéndose las costas al recurrente".
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de octubre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
El proceso de instancia se inició mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS contra los acuerdos de 26 de febrero y 8 de junio de 2004 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Tarragona que, respectivamente, decidieron el nombramiento del Director de dicha entidad pública y la desestimación del recurso de reposición posteriormente interpuesto.
El recurso fue desestimado por la sentencia que se recurre en el actual recurso de casación, que también ha sido interpuesto por la antes mencionada ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
La sentencia recurrida, en sus fundamentos de derecho, delimitó como una de las cuestiones principales del litigio la referida a la interpretación que había de darse al artículo 43 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la versión de dicho precepto correspondiente a su modificación por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre , por considerarla la vigente durante los hechos litigiosos; y para ello transcribió su texto:
1. El Director será nombrado y separado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, a propuesta del Presidente, con la mayoría señalada en el apartado 7 del artículo 40 , entre personas con titulación superior y reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria.
La propuesta de nombramiento será comunicada a Puertos del Estado con, al menos, una antelación de tres días hábiles a su elevación al Consejo de Administración.
2. Corresponden al Director las siguientes funciones:
a) La dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios, con arreglo a las directrices generales que reciba de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria, así como la elevación al Presidente de la propuesta de la estructura orgánica de la entidad.
b) La incoación y tramitación de los expedientes administrativos, cuando no esté atribuida expresamente a otro órgano, así como la emisión preceptiva de informe acerca de las autorizaciones y concesiones, elaborando los estudios e informes técnicos sobre los proyectos y propuestas de actividades que sirvan de base a las mismas.
c) La aprobación técnica de los proyectos de obras a ejecutar por la Autoridad Portuaria.
d) La elaboración y sometimiento al Presidente para su consideración y decisión de los objetivos de gestión y criterios de actuación de la entidad, de los anteproyectos de presupuestos, programa de actuaciones, inversiones, financiación y cuentas anuales, así como de las necesidades de personal de la entidad
.
Posteriormente, señaló el amplio margen de discrecionalidad que ese precepto otorgaba para efectuar el nombramiento y subrayó, así mismo, que esa discrecionalidad, que equivalía a un sistema similar al de libre designación, no dispensaba de la obligación de que la persona nombrada cumpliera con ese requisito reglado de poseer "titulación superior y reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria".
Más adelante delimitó la cuestión principal del litigio y la resolvió en estos términos:
"En el presente caso, es indudable que el designado reunía el requisito de titulación superior, cuestionándose por la parte actora si tenía la experiencia exigida en técnicas y gestión portuaria, a cuyo efecto aporta un dictamen pericial, ratificado y sometido a contradicción en fase de prueba, el cual concluye en síntesis que el designado no tiene experiencia en gestión portuaria, indicándose que nunca ha dirigido una obra portuaria, ni ha sido autor ni director de proyectos portuarios, ni ha ejercido ningún cargo portuario con anterioridad a su nombramiento.
Pues bien, valorando este dictamen en contraste con el curriculum del aspirante, las alegaciones de las partes y lo dispuesto en el ya citado art. 43 de la Ley de Puertos , concluimos que la persona designada si cumplía los requisitos del art. 43 de la Ley .
En este sentido, debe indicarse que el concepto jurídico utilizado en el art. 43 de la Ley de 'reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria" otorga al órgano competente un margen de apreciación para determinar si la experiencia adquirida por el interesado se corresponde con las exigencias del desempeño del cargo. Lógicamente, dicho margen de apreciación debe moverse en límites razonables, tomando como referencia las funciones descritas en el apartado 2 del art. 43 de la Ley de Puertos , las cuales confirman al Director de la entidad como una especie de gerente del organismo.
Por tanto, entendemos que la experiencia en técnicas y gestión portuaria a que se refiere el art. 43 no esta constreñida a la realización de determinadas actividades concretas en este ámbito ni tampoco a la prestación de servicios en la Administración portuaria, en tanto que la designación puede recaer también en personas del sector privado que reúnan dichos requisitos de reconocida experiencia.
En concreto, y discrepando de las conclusiones del dictamen pericial, entendemos que el art. 43 no exige que la experiencia profesional se refiera concretamente a dirección de obras portuarias, elaboración de proyectos de dichas obras o desempeño de cargos en la Administración portuaria; lo que exige el precepto es que la persona designada reúna un perfil concreto -reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria-, adquirido fundamentalmente en el ejercicio de su profesión, cual sucede en el caso contemplado, donde el Sr. Balbino tenia una dilatada experiencia profesional en la realización de obras y construcciones portuarias, desarrollada fundamentalmente entre les años 1981 a 1985 y 1990 a 2004, a la vez que tiene una amplia formación técnica en aspectos relacionados con las técnicas y gestión portuaria, debiendo entenderse asimismo que también se reúne el requisito de "reconocida" experiencia, puesto que les cargos profesionales desempeñados son de nivel alto, habiendo ocupado también puestos de relieve institucional.
Todas estas cuestiones están ampliamente razonadas en la resolución impugnada, estimándose que los motivos alegados por la Administración ponen de manifiesto que Don. Balbino cumplía les requisitos reglados establecidos en el art. 43 para ser propuesto como Director Técnico de la Autoridad Portuaria.
Como ya se ha indicado, la propuesta es un acto discrecional del Presidente, el cual debe valorar las diferencias circunstancias profesionales concurrentes en les candidatos, y si bien es cierto que concurrían terceros interesados con un perfil idóneo para la designación y que cumplían los requisitos del precepto, lo cierto es que el Presidente ostenta un margen amplio de apreciación para proponer a la persona que estime mas idónea, como en este case hizo con Don. Balbino , siendo aprobada tal propuesta por el Consejo de Administración, de todo le cual se concluye que el acto impugnado es conforme a derecho".
El recurso de casación de la ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICA invoca en su apoyo un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), que denuncia la infracción del artículo 43.1 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la versión correspondiente a su modificación por la Ley 62/1997 (cuyo texto antes se transcribió).
Las premisas de que parte el desarrollo argumental del motivo son las siguientes: (1) que el requisito legal definido a través de la expresión "reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria" lo que incorpora es un concepto jurídico indeterminado, que es algo diferente a la discrecionalidad porque la Administración para individualizar o cumplir ese requisito no tiene libertad electiva entre distintas alternativas; (2) que debe diferenciarse también entre "conocimientos teóricos" y "experiencia"; y (3) que el precepto habla únicamente de "experiencia", pero refiriéndola a los dos distintos ámbitos que son, por un lado, las "técnicas portuarias" y, por otro, la "gestión portuaria".
Luego se dice que la sentencia ha tomado en consideración las actividades de dirección y proyección de construcciones y obras que el nombrado Don. Balbino acreditó, y que sin duda ha asimilado esas actividades a "experiencia en técnicas portuarias".
Como se afirma también que, en lo que se refiere a la "experiencia en gestión portuaria", la sentencia, al dar por buena la resolución administrativa, ha venido a aceptar como válido a dichos efectos lo que únicamente demuestra "formación teórica" en dicho ámbito de la "gestión portuaria", pues tal resolución en este punto se limita a referir la participación en los diferentes cursos y/o seminarios que se contienen en el currículum presentado.
Y con base en todo lo anterior se concluye que la sentencia ha interpretado y aplicado erróneamente el artículo 43.1 de la Ley de Puestos del Estado desde el momento en que, en la materia de "gestión portuaria", ha considerado que "la amplia formación teórica" es equivalente a "experiencia" en dicha materia.
El planteamiento casacional que ha quedado expuesto pone de manifiesto que la principal cuestión que aquí ha de abordarse es decidir si la sentencia recurrida individualizó correctamente ese requisito establecido en el artículo 43 de la Ley de Puertos , referido al cargo de Director en las Autoridades Portuarias, que consiste en poseer una "reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria" ; y, más concretamente, en determinar si la actuación administrativa, primero, y la sentencia recurrida, después, incurrieron en esos dos vicios que el recurso de casación les viene a imputar: (a) haber actuado con discrecionalidad en una materia donde no cabe hablar de esta clase de potestades, y (2) haber confundido, "teoría" con "experiencia" en lo que hace a la materia de "gestión portuaria".
La respuesta a dichas cuestiones tiene que se contraria a lo preconizado por el recurso de casación por lo que se explica a continuación.
Es cierto que existe un elemento reglado en el nombramiento aquí discutido que está representado por ese requisito de que se está hablando, pero también hay un ámbito de discrecionalidad a partir de dicho elemento reglado porque, cumplido tal requisito, la Administración no está obligada a decidir el nombramiento según una pautas tasadas y predeterminadas, esto es, a actuar como si se tratara de decidir un concurso.
Y a lo que antecede debe añadirse que en la tarea de individualización de todo concepto jurídico indeterminado existe siempre una zona de polémica en la que se suele admitir la posibilidad de varias soluciones con similar justificación y legitimidad que merecen ser respetadas mientras no rebasen los límites que significan la interdicción de la arbitrariedad, la razonabilidad y el error patente (a dicha zona alude en su oposición el Abogado del Estado cuando trae a colación la jurisprudencia de esta Sala que, dentro los conceptos indeterminados, ha diferenciado una zona de certeza positiva, otra de certeza negativa y una tercera intermedia de incertidumbre).
La sentencia recurrida, en lo que concretamente se refiere a la individualización del polémico requisito en el actual caso litigioso, no ha rebasado esos límites de razonabilidad que acaban de apuntarse.
Como resulta de la parte de su fundamento jurídico cuarto que inicialmente se transcribió, los datos y razones que toma en consideración para apreciar en el nombrado esa "reconocida experiencia en técnicas y gestión portuaria" que constituye el requisito reglado vienen a ser los siguientes: (a) no sólo son válidas las experiencias de esa clase adquiridas en cargos de la Administración portuaria, pues también lo son las actividades de dirección y proyección de obras portuarias realizadas en el sector privado; y (b) el nombrado Don. Balbino tenía esta última clase de experiencia durante dilatados periodos de tiempo, a la que se sumaba su amplia formación teórica en aspectos relacionados con las técnicas y gestión portuaria y sus cargos institucionales desempeñados a un alto nivel.
Y tales datos y razones no puede considerarse que hayan rebasado ese limite de la razonabilidad a que antes se aludió por lo siguiente: (1) el cargo de que se viene hablando tiene un perfil mixto, pues es técnico y administrativo, pero éste segundo, al estar referido a la dirección y gestión "ordinaria" pone de manifiesto una actuación secundaria o subordinaria que no comprende las tareas de dirección y gobierno más transcedentes (asignadas al Consejo de Administración); (2) las tareas de dirección y proyección de obras que hayan sido realizadas por el sector privado cumpliendo encargos de la Administración también significan, para quien llevó a cabo esas tareas, experiencia en actividades de ordinaria gestión portuaria, pues la realización de dicha proyección y dirección necesariamente exige que la persona que la lleve a cabo esté en frecuente comunicación con los órganos de la Autoridad Portuaria y tome conocimiento y tenga en cuenta sus decisiones; y (3) esto último revela, en definitiva, una experiencia de la gestión ordinaria portuaria adquirida desde el sector privado a través de esa comunicación y relación mantenida con los órganos públicos que llevan a cabo esa clase de gestión.
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen no aplicar la regla general del artículo 139.2 de la LJCA ).
Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.
Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación manifestada en la formulación de la oposición.
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- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN SINDICAL DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS contra la sentencia de 23 de abril de 2008 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Catalunya (dictada en el recurso núm. 734/2004 ).
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- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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