STS 1299/2011, 17 de Noviembre de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:185/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1299/2011
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DIFUSION DE PORNOGRAFIA INFANTIL. Sobre esta clase de conductas se argumentó en la sentencia de esta Sala 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009, de 18-2 ), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 13 de septiembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Marcial , representado por la procuradora Sra. Romojaro Casado. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Tarragona instruyó Procedimiento Abreviado 203/2008, por delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil contra Marcial , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona cuya Sección Cuarta dictó sentencia en el Rollo de Sala 31/09 en fecha 13 de septiembre de 2010 con los siguientes hechos probados:

    "De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

    La última semana del mes de febrero de 2007, Luis Alberto se encontraba en su domicilio descargando a través del programa Emule el fichero "Solid.Converter.PDF.Professional.v3.0.Cracked-UnderPl" para la conversión de ficheros de formato acrobat a formato Word. Al abrir el programa advirtió que el mismo contenía un video llamado " DIRECCION000 " en el que aparecía una menor, de unos diez u once años, desnuda sometida a tocamientos en sus zonas genitales por parte de un adulto en el interior de una bañera, siendo a continuación objeto de penetración vaginal.

    Interpuesta denuncia en dependencias de la Guardia Civil de Lleida, el Equipo de Investigación Tecnológic@ inició las investigaciones averiguando el número "Hash" del fichero " DIRECCION000 ", número que identifica el fichero en la red, aunque el usuario cambie el nombre del mismo.

    Comprobado tal extremo, se procedió a descargar el fichero identificando los nicks e IP de conexión de los usuarios que tenían en su carpeta de compartidos el fichero en cuestión o que se estaban bajando el mismo fichero. En relación con los usuarios localizados en España, la Guardia Civil solicitó la emisión de mandamiento judicial dirigido a los diferentes proveedores de servicios de internet existentes en España para que identificasen al titular, domicilio, número de teléfono y forma de pago correspondiente a cada una de las IP que habían identificado en sus búsquedas.

    Entre ellas se encontraba la IP dinámica nº NUM000 , asignada por la operadora Telefónica de España SAU a Marcial , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Tarragona.

    En concreto, en relación con el acusado las búsquedas policiales registraron que el 17 de marzo de 2007 conectado a las 21:50 horas desde el acceso IP nº NUM002 , el 18 de marzo de 2007 a las 23:23 horas desde el acceso IP nº NUM003 , el 19 de marzo a las 16:03 horas y 22:50 horas, desde el acceso IP NUM000 ya las 8:06 horas desde el acceso IP NUM003 , el 20 de marzo de 2007 a las 8:15 horas y a las 16:47 horas desde el acceso IP NUM000 , el 21 de marzo de 2007 a las 7:44 horas y 18:54 horas desde el acceso IP NUM004 y el 22 de marzo de 2007 a las 19:16 horas desde el acceso IP NUM004 , se habían efectuado diversas descargas e intercambio del archivo conteniendo pornografía infantil denominado " DIRECCION001 ".

    Con fecha 19 de febrero de 2008 el Juzgado de Instrucción número 1 de La Seu D'Urgell autorizó la entrada y registro en el domicilio de Marcial solicitada por el Equipo de Investigación Tecnológic@ de la Policía Judicial de la Guardia Civil, que se llevó a cabo el día 20 de febrero de 2008, en el que se intervino y analizó en presencia del acusado el contenido del ordenador que allí se encontraba.

    La Guardia Civil en presencia de la Secretaria Judicial comprobó que el disco duro del ordenador del acusado presentaba cuatro particiones conteniendo dos de las particiones material pornográfico infantil. En concreto, una de las particiones contenía 1.795 archivos que ocupaban 1'89 Gb y la otra 989 archivos, distribuidos en dos carpetas que ocupaban 955 Mb. Todos los archivos contenían imágenes y videos de pornografía infantil explícita, en los que menores de edad, algunos con apariencia evidente de que su edad no superaba los 13 años, tomaban parte activa y pasiva en actos sexuales tales como penetraciones anales, vaginales con objetos o miembros corporales, masturbaciones, felaciones....

    Además, en el transcurso del registro el acusado entregó voluntariamente 9 Cds y 3 Dvds de su propiedad, con imágenes y vídeos grabados de idéntico contenido pornográfico infantil.

    El acusado cursó estudios de electrónica a nivel de FP 2. Tras acceder a la página Emule, se descargó el programa y lo instaló en su ordenador. Asimismo, el acusado instalaba los antivirus en el ordenador y formateaba el mismo. También descargó e instaló en su ordenador el programa "Nero" destinado a copiar y grabar archivos y datos desde el disco duro del ordenador hasta Cds o Dvds.

    El acusado Marcial era usuario habitual del sistema de intercambio de archivos Emule del cual se servía para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografía y películas conteniendo pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días, para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios. El acusado conocía que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran, a su vez, puestos a disposición de otros usuarios.

    Las redes Peer to Peer (de igual a igual) son servicios de intercambio gratuito de archivos entre usuarios, quienes comunican de forma privada entre sí a través de un servidor que hace de intermediario. Mediante estas redes de intercambio P2P se pueden interconectar múltiples usuarios, quienes tienen la posibilidad de obtener o descargarse los archivos contenidos en la carpeta de archivos compartidos -Incoming- del ordenador del oferente y, a su vez, el oferente puede obtener archivos que otros usuarios desean compartir.

    Los usuarios de estas redes seleccionan mediante palabras contenidas en el título los archivos que otros usuarios desean compartir, si bien en ocasiones el título no corresponde con el contenido del archivo, ya que el título es mudable por cada usuario, de tal forma que un mismo archivo puede ser ofertado por diferentes usuarios bajo nombres distintos o un mismo nombre puede ser aplicado a archivos diferentes. Mediante órdenes de búsqueda que contengan las palabras que figuran en los títulos de los archivos, cualquier usuario puede comprobar si un determinado título está siendo ofertado en ese momento por otros usuarios, aunque no puede estar seguro de que su contenido corresponda al que desea descargar.

    Una vez que el usuario selecciona el título de un archivo ofertado por otro, el proceso de transmisión del archivo se produce de forma privada entre oferente y ofertado, a través de una interconexión facilitada por el servidor, de ahí el nombre de estas redes Peer to Peer. La transferencia de datos se realiza al margen del servidor, que facilita la interconexión de dos usuarios, pero no interviene en la transmisión y el servidor únicamente guarda un índice de usuarios y de archivos transmitidos, pero nunca almacena el fichero.

    El propio archivo o las fracciones del mismo a medida que ingresan en la carpeta de archivos temporales o de archivos compartidos del ofrecido son, a su vez, puestas de forma automática a disposición de otros usuarios del sistema, aspecto intrínseco del sistema Peer to Peer.

    Las búsquedas policiales realizadas mediante el programa específicamente diseñado al efecto pretendían averiguar datos guardados por los Servidores, desconocidos para el resto de usuarios. Los usuarios pueden buscar por el nombre de los ficheros, pero el buscador diseñado específicamente por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil busca por el contenido de los ficheros transmitidos identificados mediante su número hash, obteniendo gracias a dicho buscador la siguiente información:

    - el hash del usuario que identifica de forma exclusiva a un ordenador.

    - la IP que tiene el usuario en el momento de identificar una transmisión de uno de los ficheros buscados, lo que identifica una conexión de internet, que posibilitará conocer el domicilio.

    - la fecha y hora de la transmisión de los ficheros buscados.

    - el hash del fichero buscado que identifica el fichero de forma inequívoca".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO

    LA SALA ACUERDA: condenar y condenamos a Marcial como autor de un delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1. b) y 189.3 . a) y b) CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.

    Procede el comiso de los Cds, Dvds, disco duro y equipo informático intervenidos.

    Notifíquese esta resolución a las partes".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Marcial que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la L.E.Crim . ya que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, además de resultar manifiesta contradicción entre ellos. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1º del art. 851 de la L.E.Crim ., consistente en consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 3º del art. 851 de la L.E.Crim . consistente en no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el num. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., infracción de los art. 21 4ª, 5ª, 6ª, 661.1 y 189 del Código Penal. QUINTO .- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEXTO.- Por infracción del precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 18.1 y 2 ; artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio y presunción de inocencia. SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim ., se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 81.3 ; art. 24.1 y 2 de la CE , en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del secreto de las comunicaciones y presunción de inocencia. OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim . se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.1 y 2 de la CE , en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ. NOVENO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim ., se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 18.1 y 2 ; artículo 24.1 y 2 de la C.E ., en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio y presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó, en sentencia dictada el 13 de septiembre de 2010 , a Marcial como autor de un delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1. b) y 189.3. a) y b) del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas causadas en la instancia.

Los hechos objeto de la condena pueden resumirse, de forma muy sintética y a modo de introducción, en que el acusado, que era usuario habitual del sistema de intercambio de archivos Emule, se sirvió del mismo para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografías y películas conteniendo pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios. El acusado conocía que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran, a su vez, puestos a disposición de otros usuarios, y también sabía que los archivos contenían imágenes pornográficas relativas a niñas menores de 13 años de edad.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formulando un total de nueve motivos, si bien resultan realmente ocho ya que el último no lo desarrolla, al tratarse de una mera invocación formal "ad cautelam" de la violación de derechos fundamentales, a los efectos del art. 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden a la posible infracción de derechos fundamentales con ocasión de la obtención de fuentes de prueba. A continuación se examinarán los relativos a la presunción de inocencia y el error en la apreciación de las pruebas, para terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente. También debe tenerse presente que los nueve motivos no los expone la parte recurrente por números correlativos, sino por apartados de materias con sus números internos propios.

PRIMERO

En el primer motivo de los tres que dedica al quebrantamiento de forma denuncia la defensa, por la vía del art. 851.1º de la LECr ., la no expresión de forma clara y terminante de todos los hechos que se consideran probados, además de resultar manifiesta contradicción entre ellos.

Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

Y en lo que respecta al vicio procesal consistente en la contradicción entre los hechos probados, argumenta la jurisprudencia ( SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 54/2009, de 22-1 ) que es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

Pues bien, el examen del primer motivo del recurso constata que la parte recurrente, a lo largo de cinco extensos apartados, va describiendo los distintos párrafos y analizándolos, pero no desde la perspectiva de los requisitos jurisprudenciales que se acaban de reseñar para apreciar los vicios procesales de la falta de claridad y de la contradicción, sino que lo que hace realmente es cuestionar de forma específica cada párrafo de hechos probados en cuanto a la certeza de su contenido. Valora el "factum" desde la perspectiva de la prueba de cargo y explica por qué considera que un hecho no es cierto o lo matiza en su contenido.

Sin embargo, la defensa del acusado ni concreta las frases que considera oscuras ni explica ni especifica la falta de claridad. Y otro tanto debe decirse con respecto a la contradicción, ya que no describe ni pormenoriza qué frases resultan contradictorias ni las razones de ello.

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

SEGUNDO

En el segundo motivo se invoca, sin cita de precepto procesal alguno, el vicio procesal de la predeterminación del fallo . No obstante, la parte lo que hace realmente es disertar extensamente sobre los hechos que se declaran probados y su subsunción jurídica en el tipo penal, subsunción que cuestiona dado que considera que debió aplicarse el art. 189.2 del texto punitivo, que se refiere al autoconsumo de material pornográfico relativo a menores de edad. Y también hace alusión al dolo del acusado y a la doctrina emanada del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de octubre de 2009.

Con respecto al vicio procesal de la predeterminación del fallo, tiene establecido esta Sala que se produce exclusivamente cuando se exponen en el "factum" conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas).

En el caso concreto la parte impugnante, según se desprende de lo descrito ut supra , se dedica en la extensa exposición de este motivo a impugnar sobre todo la calificación jurídica de la sentencia recurrida, de modo que solo al final de su disertación, concretamente en el folio 16 de la sentencia, concreta como datos predeterminantes del fallo los siguientes hechos probados:

" se servía para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografía y películas conteniendo pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días, para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios. El acusado conocía que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran, a su vez, puestos a disposición de otros usuarios".

Argumenta sobre este párrafo que tiene un valor causal respecto del fallo pese a tratarse de meras conjeturas al brillar por su ausencia cualquier realidad fáctica contrastada.

Como puede fácilmente comprobarse, la parte no explica en qué sentido un párrafo como el que reseña contiene conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, sino que afirma que se trata de meras conjeturas carentes de cualquier realidad fáctica contrastada. Centra por tanto su argumentación en cuestionar el resultado de la prueba y no en el vicio procesal del art. 851.1º de la LECr .

Y en lo que se refiere a su alegación de que el referido párrafo tiene un valor causal respecto al fallo, conviene recordar que la jurisprudencia ha advertido de forma reiterada que en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de esta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

El motivo resulta, en consecuencia, inasumible.

TERCERO

En el motivo tercero se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en no resolver en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, citándose al respecto el art. 851.3º de la LECr . Alega la defensa que la sentencia no se pronuncia sobre la posibilidad de que el ordenador sufriera los efectos de "malware", virus, troyano, "rootkit", "botnet", gusanos y "zombies"; e incide en que no cabe tildar como remota o desatinada la muy factible posibilidad de que terceras personas descargaran archivos de contenido pedófilo en el ordenador del acusado sin su conocimiento.

Por consiguiente, esgrime la parte recurrente el vicio de la incongruencia omisiva , sobre el cual viene afirmando esta Sala de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

La doctrina jurisprudencial precedente convierte en inviable la alegación del acusado, pues este fundamenta el vicio procesal en una cuestión puramente fáctica y no jurídica. En efecto, se refiere a la posible existencia de virus en su ordenador inoculados por terceras personas que habrían determinado la introducción en su sistema informático de material pedófilo que en modo alguno había sido buscado por él a través del intercambio de archivos propio del programa Emule.

No denuncia pues posibles omisiones de problemas jurídicos que hayan sido planteados por la parte y no resueltos por la sentencia, sino cuestiones puramente fácticas que no pueden encauzarse a través del vicio procesal de la incongruencia omisiva.

Debe por tanto desestimarse el motivo.

CUARTO

Dentro del apartado que la parte recurrente dedica a las infracciones de derechos fundamentales (folios 30 y ss. del escrito de recurso), refiere en primer lugar, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, del secreto de las comunicaciones, de la inviolabilidad del domicilio, de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

Bajo ese extenso catálogo de derechos fundamentales cuestiona el recurrente la entrada y registro en su domicilio por el hecho de que se iniciara sin su presencia, ya que la propia sentencia admite que el acusado solo compareció en la vivienda unos 15 o 30 minutos después de iniciarse. Según la parte recurrente, ello vulnera los derechos de defensa y de contradicción y genera la nulidad de la diligencia y de todas las pruebas derivadas de la misma.

En la sentencia recurrida se afirma sobre el particular que la entrada y registro fue acordada por auto de fecha 19 de febrero de 2008 (folios 190 a 195 de la causa), y se llevó a cabo el día 20 de febrero de 2008, iniciándose a las 10 horas a presencia de la Secretaria Judicial, de los agentes de la Guardia Civil y de quien se identifica en el acta como "la compañera sentimental de Marcial , Lorena ", indicándose asimismo que Lorena procedió a llamar por teléfono al acusado, quien se personó momentos más tarde, circunstancia que también se recoge en el acta si bien sin precisar la hora exacta en que se produce la incorporación (folios 197 a 201). Y cuando el acusado fue preguntado sobre estos extremos en el plenario, manifestó que se encontraba trabajando cuando le llamó por teléfono Lorena , precisando que en la fecha de autos eran pareja sentimental y convivía con ella. Lorena le explicó que había ido la Guardia Civil "por un tema de pornografía infantil" y que le habían dado un papel donde le informaban de todo. Relata el acusado que, acto seguido, se cambió de ropa, cogió un taxi y fue a casa, tardando entre 15 y 30 minutos. Una vez llegó al domicilio los agentes le notificaron la resolución, entregándole "un papel".

La ponderación de los datos que se acaban de reseñar, no cuestionados en el escrito de recurso, impide que prospere la tesis anulatoria del impugnante. Ante todo, conviene advertir que la queja la formula por considerar que quedó indefenso en la primera fase de la diligencia toda vez que no estuvo presente. El alegato tiene, sin embargo, según se va a comprobar más bien un carácter formal o retórico que realmente sustantivo o material.

En efecto, es importante destacar en primer lugar que en la diligencia de registro intervino la Secretaria del Juzgado de Instrucción que dio fe de todo lo que allí acontecía. Y a ello ha de sumarse que también estuvo presente una moradora del domicilio, a quien se notificó el auto judicial que autorizaba la diligencia, Lorena , que en la fecha de los hechos era la compañera del acusado, con el que convivía en el piso. Persona que, además, llamó por teléfono al ahora recurrente comunicándole que se iba a practicar una diligencia de registro en la vivienda con motivo de la investigación de un delito de pornografía infantil en el que aparecía implicado por el uso del ordenador que se hallaba en el inmueble.

Así las cosas, parece razonable considerar que los intereses del acusado se hallaban tutelados por la persona que era pareja del acusado y también moradora de la vivienda. Sin olvidar tampoco que la regularidad de la actuación policial también aparecía avalada por las garantías que otorga la presencia de la Secretaria judicial. Es más, en la sentencia se recoge que cuando compareció el acusado en el domicilio incluso colaboró en algunos aspectos con los funcionarios policiales que practicaban el registro.

A tenor de los datos que obran en la causa es claro que no consta acreditada una situación de indefensión material y efectiva del acusado; de modo que podría hablarse a lo sumo de una mera irregularidad al inicio de la diligencia que no cabe catalogarla como vulneración de un derecho fundamental determinante de una nulidad procesal, y en concreto de la infracción del derecho de defensa que esgrime ahora el impugnante sin una base real y sustantiva para ello.

El motivo resulta así inatendible.

QUINTO

1. Incluido en el mismo apartado de vulneración de derechos fundamentales que sistematiza el recurrente se denuncia también la ausencia de control judicial en la obtención por los agentes de la Guardia Civil de la dirección IP , de la denominación de usuario y demás datos que posibilitaron la identificación del acusado, por lo cual se considera vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y también el derecho a la intimidad personal (folios 33 y ss. del escrito de recurso).

Se denuncia por tanto la vulneración de los apartados 1 y 3 del art. 18 de la Constitución, al entender la parte recurrente que los agentes de la Guardia Civil, que iniciaron en este caso las investigaciones en virtud de una denuncia de un particular, obtuvieron por medios extrajudiciales el IP del acusado, infringiendo así la normativa que impone una autorización judicial para conocer la identidad de la persona a quien pertenece el IP que fue conocido a través de la navegación por Internet.

La supuesta infracción de derechos fundamentales con motivo de investigaciones de esa índole relacionadas con delitos de pornografía infantil ya ha sido tratada en algunos precedentes de esta Sala. Y así, en la sentencia 680/2010, de 14 de julio -que a su vez se remite a las sentencias 739/2008, de 12 de noviembre , 236/2008, de 9 de mayo , y 292/2008, de 28 de mayo -, se establece lo siguiente:

  1. Los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet Protocols) que habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada queda registrada siempre y ello lo sabe el interesado.

  2. Entender que conforme a la legalidad antes citada (Ley 25/2007, de 18 de octubre , de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación) se hace preciso, sin embargo, acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data).

Consecuentemente -aclara la referida jurisprudencia- quien utiliza un programa P2P ("peer-to-peer", de par a par o de igual a igual), en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en Internet, no se hallaban protegidos por el art. 18.1 ni por el art. 18.3 de la Constitución.

En el mismo sentido, prosigue la sentencia 680/2010 , al tratar de los rastreos informáticos policiales, la STS 292/2008, de 28 de mayo , ya declaró que cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquella, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la Red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el IP, es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este dato, el IP del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedófilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era público al haberlo introducido en la Red el propio usuario al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorización judicial para conocer lo que es público, y esos datos legítimamente obtenidos por la Guardia Civil en cumplimiento de su obligación de persecución del delito y detención de los delincuentes, no se encontraban protegidos por el art. 18.3 CE .

Y con el fin de aclarar todavía más una cuestión que siempre presenta un componente técnico de cierta complejidad, añade la referida sentencia 680/2010 , remitiéndose a su vez a la 292/2008 , que debe recordarse que el IP del acusado que averiguó la Guardia Civil no identifica la persona del usuario, para lo cual se precisa conocer el número del teléfono y la titularidad del contrato con la autorización judicial. Y si, como ha quedado razonado, la obtención por la Guardia Civil del IP del acusado -única actuación policial en todo el procedimiento de investigación no controlada y dirigida por la autoridad judicial-, no ha quebrantado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E , debemos ahora enfocar el problema desde la perspectiva de las disposiciones legales que tienen por finalidad desarrollar la protección de la intimidad de las personas que consagra el art. 18.1 C.E , y, en concreto, la protección de datos personales que afecten a esa intimidad (art. 18.4 CE ).

En este ámbito normativo destacan, según la citada sentencia 680/2010 , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , y su Reglamento de 21 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 31 de marzo de 2.008 , y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y su Reglamento de 15 de abril de 2005 , de cuya normativa parece inferirse que la identificación del titular de una determinada terminal telefónica o usuario de Internet, únicamente podrá obtenerse legalmente con el consentimiento del afectado o por autorización judicial.

De otra parte, conviene también traer a colación la Ley 25/2007, de 18 de octubre , de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, que desarrolla la Directiva de la Unión Europea 2006-24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, del 15 de marzo del mismo año, Directiva que a su vez modifica la 2002/28 /CE. La referida ley pretende solucionar, armonizando las obligaciones de los proveedores de conservar determinados datos y de asegurar que estén disponibles, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de delitos graves.

Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala 247/2010, de 18 de marzo , la Ley 25/2007 tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por estos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera. Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa, y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa (los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º ).

En efecto, en el art. 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, se dispone, en su apartado 1 , que "Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial". Y en el art. 7, apartado 2 , se preceptúa que "La resolución judicial determinará, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, los datos conservados que han de ser cedidos a los agentes facultados".

La rotundidad de la Ley 25/2007, en su artículo 6 , en relación con el art. 3 , provocó -dice la sentencia 247/2010 - ciertas dudas entre los Magistrados que tenían que dictar sentencia en esta instancia, especialmente sobre su posible proyección al caso de autos, por lo que se estimó oportuno llevar a un Pleno no jurisdiccional la reserva atribuida a la autorización judicial para la obtención de datos con exclusión del Mº Fiscal.

En el Pleno celebrado el 23 de febrero de 2010 se acordó, con relación a la interpretación de los arts. 6 y 7 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre , que era necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre .

Sin embargo, es importante subrayar que esa Ley no se hallaba en vigor cuando se perpetraron los hechos perseguidos en este procedimiento, ni tampoco cuando se llevó a cabo la actuación policial investigadora, en los primeros meses del año 2007.

  1. La distinción conceptual que se hace en las sentencias de esta Sala que se acaban de exponer entre lo que son los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet que tienen por objeto averiguar qué IPS habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil -acceso que, conviene remarcar, puede tener cualquier usuario-, y lo que es el acto de desvelar la identidad de esas terminales o de los titulares de un determinado contrato de IP, ha de ser aplicada también en el caso concreto que se enjuicia. De modo que así como con respecto a los primeros no se precisa autorización judicial, sí se requiere en cambio con relación a la identificación de la persona que se halla detrás de una dirección IP.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los agentes de la Guardia Civil contaron con la autorización judicial correspondiente para que los operadores les proporcionaran los datos necesarios para identificar al acusado como la persona a quien correspondía la dirección IP que había descargado los archivos pedófilos objeto de investigación. Así consta en la resolución judicial dictada el 24 de abril de 2007 (folio 29 de la causa) y en los oficios o mandamientos judiciales que la ejecutaron (folios 30 y ss). Y una vez descubierta tal identidad con la autorización judicial fue cuando ya pudo registrarse el domicilio del acusado y obtenerse el material pornográfico incriminatorio que figura unido a la causa.

Por lo tanto, no concurrió en el caso ninguna vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ni tampoco del derecho a la intimidad del acusado denunciadas por el recurrente.

El motivo resulta así inasumible.

SEXTO

Igualmente dentro del apartado de la infracción de derechos fundamentales, invoca el impugnante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, la alegación de la defensa se circunscribe (folios 35 y 36 del recurso) a la infracción de tales derechos fundamentales derivada de la ilicitud de las pruebas que postula en los motivos precedentes. Pues la parte recurrente argumenta solo en el sentido de que al ser ilícitos el registro domiciliario y también la obtención de la dirección IP del acusado, ha de entenderse que el material probatorio en que se basa la convicción incriminatoria de la Audiencia es nulo, quedando así huérfana de prueba de cargo la condena dictada contra el acusado.

Sin embargo, al rechazarse las ilicitudes probatorias denunciadas por la defensa y resultar válida la prueba de cargo, el argumento relativo a la vulneración de la presunción de inocencia queda ayuno de todo fundamento y debe considerarse enervada la presunción constitucional en que se apoya la parte.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SÉPTIMO

En el marco del capítulo probatorio, también denuncia la defensa la existencia de error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º de la LECr .). Y para apoyar el motivo cita los siguientes documentos: la declaración del acusado y las declaraciones de cinco testigos que comparecieron a deponer en la vista oral del juicio, cuatro de ellos agentes de la Guardia Civil.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, en este caso ninguno de los documentos que cita la parte impugnante cumplimenta los requisitos que exige la jurisprudencia citada. En primer lugar, porque no se trata de verdaderos documentos sino de prueba personal documentada. Y en segundo término, porque ninguno de ellos goza de la autosuficiencia o literosuficiencia que requiere la norma procesal para acoger el error en la apreciación probatoria.

La inviabilidad del motivo resulta así incuestionable.

OCTAVO

1. Bajo el ordinal primero de los que, en su peculiar sistemática expositiva, denomina motivos por infracción de ley , denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 21.4ª, , , 66.1 y 189 del C. Penal. Y, comenzando su impugnación por este último precepto, argumenta que el acusado en ningún momento ha producido, distribuido, exhibido o facilitado la producción, venta, difusión o exhibición de cualquier medio de material pornográfico. Alega que la conducta sería incardinable, a lo sumo, en el art. 189.2 del C. Penal , que castiga al que posea para su propio uso material pornográfico en cuya elaboración se hubiera utilizado a menores de edad o incapaces.

Niega así que hubiera ejecutado el tipo penal del art. 189.1 b), en la modalidad de facilitar la difusión del referido material pornográfico, ya que ni habría ejecutado tal conducta ni habría tampoco actuado con la intención o el dolo de perpetrarla. Señala a este respecto la defensa que el mero uso de programas que ponen de forma automática a disposición de cualquier usuario externo todos los archivos descargados no implica una intención de distribuir o de poner a disposición de cualquier usuario el material pornográfico obtenido, debiendo atenderse a cada caso concreto y a sus circunstancias para verificar el conocimiento y la intención con que actúa el receptor de tales archivos.

Como puede fácilmente apreciarse, el recurrente más que denunciar una infracción de ley lo que hace es cuestionar la acreditación del elemento subjetivo del dolo, orillando para ello algunos de los datos objetivos que se plasman en el "factum" de la resolución recurrida.

  1. Para dirimir la objeción que suscita el recurrente centrada en el cuestionamiento del dolo , ha de partirse de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia. Pues bien, en ella se expone que la Guardia Civil en presencia de la Secretaria Judicial comprobó que el disco duro del ordenador del acusado presentaba cuatro particiones conteniendo dos de ellas material pornográfico infantil. En concreto, una de las particiones contenía 1.795 archivos que ocupaban 1'89 Gb y la otra 989 archivos, distribuidos en dos carpetas que ocupaban 955 Mb. Todos los archivos contenían imágenes y videos de pornografía infantil explícita, en los que menores de edad, algunos con apariencia evidente de que su edad no superaba los 13 años, tomaban parte activa y pasiva en actos sexuales tales como penetraciones anales, vaginales con objetos o miembros corporales, masturbaciones, felaciones....Además, en el transcurso del registro el acusado entregó voluntariamente 9 Cds y 3 Dvds de su propiedad, con imágenes y vídeos grabados con idéntico contenido pornográfico infantil.

    Y un poco más adelante, se añade en el propio relato fáctico que el acusado era usuario habitual del sistema de intercambio de archivos Emule del cual se servía para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografía y películas que contenían pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios. El acusado conocía que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran, a su vez, puestos a disposición de otros usuarios.

    El recurrente no niega en su escrito de impugnación que poseyera ese material pornográfico, pero sí ha cuestionado, según se reseñó ut supra , que lo facilitara o distribuyera a terceras personas, pues sostiene, como suele ser habitual en estos casos, que lo destinaba únicamente a su propio uso o consumo.

    El argumento nuclear que utiliza el Tribunal de instancia para inferir que los archivos pornográficos estaban también destinados a ser distribuidos a terceros es el del número o cantidad de archivos intervenidos. Y a ello le suma el dato relevante y determinante de que el acusado tenía instalado en su ordenador el programa informático Emule, a través del cual se le permite al usuario descargar archivos procedentes de la Red en su ordenador, al mismo tiempo que otros internautas que tienen el mismo programa pueden "subir" a su PC los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos.

    En el caso concreto, los guardias civiles que investigaron los hechos averiguaron, y así lo recogió el Tribunal de instancia en la sentencia, que el acusado realizó las siguientes conexiones incriminatorias: el 17 de marzo de 2007 estaba conectado a las 21:50 horas desde el acceso IP nº NUM002 ; el 18 de marzo de 2007 a las 23:23 horas desde el acceso IP nº NUM003 ; el 19 de marzo a las 16:03 horas y 22:50 horas, desde el acceso IP NUM000 ; y a las 8:06 horas desde el acceso IP NUM003 ; el 20 de marzo de 2007 a las 8:15 horas y a las 16:47 horas desde el acceso IP NUM000 ; el 21 de marzo de 2007 a las 7:44 horas y a las 18:54 horas desde el acceso IP NUM004 ; y el 22 de marzo de 2007 a las 19:16 horas desde el acceso IP NUM004 . Según afirma la sentencia, se habían efectuado diversas descargas e intercambio del archivo conteniendo pornografía infantil denominado " DIRECCION001 ".

    Sobre esta clase de conductas se argumentó en la sentencia de esta Sala 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009, de 18-2 ), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

    Pues bien, ante unos elementos probatorios de una evidente carga incriminatoria como el número de archivos, el uso del programa de intercambio de archivos (Emule) y la activación de la carpeta de entrada ("incoming"), el acusado replica de forma reiterada en el recurso de casación con el argumento de que mediante el programa Emule descargaba o "bajaba" archivos, pero que él no tenía la intención de distribuirlos ni facilitarlos a terceros, y de hecho los extraía de la carpeta de entrada y los depositaba en sus propias carpetas de uso particular.

    Esta alegación exculpatoria no la considera esta Sala un argumento sólido para desvirtuar la prueba de cargo. Y ello porque, en primer lugar, el sistema Emule del que se valía para descargar los archivos de Internet y acopiar en su ordenador el material pornográfico se basa en el intercambio de archivos, de modo que cuantos más comparta más puede almacenar. Y lo cierto es que el acusado poseía casi tres mil archivos, dato que constituye un importante indicio de que compartía sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado por el acusado.

    En segundo lugar, cuando operaba con la carpeta de entrada ("incoming") su ordenador compartía sus archivos con otros internautas, pues para poder descargar en su carpeta de entrada precisa tener accionada la velocidad de salida, aunque sea al mínimo. De ahí que, aunque redujera el número de archivos que subía o reenviaba a otros internautas, es claro que siempre existía un número mínimo de archivos reenviados cuando operaba con la referida carpeta.

    Por último, en la sentencia recurrida se declara probado que el acusado cursó estudios de electrónica a nivel de FP 2. Tras acceder a la página Emule, se descargó el programa y lo instaló en su PC. Además, instalaba los antivirus y formateaba su ordenador. También descargó e instaló el programa "Nero" destinado a copiar y enviar archivos y datos desde el disco duro del ordenador hasta los CD's o los DVD's.

    La concurrencia de estos indicadores externos permite inferir que el acusado sabía perfectamente que con el uso del programa EMULE estaba facilitando la difusión de los vídeos pornográficos que descargaba en su ordenador, dada la mecánica específica del sistema que aplicaba. Pues una persona que tiene los conocimientos y experiencia en informática del acusado tiene que ser sabedor de la forma en que opera el programa que aplica, los efectos que produce y las derivaciones hacia terceros. Si a ello se la añade su uso reiterado y el almacenamiento de los archivos que obtenía, debe colegirse que conocía lo que ejecutaba informáticamente y asumía o aceptaba las consecuencias de su conducta, esto, es la difusión del material pornográfico a otros usuarios de la Red.

    La inferencia de la Audiencia no incurre, pues, en los automatismos probatorios sobre la constatación del dolo que proscribió el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 23 de febrero de 2010.

    Es muy factible -e incluso muy probable- que el fin último con que actuaba el acusado no fuera facilitar la difusión de material de pornografía infantil, pero sabía que utilizando el referido programa y descargando en su carpeta "incoming" los archivos pornográficos estaba necesariamente ejecutando la acción de difundirlos al mismo tiempo que se beneficiaba de las descargas en su ordenador. De modo que aunque no actuara con un dolo directo de primer grado, ya que no tenía el fin o la intención específica de distribuir el material pornográfico, todo denota que sí obraba con un dolo de consecuencias necesarias, vistos los efectos directos e inmediatos que tenía su conducta. Sin olvidar tampoco que para incurrir en el tipo penal es suficiente con la concurrencia del dolo básico, es decir, del dolo eventual.

    De la lectura de las alegaciones del recurso se desprende que la defensa confunde en este caso el dolo con lo que es el móvil, el motivo o la finalidad última que guiaban la acción del acusado, confusión que le lleva a excluir el tipo doloso por el mero hecho de que su fin último fuera consumir él solo los vídeos pornográficos que descargaba.

    Su razonamiento no puede sin embargo asumirse, toda vez que entremezcla y trastoca los distintos planos del ámbito interno de la conducta delictiva. En efecto, la defensa considera los móviles o fines últimos personales que motivan la acción del acusado (en este caso su deseo de consumir los vídeos pornográficos) como elementos excluyentes del dolo de la acción delictiva (facilitar la difusión de pornografía infantil). De este modo, pretende legitimar su conducta por el mero hecho de actuar con un fin personal ajeno a la difusión a terceros del material pornográfico.

    Olvida así la parte recurrente que para que concurra el elemento del dolo es suficiente con que conociera que con las descargas en su ordenador mediante el programa EMULE estaba facilitando la difusión de los vídeos pornográficos (elemento intelectivo) y que, pese a ello, adoptara voluntariamente la decisión de ejecutar esa conducta, asumiendo al llevarla a la práctica sus nocivas consecuencias para el bien jurídico que tutela la norma penal (elemento volitivo).

    En consecuencia, se desestima la tesis exculpatoria de la defensa y el submotivo que la alberga.

  2. Cuestiona también la defensa dentro del apartado de la impugnación del tipo penal aplicable la subsunción de la conducta del acusado en los subtipos agravados del art. 189.3. a) y b) del C. Penal : " cuando se utilicen a niños menores de 13 años "; y " cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio ".

    Pues bien, con respecto al subtipo agravado del art. 189.3.a) del C. Penal , existe ya una arraigada jurisprudencia de esta Sala en la que se ha planteado si la norma agravatoria consistente en haber utilizado a menores de 13 años era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189 , o si solo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto este Tribunal de Casación, según se refleja en la sentencia 873/2009, de 23 de julio , en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización ( SSTS 674/2009, de 20-5 ; 795/2009, de 28-5 ; 592/2009, de 5-6 ; 873/2009, de 23-7 ; 340/2010, de 16-4 ; 197/2010, de 16-2 ; y 674/2010, de 5-7 ).

    Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico ( SSTS 674/2009, de 20-5 ; 795/2009, de 28-5 ; y 674/2010, de 5-7 ).

    La proyección de las pautas precedentes al caso que ahora se juzga determina necesariamente la inaplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se ha limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción, conductas que ni siquiera se le imputan al acusado.

  3. Problemas más singulares y espinosos presenta la aplicación del subtipo agravado del art. 189.3 .b) debido a los obstáculos procesales que surgen al aplicar ese precepto penal. Nos referimos en concreto al déficit que desde la perspectiva del principio acusatorio se observa en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y a la repercusión posterior que ello tiene en el "factum" de la sentencia.

    En efecto, el examen del escrito de acusación del Ministerio Público permite comprobar que no se especifica en él ningún dato concreto que legitime la aplicación del subtipo agravado relativo a que los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio . En la narración fáctica del escrito de acusación se hace referencia a un importante número de archivos de contenido pornográfico relativos a menores de 13 años (1795 y 989 archivos) pero en ningún caso se afirma que algunos de esos archivos, además de referirse a menores de 13 años, contengan unas singulares connotaciones que los haga especialmente degradantes o vejatorios para los menores de edad. Ni se dice que existan archivos que pudieran presentar esa cualificación peyorativa que justifique el plus de antijuridicidad que requiere el subtipo agravado, ni tampoco se describen las características de esos archivos que pudieran otorgarles la condición de particularmente degradantes y vejatorios.

    Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , al tratar la cuestión concreta de las imputaciones fácticas, que " el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas -matiza el Tribunal Constitucional- la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación, y en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distintos, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa ( STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa ( SSTS 503/2008, de 17-7 ; y 300/2009, de 18-3 ).

    Al descender al caso concreto se comprueba que no se cumplimentan las exigencias del principio acusatorio, ya que el Tribunal de instancia no contaba con la imputación de unos hechos específicos insertables en el subtipo agravado del art. 189.3.b) del C. Penal , en cuanto que la acusación pública no describió en su escrito de calificación una conducta determinada en la que fluyeran datos objetivos relativos a la facilitación de vídeos pornográficos que contuvieran imágenes " particularmente degradantes o vejatorias " para los menores de edad. Desde ese ángulo, no cabe duda de que la calificación jurídica de la acusación incurría en cierta incongruencia al imputar al acusado un subtipo agravado sin describir previamente en su escrito de acusación unos hechos que albergaran un sustento empírico que legitimara la imputación jurídica.

    A este respecto, conviene subrayar que esta Sala, al analizar el precitado subtipo, argumenta de forma reiterada que la agravación requiere una especialidad superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente, que se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior. Tal exigencia de específica argumentación se viene imponiendo de manera constante. Todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, se trata de determinar si, y por qué, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa, lo cual requiere un ejercicio de justificación ( SSTS 592/2009, de 5-5 ; 340/2010, de 16-4 ; y 674/2010, de 5-7 ).

    No cabe duda, pues, que la omisión de toda referencia en el escrito de acusación a las circunstancias peyorativas de alguno de los vídeos que poseía el acusado y a la identificación de estos impedía a la Sala de instancia enjuiciar la concurrencia del subtipo agravado.

    Por lo demás, si nos ceñimos al contenido real de la sentencia ahora recurrida, se puede apreciar que esta -posiblemente arrastrada por el vacío fáctico de imputación de la acusación pública- tampoco acoge unos hechos que describan la conducta insertable en el subtipo ahora cuestionado. El "factum" muestra un evidenciador silencio sobre ese particular. Y es solo en la fundamentación jurídica donde se relacionan la existencia de tres vídeos con escenas que la Audiencia considera especialmente degradantes o vejatorias.

    En efecto, en el folio 19 de la sentencia recurrida se afirma, al final del fundamento de derecho segundo, que "la visualización del contenido de esos archivos, tal y como puede observarse en las fotografías que obran en el procedimiento y ha comprobado la Sala, constituyen inequívocamente pornografía infantil, que afecta a menores de 13 años, integrando en muchas ocasiones prácticas especialmente vejatorias y degradantes para los menores, extremos ambos sobre los que cualquier persona no tendría duda alguna. Así a título de ejemplo cita el vídeo " DIRECCION002 ", que contiene la imagen de un adulto que obliga a una menor de unos 4 o 5 años a realizar una felación; el vídeo " DIRECCION003 ", idéntica actuación con una menor de 1 o 2 años, o el denominado " DIRECCION004 "en la (sic) que aparece una menor de 13 años desnuda con un antifaz tapando los ojos y las manos atadas siendo obligada a realizar una felación a un varón adulto..."

    Pues bien, la omisión de toda referencia específica a esos vídeos y a sus imágenes en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y también, con coherencia procesal, en el "factum de la sentencia" impedía a la Audiencia entrar a examinar tales hechos en la fundamentación jurídica y, por lo tanto, vetaba también la condena por el subtipo agravado del art. 189.3.b) del C. Penal . Condena que, por lo tanto, infringe el principio acusatorio y el derecho de defensa, debiendo, consiguientemente, dejarse sin efecto.

    De todas formas, y aunque lo ya expuesto es suficiente para dirimir la impugnación del subtipo agravado, conviene también precisar que, una vez visionados los tres vídeos que se reseñan en la fundamentación jurídica de la sentencia, solo cabría considerar inequívocamente incardinable en el subtipo agravado el segundo de ellos, dada la escasa edad de la menor que aparece practicando una felación. Los otros dos, partiendo de la premisa incuestionable de que todas las imágenes pornográficas relativas a menores de 13 años resultan degradantes o vejatorias, no alcanzan de forma indiscutible el plus que requiere la norma para exasperar de forma especialmente severa la pena imponible (de 4 a 8 años de prisión).

    Siendo así, tampoco sería fácil inferir que concurriera el elemento del dolo con respecto al subtipo agravado si se pondera que de casi tres mil vídeos solo se reseña en la fundamentación jurídica uno con las connotaciones propias de contener imágenes particularmente vejatorias o degradantes. Y es que no resulta plausible con la reseña de un solo vídeo de esas características concluir que era muy probable que el acusado supiera que estaba facilitando la difusión de imágenes con esas connotaciones especialmente peyorativas.

    En consecuencia, y en virtud de todo lo razonado, debe anularse la condena por los dos subtipos agravados que se especifican en la sentencia rebatida.

NOVENO

Por último, denuncia también la defensa por el cauce de la infracción de ley, según ya se ha anticipado, la inaplicación de los arts. 21.4ª, , , 66.1del C. Penal .

En la sentencia de instancia se argumenta al respecto que no se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar la concurrencia de las circunstancias cuya aplicación reclama la parte, y que no consta ni una sola referencia a lo largo del plenario a posibles anomalías, alteraciones psíquicas o a un estado de arrebato u obcecación que determinaran la conducta delictiva del acusado. Y en lo que respecta a la atenuante de confesión, se dice que el hecho de que en el transcurso del registro domiciliario el acusado, tras ser preguntado por los agentes, entregara varios CD's y DVD's no puede integrar la mencionada atenuante.

Nada hay que añadir por tanto a lo ya dicho por el Tribunal de instancia, pues, en primer lugar, el motivo tendría que haber sido planteado previamente en el ámbito de los hechos probados, dado que en la vía de la infracción de ley no es factible modificar el "factum" para añadir los presupuestos fácticos que legitimarían la aplicación de las respectivas atenuantes. Y en segundo término, la parte se limita a referir genéricamente los preceptos vulnerados, sin que se aporten argumentos que justifiquen en el caso concreto la procedencia de la aplicación de las referidas atenuantes.

El submotivo por tanto se desestima.

DÉCIMO

En consonancia con todo lo argumentado, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Marcial contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 13 de septiembre de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil, en las modalidades agravadas de utilización de niños menores de 13 años y de tratarse de hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

En la causa Procedimiento Abreviado 203/2008, del Juzgado de instrucción número 1 de Tarragona, seguida por un delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil, la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al haberse dejado sin efecto en la sentencia de casación la aplicación de los subtipos agravados previstos en los apartados a) y b) del art. 189.3 del C. Penal , procede imponer la pena correspondiente al tipo básico del art. 189.2 .b), que comprende de uno a cuatro años de prisión.

Ponderando al respecto la modalidad del tipo en que incurrió el acusado, el número de archivos almacenados y la naturaleza y características de algunas de las imágenes difundidas (gravedad del hecho), y no concurriendo circunstancias personales relevantes para la individualización judicial de la pena, se considera que la cuantía proporcionada y adecuada a la culpabilidad del acusado en el caso concreto es la de dos años de prisión, con la misma pena accesoria establecida en la instancia.

FALLO

Se deja sin efecto la condena del acusado Marcial como autor de un delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil en las modalidades agravadas de utilización de niños menores de 13 años y de tratarse de hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, y se le condena como autor del tipo básico ya referido de la misma figura delictiva a la pena de dos años de prisión , con igual pena accesoria que la establecida en la sentencia recurrida. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.