STS, 12 de Diciembre de 2011
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2011:8417 |
| Número de Recurso | 1435/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 1435/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Roberto , representado por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, contra la sentencia de 14 de enero de 2010 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso núm. 100/2009 ).
Siendo parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Letrada de su Gabinete Jurídico; y habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
" FALLAMOS :
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto al amparo de los arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por don Roberto contra la Orden de 29 de septiembre de 2008 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Sin costas".
Notificada la anterior sentencia, la representación de don Roberto promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la representación del recurrente se presentó escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y que esta parte considera han de consistir en la estimación del recurso contencioso- administrativo".
La JUNTA DE ANDALUCÍA, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con escrito en el que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte recurrente.
El MINISTERIO FISCAL ha realizado alegaciones en las que solicita se dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de septiembre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
La Orden de 25 de febrero de 2008 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía convocó procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño; y su Base 1.5 estableció lo siguiente:
"En las especialidades en las que se constituya más de tribunal, el número de plazas que se asigne a cada uno será, proporcional al número de aspirantes que se hayan presentado a la parte A de la prueba".
La posterior Orden de 29 de septiembre de 2008 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía publicó la relación del personal seleccionado y le nombró con carácter provisional Funcionario en Prácticas.
El proceso de instancia lo inició don Roberto por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la segunda de esas dos Ordenes antes mencionadas y en el que la tutela judicial solicitada era referida al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes, contenido en el artículo 23.2 de la Constitución.
La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el anterior recurso jurisdiccional.
En sus fundamentos de derecho, inicialmente delimitó la cuestión de fondo del litigio señalando que el alegato principal aducido por el recurrente, para apoyar su denunciada vulneración constitucional, era que la actividad administrativa impugnada había permitido el acceso a las plazas convocadas de personas que habían obtenido en el concurso-oposición menor puntuación total del actor; y que también se afirmaba que ello era debido
"al perverso efecto que ha supuesto la distribución de las plazas a cubrir entre los distintos Tribunales, lo que implica que el actor, pese a a haber acreditado mayores méritos y mayor capacidad en el proceso selectivo (mayor .puntuación), ve como otras con menor puntuación cubren plazas, en clara vulneración de su derecho constitucional (...)".
Luego el argumento esencial utilizado por la Sala de Sevilla para rechazar la vulneración del artículo 23 CE está contenido en esta declaración de su fundamento jurídico tercero :
"El criterio seguido por la Administración no puede entenderse por sí mismo discriminatorio y contrario al principio de mérito y capacidad habida cuenta la existencia de distintos Tribunales, por lo que, en definitiva, la misma proposición alternativa que se pretende por el recurrente de "lista única", además de no poder ser aplicada por no estar prevista en las bases del proceso selectivo, tampoco aseguraría mayor objetividad o ecuanimidad, pues sigue dando prioridad a los criterios subjetivos de puntuación de cada uno de los distintos Tribunales al limitarse a ordenar las puntuaciones otorgadas por éstos".
El actual recurso de casación, interpuesto también por don Roberto , invoca en su apoyo un único motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional, en el que se denuncia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución en cuanto al derecho que consagra de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes.
En su desarrollo argumental recuerda la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (TC) sobre que el artículo 23 CE es una aplicación específica del principio de igualdad, recogido con carácter general en el artículo 14 , y tiene una especial relación con los principios de mérito y capacidad proclamados en el artículo 103, ambos del texto constitucional ; y sobre que el derecho de acceso a los cargos públicos, garantizado en aquel artículo 23.2 CE , opera reaccionalmente en una doble dirección, pues permite impugnar las bases de aquellas convocatorias que desconozcan los principios de mérito y capacidad y, también, reclamar que la aplicación de esas bases se haga por igual a todos los participantes y se impida a la Administración establecer entre los aspirantes diferencias no preestablecidas.
El recurso también invoca especialmente la doctrina de la STC 87/2008 sobre la posibilidad de plantear amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos, pese a que no hayan sido impugnadas estas por su inconstitucionalidad, cuando la vulneración del derecho del artículo 23.2 se produce de forma real y concreta en el momento del nombramiento para ocupar las plazas controvertidas.
Desde el presupuesto de lo anterior, el recurso sostiene que lo razonado por la sentencia recurrida desconoce la posibilidad de invocar cuestiones de legalidad ordinaria cuando su infracción supone el desconocimiento del derecho fundamental a que dicha regulación está ligado; y se aduce que, en el actual caso litigioso, fue la ilicitud de las bases, por no respetar los mandatos reglamentarios de los procesos de selección, lo que vulneró el derecho del recurrente a acceder en condiciones de igualdad por haber permitido que fuera postergado frente a otros aspirantes que superaron el proceso selectivo con menos calificación.
No es cierto que la sentencia recurrida no haya abordado el problema de la conformidad o no de la polémica convocatoria con el artículo 23.2 CE, pues sí lo ha hecho en su fundamento de derecho tercero que antes parcialmente se transcribió, en el que expresamente se declara que no resultó afectado el derecho fundamental invocado y el criterio seguido por la Administración no puede entenderse en sí mismo discriminatorio.
Y ha de decirse que una cuestión sustancialmente coincidente con la suscitada en el actual proceso fue resuelta de igual forma a como lo ha hecho el fallo recurrido en la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 (Recurso de Casación 3846/2002 ). Por lo cual, razones de unidad de doctrina, inherentes a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (artículos 9.3 y 14 CE) aconsejan aplicar aquí la misma solución y reiterar, como se hace a continuación, lo que en esa anterior sentencia se razonó:
"No puede coincidirse con la parte recurrente en que el criterio seguido por los actos administrativos impugnados en relación a esos opositores sobrantes haya sido discriminatorio y contrario al principio de mérito y capacidad, ni tampoco en lo que viene a sostener de que ese criterio constituye una solución no contemplada en las bases de la convocatoria.
La decisión de la actual controversia, como se desprende de todo lo expuesto, pasa por determinar cual es el alcance que ha de darse al apartado Vigésimo tercero de la Orden de 18 de diciembre de 1996 reguladora del proceso selectivo aquí litigioso, que antes fue transcrito.
La anterior norma pone bien de manifiesto el propósito de superar o neutralizar las diferencias que puedan presentarse a causa de los distintos criterios de puntuación seguidos por los tribunales de selección, estableciendo un dato objetivo que permita ordenar y seleccionar de manera homogénea a los opositores que han de figurar en la lista final de aprobados. Y consistiendo ese dato objetivo en dar el mismo valor a cada uno de los ordenes de puestos elaborados por los diferentes Tribunales de selección, y en tener en cuenta la puntuación sólo para decidir la prioridad entre quienes obtuvieron el mismo puesto en esos diferentes tribunales.
La solución anterior por su clara razonabilidad y objetividad no puede tildarse de injustificada o discriminatoria. Se aplica por igual a todos los opositores, está establecida con anterioridad al comienzo del proceso selectivo y lo que persigue precisamente, como ya se ha dicho, es homogeneizar y objetivar la forma de selección de todos los opositores y reducir en lo máximo posible la incidencia de los distintos criterios de puntuación seguidos por cada uno de los varios Tribunales de selección.
Debe negarse igualmente que dicha solución ignore o contradiga los principios de mérito y capacidad, ya que lo que hace es equiparar las ordenaciones que los distintos Tribunales hayan plasmado en su lista particular de aprobados como resultado de la valoración o ponderación de aquellos principios. Dicho de otra forma: se atiende a la valoración del mérito y la capacidad que de los opositores hayan efectuado los distintos Tribunales de selección, pero para individualizar el resultado final de esa valoración el factor principal que se tiene en cuenta es el puesto obtenido en las diferentes listas.
Tampoco dicha solución es ajena a lo que establece ese apartado Vigésimo tercero de la Orden de 18 de diciembre de 1996. El criterio que en él se establece lo es para confeccionar la lista general (y final ) de aprobados, y esta confección supone la simultánea tarea de ordenar y seleccionar a los opositores que deben cubrir el limitado número de plazas convocadas, y comporta inevitablemente la necesidad de excluir a quienes según ese común criterio de ordenación obtengan un puesto que exceda del número de plazas convocadas.
Y en cuanto al criterio alternativo que se sugiere, además de no poder ser aplicado por no estar previsto en la normativa reguladora del proceso selectivo, no asegura mayor objetividad o ecuanimidad. Sigue dando prioridad a los criterios subjetivos de puntuación de los distintos tribunales, pues lo que hace es atenerse a esa puntuación a través de su traducción o equivalente porcentual".
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen no aplicar la regla general del artículo 139.2 de la LJCA ).
Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.
Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación manifestada en la formulación de la oposición.
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- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Roberto contra la sentencia de 14 de enero de 2010 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso núm. 100/2009 ).
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- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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