STS, 12 de Diciembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 1988/2003 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso administrativo que Don Rafael García Valdecasas Ruiz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Martin , interpuso el 2 de junio de 2.003 contra el Acuerdo de 26 de marzo de 2.003 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada que aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Otívar, acto que anulamos, por no ser conforme a derecho, en el particular de la clasificación que hace como suelo no urbanizable de la parte de la de la finca que las NNSS de Planeamiento de 1992 la clasificaban como suelo urbano; sin expresa imposición de costas

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La referida sentencia, después de identificar el objeto del recurso, expone en los fundamentos segundo y tercero un resumen de los hechos, fundamentos y pretensiones deducidas en la demanda. Todo ello lo expresa la Sala de instancia del modo siguiente:

(...) SEGUNDO.- Según expone en su demanda, la parte actora es propietaria de una finca que- en lo que aquí interesa- en la parte colindante con la Carretera o calle principal del pueblo en toda su extensión y en la profundidad superior a 20 metros, tenía conforme a las Normas Subsidiarias que estaban vigentes y que han sido modificadas, la calificación de suelo urbano.... El resto de la finca era agrícola. La parte urbana se encontraba explanada y dispuesta para la edificación.... Es decir que sólo una parte de su propiedad, sin que llegue a concretarse su exacta superficie, tenía conforme a las NNSS que se aprobaron el 3 de julio de 1992, la clasificación de suelo urbano, en tanto que el resto era suelo rústico.

TERCERO.- La parte recurrente en los fundamentos de derecho de su demanda, discrepa del camino elegido por la Administración para la reducción del aprovechamiento ya que dicha consecuencia es más propia de una modificación puntual de las NNSS de Planeamiento de Otívar vigentes desde el 3 de julio de 1992, en vez de la Revisión aprobada. En consecuencia tratándose- como mantiene- de una modificación puntual, lo que procede es que se le indemnice a tenor del artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril

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En los fundamentos cuarto y quinto la sentencia explica, con carácter general, las diferencias existentes entre las nociones de modificación y revisión del planeamiento, así como la importancia de la Memoria de los instrumentos de ordenación. Con todo, en lo relativo a la Memoria, el inciso final del fundamento jurídico cuarto alude al caso concreto examinado, pues se hace allí referencia a la explicación ofrecida en la Memoria del instrumento impugnado en orden a la alteración de la clasificación asignada a la finca, que viene originada por "...el estudio geológico que aconseja desclasificar los terrenos de suelo urbano afectados por desprendimiento...".

En el fundamento jurídico sexto se examina el núcleo de la controversia, centrada en determinar si resulta ajustada a derecho la "desclasificación" como suelo urbano de los terrenos y su inclusión en la clase del suelo no urbanizable en razón de las circunstancias geológicas concurrentes. Dicho fundamento, en el que se sustenta la decisión de estimar el recurso contencioso- administrativo, se expresa del modo siguiente:

(...) SEXTO.- Lo anterior nos abre las puertas al examen de si la desclasificación como suelo urbano de la finca propiedad del actor y su conversión en suelo no urbanizable, se puede considerar ajustado a derecho. Para ello bueno será recodar lo que de un modo constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando, desde la ya lejana sentencia de 14 de abril de 1992 (RJ 1992, 3424),cuando señala que: "La clasificación de un terreno como suelo urbano por concurrir en él las circunstancias especificadas en el art. 78 a) TR de la LS - art 10 del TRLS de 1992 - y en el art. 21 RPU será de obligado acatamiento por la Administración, la que no puede dejar de clasificarlo como tal ni clasificarlo de otra forma, ya que si bien respecto de la clasificación del suelo como urbanizable programado, urbanizable no programado y no urbanizable tiene la misma una potestad discrecional para según el modelo de planeamiento que haya elegido determinar qué suelo haya de urbanizarse en el futuro y qué suelo haya de preservarse de toda urbanización, en cuanto a la clasificación del suelo urbano debe necesariamente partir de la situación real en el momento de planificar, asignando esta condición a aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias que indican los antes citados artículos".

En el punto concreto de la desclasificación, la Memoria de la documentación de la Revisión de las NNSS, afirma que ".... esta revisión aborda los siguientes aspectos: desclasificar los terrenos correspondientes a suelos afectados por desprendimientos y que no son aptos para la edificación". Asimismo la revisión encuentra su justificación en el surgimiento de circunstancias sobrevenidas de carácter económico (aumento de riqueza por la producción de frutos subtropicales) que afectarán en el futuro, previsiblemente, a la demografía de la zona. A ello se une "un agotamiento de su capacidad por falta de suelo para acoger usos urbanos, agravado por el estudio geológico que aconseja desclasificar los terrenos de suelo urbano afectados por desprendimiento ..."

En el expediente que culminó con la aprobación definitiva de la Revisión de las NNSS constan varios documentos que abundan en lo ya expuesto. Nos referimos al informe jurídico de 29 de abril de 1999 con el que se contestan las sugerencias efectuadas al avance de la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento; y lo hace en el sentido de que no se accede al cambio propuesto por el hoy recurrente porque ".. Esos cambios se producen no sólo en función del estudio geológico sino por la evidencia de las circunstancias acaecidas a finales de 1996 y principios de 1997, en cuanto a los desprendimientos de tierras que no hacen aconsejable clasificar ese suelo como urbano, debiendo desclasificarse como tal".

El 30 de junio de 1999, Don Braulio , Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, y Gerente de Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A. (GIASA) emite un informe que en sus conclusiones sobre el uso de los terrenos afectados por el deslizamiento establece "que una vez terminadas las obras y estabilizadas las plataformas es fundamental para el mantenimiento de la estabilidad que no se realicen excavaciones de ningún tipo, así como que no se construya edificación alguna, puesto que no hay garantía de que puedan existir asientos y movimientos diferenciales incompatibles con las mismas".

Ambos documentos proclaman la razón de la desclasificación y que no es otra que no se podría realizar excavaciones en esa parte porque no hay garantía de que no se den asientos y movimientos incompatibles con las edificaciones a que aquellas servirían de base. Ese argumento que se repite con absoluta unanimidad, no considera la Sala sea de recibo como para la desclasificación cuestionada. Nada impide que si existe esa dificultad en orden a la ejecución de excavaciones, se modifique el uso de ese suelo, asignándole uno en el que se soslaye o atenúe la necesidad de esas excavaciones, pero siempre manteniendo su clasificación como suelo urbano. Así de manera indirecta lo apunta el propio Ayuntamiento cuando ha decidido su expropiación para la creación de un espacio público. La no recomendación de excavaciones no es razón suficiente para la desclasificación de un suelo urbano a no urbanizable. Sobre todo, si como hemos ya expuesto en orden a ese cambio en la clase de suelo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo acota mucho el margen de discrecionalidad de la Administración a la hora de ejercer el ius variandi en materia de planificación urbanística. El suelo urbano es susceptible de albergar diversos usos, sin que una posible dificultad en algunas de las operaciones que distinguen el uso residencial, sea motivo para su desclasificación. Aún más, no existe una prueba cumplida y concluyente que asegure con absoluta certeza que las medidas técnicas que para el mantenimiento de la estabilidad y firmeza del terreno que se utilizan hoy en día en la construcción, resultarían tan ineficaces como para determinar la desclasificación del suelo.

Quedaría incompleto el anterior relato y disertación si no añadiéramos que el Ayuntamiento Pleno en Acuerdo de fecha 28 de enero de 2004 acordó el inicio del expediente expropiatorio para la ejecución del proyecto de reordenación del deslizamiento de Otívar para su uso como espacio público. En la relación de bienes y derechos afectados se incluye la expropiación de 2.327,86 m2 de la finca con referencia catastral NUM000 , del ahora demandante. La Junta de Andalucía ha declarado la necesidad de la ocupación urgente.

Quiero ello decir que la propia Administración ha considerado que ese terreno es apto para uno de los usos característicos del suelo urbano, como es el de servir de un gran espacio público. Lo que sí queda en evidencia, al menos para esta Sala, es que un uso como el que justifica la expropiación, es completamente ajeno al suelo no urbanizable.

Pues bien, aunque el procedimiento en el que se produce la desclasificación reúna al menos formalmente todos los requisitos para que lo tengamos como una auténtica Revisión de las NNSS- no en vano se patrocina con esa Revisión la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio-lo cierto y verdad es que la desclasificación que se ha hecho de la finca del hoy actor no se atiene a los criterios que en orden a ese cambio de clase de suelo viene más impuesto, que aconsejado, por las normas urbanísticas ya reseñadas, lo que, en definitiva nos hace declarar la procedencia de que se deje sin efecto la Revisión de las NNSS en el particular de la clasificación como suelo no urbanizable de la parte de la finca del recurrente que tenía la consideración de suelo urbano en las anteriores Normas Subsidiarias

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Notificada la sentencia a las partes, tanto la representación del Ayuntamiento de Otívar como el Letrado de la Junta de Andalucía presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia, de fecha 12 de enero de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

La representación del Ayuntamiento de Otívar formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 21 de diciembre de 2009 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que alega la infracción, por falta de aplicación, de la disposición transitoria 3ª y del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, así como la infracción, por aplicación indebida del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992 . Se aduce en el desarrollo del motivo que, como las características geológicas de los terrenos, que presentan riesgos de derrumbamiento, evidencian que no son aptos para ser urbanos, ello determina su desclasificación y su consideración como no urbanizables.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare ajustada a derecho la aprobación definitiva de la revisión de las Normas Subsidiarias de Otívar.

El Letrado de la Junta de Andalucía presentó escrito en fecha 17 de junio de 2009 en el que manifiesta que no formaliza el recurso, por lo que con fecha 20 de enero de 2010 se dictó auto declarando desierto el recurso preparado por la Administración Autonómica.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Otívar, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 14 de abril de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la representación de D. Martin -parte recurrida- para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que efectuó mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2010 en el que plantea la inadmisión del recurso señalando que no se han producido las infracciones denunciadas y que no están afectadas en la controversia la legislación estatal ni la comunitaria europea (artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Por lo demás, expone sus razones en contra del motivo de casación aducido y termina solicitando que se declare la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas al recurrente

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día siete de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo interpone la representación del Ayuntamiento de Otívar (Granada) contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 14 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 1988/2003 ), en la que, estimando el recurso-contencioso interpuesto por D. Martin contra la Revisión de las Normas Subsidiarias de Otívar aprobada definitivamente por acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada de 26 de marzo de 2.003, se anula el instrumento impugnado en el particular relativo a la clasificación como suelo no urbanizable de la parte de la finca del recurrente situada en la calle Eulogio Fernández, que el planeamiento revisado, vigente desde 1992, incluía dentro del suelo urbano.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por la representación del Ayuntamiento de Otívar, cuyo enunciado hemos dejado expuesto en el antecedente cuarto.

Ello supone el rechazo de la causa de inadmisión planteada por la representación de D. Martin , a la que ya nos hemos referido en el antecedente séptimo. Y ello porque, frente a lo que afirma dicha parte recurrida, la controversia que se suscita se contrae a determinar, de acuerdo con la legislación estatal, la presencia de riesgos naturales es determinante de la clasificación de los terrenos, o, si se prefiere, como aquí ocurrió, permite acordar la desclasificación.

La representación del Ayuntamiento de Otívar aduce que del régimen legal contenido en la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones, resulta obligatoria la inclusión en el suelo no urbanizable de los terrenos en que, como es el caso, concurran riesgos naturales acreditados, de manera que la desclasificación operada está debidamente justificada. Se refiere el Ayuntamiento recurrente a las características geotécnicas de los terrenos, situados en una ladera que ha experimentado anteriormente deslizamientos generalizados, con riesgo de caída de grandes masas rocosas, fenómeno que se produjo en los años 1996 y 1997 a raíz de un temporal de lluvias. Las considerables dimensiones de los deslizamientos, el grave peligro que ello comportó y las importantes y costosas operaciones que ha sido necesario realizar para la estabilización de los suelos son extremos que no han sido cuestionados en el proceso. Terminadas las obras de estabilización a que fueron sometidos los terrenos, los informes especializados emitidos al efecto indican que "es fundamental para el mantenimiento de la estabilidad que no se realicen excavaciones de ningún tipo, así como que no se construya edificación alguna, puesto que no hay garantía de que puedan existir asientos y movimientos diferenciales incompatibles con las mismas". Todo ello determinó -explica el Ayuntamiento- que en la Revisión de las Normas los terrenos fueran excluidos de los que conforman el suelo urbano.

La Sala de instancia considera que las circunstancias descritas no son determinantes de dicha desclasificación, pues pueden cumplirse las indicaciones técnicas de no realizar excavaciones ni construcciones de ningún tipo, manteniendo sin embargo la clasificación de los terrenos y asignándoles otros usos propios del suelo urbano que soslayen ese tipo de obras contraindicadas. En esa línea de razonamiento, la sentencia alude a que "...Así de manera indirecta lo apunta el propio Ayuntamiento cuando ha decidido su expropiación para la creación de un espacio público". Es decir, la Administración ha previsto para los terrenos un uso de espacio público, que es uno de los característicos del suelo urbano, acordando el inicio del expediente expropiatorio para su obtención.

Como argumento de carácter complementario, y para reforzar su conclusión a favor del mantenimiento de la clasificación anterior, la Sala de instancia añade que no existe una prueba cumplida y concluyente que asegure con absoluta certeza que las medidas técnicas que para el mantenimiento de la estabilidad y firmeza del terreno que se utilizan hoy en día en la construcción, resultarían tan ineficaces como para determinar la desclasificación del suelo. Pues bien, aunque la cuestión no es determinante para resolver la controversia -porque se trata de un argumento de refuerzo y dado que el primeramente utilizado es el que sustenta la decisión de estimar del recurso- este razonamiento adicional de la Sala de instancia no puede ser compartido.

Sucede que cuando se está en presencia de riesgos serios, la incertidumbre probatoria opera exactamente al contrario de como señala la sentencia, lo que es debido al principio de precaución o de cautela: ante hipótesis de riesgo potencial, evaluado científicamente y con datos fiables, la incertidumbre científica no debe utilizarse como razón para no adoptar las medidas efectivas para impedir la producción de daños.

Pues bien, una vez matizado, en lo términos que acabamos de exponer, el argumento de refuerzo dado por la Sala de instancia, debemos retomar el examen del razonamiento principal de la sentencia.

Para ello, nuestra tarea se centrará en dilucidar si, como aduce el Ayuntamiento recurrente, el riesgo natural derivado de las características geotécnicas de los terrenos es determinante en este caso de su clasificación como suelo no urbanizable, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril. No nos corresponde, por tanto, evaluar la asignación al terreno de otros usos característicos del urbano, como pueden ser el de parque o espacio libre, aunque esa circunstancia no ha pasado desapercibida a la Sala de instancia, que hace mención al procedimiento expropiatorio incoado por el Ayuntamiento para su adquisición.

De acuerdo con el citado artículo 9.1 de la de la Ley 6/1998 tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de dicha Ley, los terrenos que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial , o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

Según el Ayuntamiento recurrente, de dicho precepto resultaría la obligación de asignar a los terrenos la clasificación de suelo no urbanizable, en virtud de los riesgos naturales acreditados que concurren en ellos. Pues bien, ese planteamiento no puede ser acogido.

Ante todo debe notarse que es reglada y preceptiva la clasificación como suelo urbano de los terrenos en que concurran los elementos y servicios que enumera en artículo 8 de la misma Ley 6/1998. Y en el caso que nos ocupa no ha sido discutida la concurrencia de tales requisitos en los terrenos objeto de controversia, que, de hecho, estaban clasificados como suelo urbano en el planeamiento anterior.

El artículo 9.1 de la Ley 6/1998 determina, en lo que aquí interesa, que deben incluirse en el suelo no urbanizable los terrenos que se encuentren sometidos a régimen especial de protección en razón de "riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial". Aunque no resulte muy precisa esa referencia del precepto al planeamiento sectorial, lo que desde luego no es discutible es que la clasificación del suelo no urbanizable por esta vía, que es de régimen especial, ha de provenir de la legislación o del planeamiento sectorial o territorial que vincule al ordenamiento urbanístico. Dicho de otro modo, es la protección o el régimen a que están sometidos determinados terrenos por los especiales instrumentos normativos (leyes o planes sectoriales o territoriales) lo que determina su clasificación como no urbanizable, en virtud del citado artículo 9.1 , sin que quepa otra clasificación.

Por lo tanto, no habiendo sido discutida la concurrencia de los requisitos para la consideración de los terrenos como suelo urbano, no cabe reconducirlos a la consideración de suelo no urbanizable, por más que no resulten adecuados para la edificación debido a sus características geotécnicas, pues la cuestión de su clasificación urbanística no puede resolverse al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , como mantiene el Ayuntamiento recurrente.

En el motivo de casación se cita también como infringida la disposición transitoria tercera de la Ley 6/1998, de 13 de abril , relativa a la adaptación de las clasificaciones; pero sucede que, además de no ser ésta una norma cuya aplicación haya sido determinante del fallo, al citarla como vulnerada el Ayuntamiento recurrente incurre en una equivocación., además de no ser determinante del fallo, se incurre en una evidente equivocación.

En su contestación a la demanda el Ayuntamiento de Otívar mencionaba dicha disposición pero de una forma genérica, y, además, no exenta de errores, como el de afirmar que "nos encontramos con un suelo urbanizable no programado". En cualquier caso, en el motivo de casación se cita la disposición transitoria tercera de la Ley 6/1998 señalando que, al regular dicha norma la necesidad de adaptación del planeamiento que entonces estuviese en tramitación, de ello resulta que es aplicable al caso el artículo 9 de la propia Ley 6/1998 relativo a la clasificación del suelo no urbanizable; pero el Ayuntamiento recurrente cita erróneamente el texto de la norma que invoca, pues la redacción de la disposición transitoria tercera que transcribe en su escrito no es la aplicable al caso. En efecto, el texto de la disposición transitoria que se invoca como infringido es el que introdujo la Ley 10/2003, de 20 de mayo ; pero la revisión de planeamiento que aquí se examina había sido aprobada definitivamente por acuerdo de 26 de marzo de 2003, y, por tanto, resulta aplicable la redacción originaria de dicha disposición transitoria tercera de la Ley 6/1998, de 13 de abril , según la cual, y al contrario de lo que se pretende, " el planeamiento general en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley podrá seguirse tramitando sin adaptar sus clasificaciones de suelo a la misma ", algo bien distinto a lo que luego se establecería en la redacción introducida por la Ley 10/2003 , que, insistimos, no es aplicable al caso.

Queda por examinar la denuncia que se formula en el motivo de casación sobre la aplicación indebida del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992. Y sobre ello debemos indicar, antes de nada, que dicho precepto había sido declarado inconstitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo . Su anulación por la sentencia citada impedía dotarlo de cualquier clase de eficacia jurídica y, pese a lo que pudiera parecer, no fue en realidad aplicado por la Sala de instancia, y desde luego, no fue determinante del fallo. Ocurre que la alusión que hace la sentencia recurrida a ese artículo 10 del Texto Refundido de 1992 forma parte de un inciso en el que se está citando la sentencia de este Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992 , y sólo porque concordaba con el artículo 78 del Texto Refundido de 1976 , que constituye el objeto de directa mención. En cualquier caso, las declaraciones contenidas en dicha sentencia se inscriben en un cuerpo sostenido de jurisprudencia sobre el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano cuando concurren las circunstancias especificadas en el artículo 78.a/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 . En fin, en el desarrollo del motivo el Ayuntamiento recurrente no alcanza a explicar cómo y porqué razón puede la sentencia recurrida haber infringido los preceptos que vinculan la clasificación del suelo urbano al hecho físico de la urbanización o de la consolidación de la edificación, cuando, como aquí sucede, lo que declara la Sala de instancia es que el terreno debe ser clasificado como suelo urbano y no se ha cuestionado que los terrenos reunan aquellas características.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de D. Martin .

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,