STS, 12 de Diciembre de 2011
| Ponente | JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO |
| ECLI | ES:TS:2011:8408 |
| Número de Recurso | 5374/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 5374/09 interpuesto por STOCKPLUS, S.L., representada por la procuradora doña Pilar Iribarren Caballé, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 60/06 , relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1994. Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado.
PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por STOCKPLUS, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 25 de noviembre de 2005, confirmando en alzada la adoptada el 17 de diciembre de 2001 por el Tribunal Regional de Madrid. Esta última ratificó la liquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1994, por retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos del capital mobiliario por importe de 238.069,34 euros.
(1) La Administración tributaria incoó el 20 de noviembre de 1997 a la entidad recurrente el acta de disconformidad A02 62004766, correspondiente al impuesto sobre sociedades de 1994, en la que consideró que el sujeto pasivo había tributado indebidamente en el régimen de transparencia fiscal. En otra acta de disconformidad (A02 62005782) de la misma fecha, aplicando el régimen ordinario de tributación, juzgó que procedía practicar retención en 1994 por los dividendos a cuenta reconocidos en favor de su socio único, NEFINSA, S.A.
El actuario juzgó que los hechos consignados constituían una infracción tributaria grave, con sanción del 75 por 100, de conformidad con los artículos 77, 79 y 88.3 de la Ley 230/1963, de 29 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ). El inspector jefe estimó improcedente la sanción, pero confirmó íntegramente la liquidación por retenciones no practicadas.
(2) Contra la liquidación relativa al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1994, derivada del acta de disconformidad A02 62004766, una vez agotada la vía económico-administrativa, STOCKPLUS interpuso el recurso 61/06 ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, desestimado por sentencia de 2 de julio de 2009 . Contra la citada sentencia dedujo el recurso casación 4733/09 , que fue declarado desierto por auto de 26 de noviembre de 2009 .
(3) La sentencia de instancia, toda vez que STOCKPLUS se remite en su demanda a los motivos invocados con ocasión de la formulada en recurso 61/09 , reitera los razonamientos de la citada sentencia de 2 de julio de 2009 , concluyendo en su fundamento cuarto que «la desestimación en este punto del recurso contencioso administrativo por la parte interpuesto contra la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1994, de la que trae causa directa la liquidación ahora controvertida, comporta también la desestimación del actual recurso también en este punto».
(4) Respecto de la caducidad del procedimiento por interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras, la Sala de instancia, tras referirse al criterio recogido en su sentencia de 29 de junio de 2007 (recuso 510/04), afirma en su fundamento quinto:
[...] no se establece con carácter general la caducidad de los procedimientos tributarios por paralización e incumplimiento del plazo establecido de resolución, y partiendo, asimismo, de que la interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras por tiempo superior a seis meses sólo determina que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras, siendo así que el propio articulo 31-4 del RGIT impide atribuir efectos distintos a los de la no interrupción de la prescripción que la propia norma señala, la consecuencia que se extrae no puede ser otra que el obligado rechazo del motivo de impugnación aducido, máxime teniendo en cuenta que, como la propia parte admite, la referida interrupción injustificada no ha determinado en el supuesto que se enjuicia la prescripción del derecho de la Administración a liquidar al no haber transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años que resulta exigible.
SEGUNDO .- La entidad STOCKPLUS preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2009, en el que invoca dos motivos al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ).
(1) En el primero considera infringidos los artículos 19.5 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 30 de diciembre ), y 52.2 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 7 de junio ).
En síntesis, sostiene que era una sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal, por lo que los dividendos repartidos no estaban sometidos a retención. Estima que de conformidad con el artículo 19.5 de la Ley 61/1978 no cabe la aplicación de dicho régimen cuando una sociedad transparente participa en otra sometida también a la transparencia fiscal. Por lo tanto, resulta determinante comprobar el momento en que la sociedad partícipe y la participada deben considerase sujetas a la tributación en transparencia fiscal. Considera que:
[...] si el cierre del ejercicio de STOCKPLUS, S.L. es la fecha a tener en cuenta para determinar si la sociedad va a quedar sometida a régimen de transparencia, también lo debe ser para las demás circunstancias incluidas en el mismo contexto, entre ellas las que determinan si DAS es o no transparente, a los efectos de STOCKPLUS, a su vez, quede excluida de dicho régimen por aplicación del apartado 5 del citado artículo 53 (...) Si la relación de socios ha de referirse a los existentes al cierre del periodo impositivo de la sociedad que imputa, en la medida que la finalidad del apartado cinco de los artículos 19 de la LIS y 52 del LIRPF, es eliminar dicha imputación a os socios de la entidad que es a su vez socia de una transparencia, parece razonable que la fecha a considerar para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos sea el de cierre de la entidad que se va a ver afectada pro la exclusión del régimen de transparencia (STOCKPLUS) y no el de otra entidad a la que ni le va, ni le viene el asunto [...]
.
(2) En el segundo motivo estima conculcada la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias de 13 de noviembre de 1999 , 27 de febrero de 2007 y 5 de marzo de 2008 .
Afirma que al haber tributado la entidad socia única de manera definitiva en su cuota por el impuesto sobre sociedades, si se le exige a ella (STOCKPLUS) la retención por los rendimientos satisfechos, se estará permitiendo un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, pues va a recibir por retención lo que ya se le satisfizo en cuanto cuota. La doctrina de esta Sala relativa a las retenciones en renta de las personas físicas es trasladable, en su opinión, a las de las personas jurídicas, puesto que obedecen a los mismos fundamentos.
Termina solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte adversa.
TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 8 de junio de 2010, en el que pide su desestimación.
(1) En cuanto al primero de los motivos, considera determinante la fecha del cierre de los ejercicios de las sociedades implicadas. Para la recurrente el 31 de diciembre de 1994 y para la participada el 30 de junio de 1994.
Interpretando los artículos 19.5 de la Ley del impuesto sobre sociedades de 1978 y el 52.5 de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas de 1991 , sostiene que concurren los requisitos para que la entidad recurrente deba ser excluida del régimen de transparencia fiscal y tributar por el impuesto sobre sociedades aplicando un tipo de gravamen igual al máximo marginal de la escala del impuesto sobre la renta de las personas físicas en el ejercicio 1994, ya que en la fecha del cierre de la sociedad participada concurrían en la entidad recurrente los requisitos exigidos para tributar en régimen de transparencia fiscal.
(2) Respecto del segundo motivo, afirma que se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, por lo que no puede ser traída a colación en la casación.
CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 11 de junio de 2010, fijándose al efecto el día 7 de diciembre de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por STOCKPLUS contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 25 de noviembre de 2005, que confirmó en alzada la adoptada el 17 de diciembre de 2001 por el Tribunal Regional de Madrid. Esta última decisión había ratificado la liquidación por retenciones e ingresos a cuenta sobre los rendimientos del capital mobiliario del ejercicio 1994 del impuesto sobre sociedades, por importe de 238.069,34 euros.
La entidad actora sostiene que la Sala de instancia ha infringido los preceptos que invoca por avalar la solución de la Administración sobre (a) la improcedencia de las retenciones practicadas, puesto que, en su opinión, era una sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal (primer motivo), al tiempo que denuncia (b) el enriquecimiento injusto en que se vería favorecida la Administración si percibiera vía retención el importe ya satisfecho por la compañía socia única con ocasión del pago de la cuota en su liquidación por el impuesto sobre sociedades, (segundo motivo).
SEGUNDO .- El abogado del Estado y STOCKPLUS debaten sobre el régimen fiscal por el que debía tributar dicha compañía en el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1994, si el ordinario o el de transparencia fiscal.
Debemos recordar y tener presente que esta cuestión fue el objeto del litigio ventilado ante la Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo 61/09, resuelto por sentencia de 2 de julio de 2009 . Esta sentencia hoy es firme, pese a haberse interpuesto el recurso de casación 4733/09 , ya que fue declarado desierto por auto de esta Sala de 26 de noviembre de 2009 . Por lo tanto, resulta a todas luces inviable, a estas alturas y visto el resultado de la anterior contienda, que podamos cuestionar si STOCKPLUS en el ejercicio 1994 estaba sujeta o no a transparencia fiscal. Se trata de una circunstancia que ya no puede ser revisada en esta casación.
Partiendo de este presupuesto, constituyen hechos incontrovertidos que STOCKPLUS repartió dividendos en el ejercicio 1999 por importe de 120.634.230 pesetas, tal y como se reconoció contablemente el 28 de diciembre de 1994, a favor del accionista único (en ese ejercicio) NEFINSA, S.A. Por el pago de esta cantidad, la recurrente no practicó retención en la fuente, incumpliendo lo establecido en los artículos 32.1 de la Ley 61/1978 y 254 del Reglamento de dicho tributo, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre (BOE 21 de octubre ), que contemplan la obligación de practicar retención, en concepto de pago a cuenta, desde el momento en que estos rendimientos sean exigibles por el socio perceptor.
Existía, pues, la obligación de retener, que STOCKPLUS incumplió, por lo que debe desestimarse este primer motivo de casación.
TERCERO .- En segundo lugar, STOCKPLUS sostiene que si se consolida el criterio de la Sala de instancia se estaría permitiendo un injusto enriquecimiento de la Administración tributaria, ya que la entidad socia perceptora de los rendimientos del capital mobiliario los incluyó en su base imponible y tributó en su cuota por este concepto. En su opinión, no se puede regularizar la retención del pagador de rentas cuando el sujeto pasivo perceptor ya ha tributado por este concepto. En apoyo de este argumento trae a colación diversas sentencias de esta Sala, cuya doctrina considera infringida.
El abogado del Estado se opone a este motivo por tratarse de una cuestión nueva.
Acierta el abogado del Estado cuando hace esta afirmación, puesto que STOCKPLUS nada dijo sobre esta cuestión ante la Audiencia Nacional. La incorporación de argumentos novedosos, no deducidos en la instancia, conlleva una alteración de los términos del debate procesal y, como tal, no puede servir para fundar un motivo de casación. Lo hemos afirmado en reiteradas sentencias; así en la de 24 de noviembre de 2010 (casación 319/2007 ), - en la que nos remitíamos a las 26 de enero de 2010 , 24 de junio de 2003 , 24 de febrero de 2003 16 de enero de 1995 , 26 de enero , 12 de Mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 - decíamos que está vedado un motivo que suponga el planteamiento por el recurrente de una cuestión que no haya suscitado en la instancia y, por ende, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida. La razón de la doctrina está en que el recurso de casación tiene como finalidad valorar si se infringieron por el Tribunal a quo las disposiciones o la jurisprudencia aplicables para la decisión de la contienda o se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales, siempre que en este último caso mediare indefensión. Por ello, resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento de la sentencia.
Esta defectuosa técnica casacional debió dar lugar a la inadmisión de este motivo, sin perjuicio de que en este momento procesal se convierta en causa de desestimación [ sentencia de 14 de julio de 2003 (casación 11630/98 , FJ 3º)].
CUARTO .- Las razones expuestas conducen a la desestimación de este recurso de casación, procediendo, en aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, imponer las costas a la compañía recurrente, con el límite de seis mil euros para los honorarios del abogado del Estado.
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por STOCKPLUS, S.L., contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 60/06 , condenando en costas a la entidad recurrente, con el límite fijado en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.
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