STS, 23 de Noviembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 652/07, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2009 , que acuerda: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo núm. 652/2007, interpuesto por interpuesto por la Procuradora Doña María Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de D. Calixto contra la Resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 27 de Febrero de 2007, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de Director General de Trabajo de fecha 15 de Diciembre de 2006, confirmamos las citadas resoluciones por ser conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Calixto se interpone recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 11 de noviembre de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito presentado el 22 de abril de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal del Grupo Empresarial ENCE, SA por escrito presentado el 28 de abril de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 6 de septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de D. Calixto interpone recurso de casación 5364/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª en el recurso núm. 652/07 , deducido por aquel contra la Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 27 de febrero de 2007, por la que desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución del Director General de Trabajo de fecha 15 de diciembre de 2006 autorizando al grupo empresarial ENCE, SA un expediente de regulación de empleo.

Identifica al sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado al tiempo que recoge las pretensiones del recurrente y la oposición de la administración demandada y codemandada.

Ya en el SEGUNDO recuerda el contenido del artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , sobre despido colectivo, reproduciendo luego en el TERCERO la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en Sentencias de 9 de Abril , 24 de Octubre , 19 de Diciembre del 2002 .

En el TERCERO diserta sobre la distribución competencial entre el orden social y el orden contencioso-administrativo.

En el CUARTO analiza la doctrina sobre el fraude, dolo y abuso de derecho.

Tras ello en el QUINTO señala que "dos son las cuestiones sobre las que procede resolver, en primer lugar la aprobación propiamente dicha del ERE, cuya legalidad se plantea, por la Dirección General de Trabajo y en segundo lugar las consecuencias sobre el vínculo laboral y los efectos económicos de todo índole que la rotura de este vínculo produce en las relaciones entre el recurrente y la empresa".

Recoge que obrante en el expediente se desprende que "el GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A., solicitó de la Dirección General de Trabajo la apertura de expediente de regulación de empleo por causas organizativas y productivas contempladas en el artículo 51.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , para la extinción de las relaciones laborales de 94 trabajadores, que posteriormente se reduce a 64, (43 del centro de trabajo de Madrid y 21 del centro de trabaja de Pontevedra), de los que integran la plantilla, las cuales se detallan en la Memoria explicativa y que se concretan en la concurrencia de distintas causas organizativas, en una duplicación de la estructura laboral de los servicios de apoyo, al coexistir el personal adscrito a las oficinas centrales de Madrid con el personal de apoyo de los centros de producción, lo que justificaba la reestructuración de la empresa con la amortización de los puestos de trabajo de las oficinas centrales de Madrid y el centro de investigación de Pontevedra, manteniendo los puestos de trabajo en los centros productivos, aportando la documentación requerida e iniciando con la representación de los trabajadores el preceptivo periodo de consultas que concluyó con acuerdo entre las partes, por lo que la Autoridad Laboral competente procedió a homologarlo,al existir, de acuerdo con la documentación aportada, las causas invocadas por la empresa que sirven de fundamento al expediente y no haberse apreciado la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la conclusión del Acuerdo suscrito entre las partes interesadas y legitimadas, como se dice en la resolución recurrida".

Recalca que en los supuestos de acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, la Autoridad Laboral puede homologar el acuerdo y autorizar la extinción de los contratos de trabajo o bien denegar una cosa y otra si aprecia un vicio en la voluntad negocial o abuso de derecho. Reseña que el conocimiento si se ha concluido dicho acuerdo con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho se ventila ante la jurisdicción social, ante la que la Autoridad laboral debe acudir a través del correspondiente procedimiento de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . En caso contrario, como ocurre en el supuesto debatido, debe autorizar las extinciones contractuales, ya que los acuerdos logrados inter- partes (empresa y representación legal trabajadores) resultan vinculantes para la Autoridad Laboral, conforme a lo dispuesto en los artículos 51.4 del Estatuto de los Trabajadores y 3 del Real Decreto 43/1996 .

Entre las diversas irregularidades que el recurrente alega a lo largo de todo el procedimiento analiza ahora "las relativas al periodo de consultas, que terminaron en el Acuerdo, ya que manifiesta que el Acuerdo se consiguió en fecha 22 de noviembre de 2006 y que 9 días después la empresa cambia la fecha por la del 1 de diciembre de 2006 , y presenta el Acuerdo que es con determinadas modificaciones el adoptado el 22 de noviembre, es decir que se iniciaron y se cerraron el mismo día, presentándose el expediente conjuntamente con la comunicación, lo que efectivamente, como señala la propia Administración, no es la forma correcta y concreta establecida en el art 51 del texto Refundido de la Ley de los Trabajadores y en R.D 43/96 que lo desarrolla, sin embargo habiéndose acreditado que durante el periodo de la mediación, las partes han estudiado la documentación y analizando las causas legales alegadas por la empresa, y que la documentación presentada se consideró correcta, el defecto formal en el cumplimiento de los plazos no resulta invalidante, al haberse cumplido todos los requisitos exigidos, por lo que la Administración procedió a dictar la Resolución autorizando el ERE en el plazo de 15 días, en cumplimiento de lo establecido en el art 51.5 del citado Texto Refundido del estatuto de los Trabajadores y en el art 11.1 del R.D. 43/96 ."

De la lectura del art. 51.5 ET concluye que "el periodo de consultas en cuestión tiene como objetivo fundamental y primero la consecución de un acuerdo entre las partes, de forma que conseguido el acuerdo, como aquí sucedió, las consultas ya no son necesarias." Rechaza la postura del recurrente de que las consultas deberían continuar hasta completar el periodo que establece el precepto. Recalca que la extinción colectiva de los contratos de trabajo, es una cuestión que atañe fundamentalmente a la empresa y a la representación de los trabajadores, al tratarse de una actuación reglada de la Administración, sin margen alguno para la discrecionalidad. Añade que las alegaciones de posibles modificaciones o discrepancias, e intereses personales de los trabajadores o parcialidad del presidente de la mesa de negociaciones, designado por las partes, se acrediten, sean significativas, o puedan alegarse como irregularidades. Concluye no existe "ningún indicio de que las reuniones cuyos resultados se recogen en las siete actas levantadas en el periodo voluntario de consultas, haya existido fraude de ley, y sin que el hecho de que no se aportaran con la solicitud signifique que se ocultaran, sino que simplemente se presentó el Acuerdo Final, y se aportaron cuando se negó por el actor y otros trabajadores la existencia de negociación".

Rechaza el alegato de que no queda constancia de que interviniera el Comité de Empresa de Madrid y los Delegados de Personal del centro de Pontevedra. Afirma se relacionan detalladamente los nombres y los centros de trabajo de los representantes de los trabajadores, constando cinco de la Oficinas Centrales de Madrid y tres del centro de Pontevedra.

Recalca que "Al haber concluido el periodo de consultas con acuerdo entre las partes la autoridad laboral dicto la resolución en el plazo fijado en el art 51.5 , sin que fuera exigible la motivación, que se exige cuando el periodo de consultas concluye sin acuerdo en el art 51.6 .

Respecto a las consideraciones relativas al Informe emitido por la Inspección de Trabajo señala que no es vinculante. Añade "se hace un exhaustivo estudio de las circunstancias de la empresa y se plantea preguntas, pero no niega sin embargo que existan las causas del expediente, ni la veracidad de los Informes aportados por la empresa, ni invoca o imputa en ningún momento la posible existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho".

Hace referencia la demanda a que "con posterioridad a la fecha de la resolución Administrativa y a la vista del escrito presentado por otro trabajador, Don Pablo , del centro de Pontevedra y que denunciaba su incursión (sic) en el ERE por no reunir 20 años de antigüedad en la empresa, la empresa presentó un tercer acuerdo fechado el 13 de diciembre de 2006. Pues efectivamente se presentó un Acuerdo Complementario tomado por la empresa y los representantes de los trabajadores el día 13 de diciembre de 2006, relativo a un error producido en el Acuerdo del que podían derivarse perjuicios para los trabajadores afectados, concretamente a los criterios de afectación que en el capítulo de prejubilaciones se requería una antigüedad de 20 años, en el acuerdo complementario se corrige la antigüedad necesaria para la prejubilación, que se rebaja a 15 años, solicitando que se dicte resolución complementaria para incorporar al expediente tal corrección, tal requisito subsanado se incorporó definitivamente al expediente por la Dirección General de Trabajo el día 23 de enero de 2007, formando parte del ERE, sin que la Autoridad laboral, al ser un acuerdo, pusiera mas pega que la falta de identificación de los firmantes, lo que fue subsanado y remitido a la Dirección General de Trabajo".

Añade que "los trabajadores incluidos en el plan de prejubilaciones que cumplan las condiciones de ser personal excedente mayor de 51 años a 31 de diciembre de 2006 y menor de 63 a la misma fecha y siempre que tengan una antigüedad de 15 años, pueden acogerse o no a este plan de prejubilaciones, ya que, como señala la resolución recurrida, el plan de jubilación y sus condiciones, no se pueden imponer con carácter obligatorio a los trabajadores, por lo que en caso de no interesarle las condiciones recogidas por el Acuerdo, acordadas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, podrá optar por la indemnización del contrato que se extingue, la cual será como mínimo la legal que determina el art. 51.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, recordando que el recurrente era un trabajador excedente del ERE, es decir que su puesto de trabajo en el Centro de Servicios Centrales de Madrid desaparece al cerrarse este centro y que su contrato de trabajo no se ha extinguido por razones de edad o por que sea prejubilable, sino porque, como la Ley ordena, se encontraba afectado por un ERE, en el que no se amortizan personas sino puestos de trabajo, ERE que fue aprobado por los representantes de los trabajadores y por la Autoridad Laboral, y sin olvidar tampoco que el hecho de acogerse a la prejubilación no le impide trabajar, pues no está jubilado, y que si el trabajador afectado por el ERE y beneficiado en el Acuerdo, en el supuesto de prejubilaciones, no quiere ser beneficiario de la misma, por considerar que le es de aplicación la medida de indemnización en vez de la de prejubilación, habrá de impugnar su pretensión en el orden social. Y que así lo debió interpretar el actor, al presentar demanda ante el Juzgado de lo Social de Madrid, el día 9 de febrero de 2007 en la que solicitaba que "....se dicte Sentencia por la que declarando el despido nulo o subsidiariamente improcedente, se condene a la empresa demandada a readmitir al trabajador o al abono de los salarios de tramitación y al abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 411.863 euros o subsidiariamente de 58.165 euros."

Expone que la demanda hace hincapié en la existencia de discriminación entre los trabajadores, y que los representantes de los trabajadores han salido beneficiados por el ERE. Subraya "que el Plan acordado voluntariamente por las partes empresarial y social distingue de una parte las prejubilaciones, que afectan a los trabajadores afectados por el expediente de los centros de OO.CC y DIT, mayor de 51 años a 31 de diciembre de 2006 y menor de 63, a la misma fecha, siempre que tenga una antigüedad en la empresa superior a 15 años (según el acuerdo complementario, y de otra parte, previene un plan de extinciones incentivadas que pueden solicitar, también voluntariamente, los trabajadores en activo y con contrato indefinido que no cumplan con los requisitos para acogerse a las prejubilaciones. Concluye que , "de la documentación aportada en el grueso expediente y de las manifestaciones de la demanda, no se sigue que se vulnere el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, porque para que tal vulneración se produzca, no basta con que exista una diferencia de trato entre los trabajadores de una misma empresa objeto de una regulación de empleo, sino que esa diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y razonable".

La Sala entiende que "la posibilidad ofrecida a los trabajadores del GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A., de los centros de trabajo que se cierran, Oficinas Centrales en Madrid y Centro de Investigación y Desarrollo en Pontevedra que hayan cumplido 51 años de edad de acogerse voluntariamente a un plan de prejubilaciones no vulnera el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, antes bien es un modo razonable de proceder a la disminución de plantilla que pretende la regulación de empleo, que se funda en la proximidad a la edad de jubilación de ese grupo de trabajadores, a los que sin duda por el tiempo de permanencia en la empresa, quince años o mas, y los consiguientes periodos de cotización, no se les va a perjudicar del mismo modo que a otros trabajadores de menor edad".

Menciona que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura en todas las ocasiones en las que ha abordado la cuestión, e igualmente lo hace la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de lo que es ejemplo la Sentencia de su Sección 4ª de 3 de enero del año 2001 (Recurso número 6507/1998 ) que reproduce.

Concluye que "El actor, según queda acreditado con la prueba practicada y según las manifestaciones de la empresa en la contestación a la demanda, que no han sido rebatidas y que se constatan con la prueba practicada, ha aceptado permanecer en el Plan de prejubilación del ERE, y esta percibiendo una prejubilación de las mas altas, concretamente la indemnización recibida es por su cuantía la decimoctava de entre sesenta y cuatro posibles, en concreto 178.189,81, cantidad muy superior a la indemnización que legalmente le hubiese correspondido, e incluso a la que subsidiaramente solicitaba en la jurisdicción social de 58.165 euros, y, según manifiesta la empresa, sólo uno de los representantes de los trabajadores percibe mas indemnización que él, dado que sus características y condiciones son distintas de las del actor. De la prueba practicada se desprende que el Sr. Juan Pedro recibió una indemnización de 95.855,69 euros brutos; el Sr. Antonio recibió una indemnización de 50.047,59 euros brutos y el Sr. Cesar de 51.689,13 euros brutos, muy inferiores a la recibida por el actor. La otra prueba practicada, remisión de las pólizas suscritas por el Grupo Ence S.A. como tomador y los asegurados Sr. Florentino , Sra. Benita y el propio actor, participa de la doctrina del T.S. mas arriba expuesta resumida en que la infracción del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución Española EDL presupone la existencia de situaciones iguales a las que injustificadamente se les atribuyan distintas consecuencias o beneficios legales, ocurriendo que en los certificados de seguros remitidos a la Sala por la Compañía "Atlantis Seguros" se desprende en primer lugar, en lo que aquí interesa que tanto Don. Florentino , como Doña. Benita han nacido en el año 1.955, mientras que el actor ha nacido en el año 1948, por lo que no hay base comparable para argumentar la violación del principio de igualdad, en resumen no se acredita, ni con las manifestaciones de la demanda ni con la prueba practicada en esta vía, la vulneración del principio de igualdad alegada"

Finalmente en el SEXTO desestima la pretensión de retroacción de actuaciones, al tiempo que se rechaza la pretensión de nulidad del despido por ser materia de la que debe conocer la jurisdicción social como así lo hizo el Juzgado de lo Social Nº 21 de Madrid, según sentencia no firme adjuntada por el recurrente.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA , aduce incongruencia y falta de motivación con lesión de los arts. 218 LEC y 24 CE. Lo subdivide en varios subapartados.

1) La sentencia incurre en incongruencia omisiva o por defecto, porque omite resolver sobre la pretensión subsidiaria de la demanda consistente en: "la declaración de nulidad parcial de la Resolución impugnada, respecto al apartado 2 relativo a las "prejubilaciones", porque el plan de prejubilación y sus condiciones no se pueden imponer con carácter obligatorio a los trabajadores."

2) La sentencia incurre en incongruencia positiva o por exceso porque en el fundamento de derecho sexto resuelve pretensiones no formuladas "la declaración de nulidad del despido del trabajador y la consiguiente reincorporación a la empresa".

3) La sentencia incurre en incongruencia interna porque contiene un fundamento de derecho tercero, en el que expone la doctrina de la Sala sobre la distribución de competencias entre el Orden Contencioso-administrativo y el Social, que no tiene reflejo en el fallo ni aplicación al presente caso en que se ejercitan acciones correspondientes a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, sin que ninguna de las partes haya planteado excepción de incompetencia de este Orden Jurisdiccional CA y, además, siendo clara la competencia de esta jurisdicción para conocer de la demanda, sin que se diera audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, corno es preceptivo en los supuestos en que se analiza de oficio la posible incompetencia de jurisdicción, a tenor de lo dispuesto en el articulo 5.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

4) La sentencia incurre en falta de motivación generadora de indefensión y vedada constitucionalmente por el Artículo 24 CE .

Tras exponer la doctrina constitucional y de esta Sala sobre la materia razona "ha incurrido en incongruencia por exceso al resolver lo no pedido en la demanda en el fundamento de derecho sexto (declaración de nulidad del despido), incongruencia omisiva o por defecto al no resolver la pretensión subsidiaria de la demanda (declaración de nulidad parcial de la Resolución Administrativa) y en incongruencia interna al razonar en el fundamento de derecho tercero acerca de la distribución de competencias entre la Jurisdicción Social y la Jurisdicción Contencioso- Administrativa sin tener reflejo en el fallo.

1.1. Rechaza el motivo el Abogado del Estado que considera que la sentencia da respuesta a todas las pretensiones.

1.1 También refuta el motivo la defensa de ENCE, SA

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA en relación con la letra c) del número 1 del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las norma reguladoras de la sentencia con infracción de los artículos 33.1, 56.1 y 67.1 del La Ley reguladora de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Denuncia incongruencia de la sentencia porque, la sentencia carece de exhaustividad, congruencia y motivación.

   2.1. El Abogado del Estado pide su inadmisión o su desestimación por ser trasunto el anterior motivo.

   2.2 La defensa de ENCE, SA interesa su desestimación.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , denuncia infracción del art. 51.1, 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 1 y 11 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, arts. 1261.3, 1275, 1265, 1269, 1270, 6.3, 6.4 y 7.2 del Código Civil en conexión con la Jurisprudencia contenida, entre otras en las sentencias del TS de 23 de junio de 2003, rec. casación 9984/1997 , de 4 de agosto de 2002, rec. casación 6529/1996 y 12 de septiembre de 2008, rec. casación 7002/2004 .

   Arguye hubo acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores que se beneficiaron sustancialmente de las indemnizaciones de forma desproporcionadamente alta respecto a trabajadores con mayor antigüedad, caso del recurrente.

   Sostiene que el Acuerdo fue fraudulento al no haber causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

   Mantiene que el objeto real de expediente no era otro que desprenderse de una plantilla con considerable derechos laborales y salariales así como mejoras sociales derivadas de su antigüedad, y de la procedencia de la empresa -antigua Empresa Nacional de Celulosas, SA- que perteneció al INI.

   Expone que la empresa, en lugar de despedir legalmente a los trabajadores, optó por medios carentes de aprobación en el ordenamiento jurídico y ético socialmente reprochables, procedimientos coactivos con los que se persigue un fin prohibido por ley (ofreciendo a los miembros del Comité de Empresa que suscriben el Acuerdo condiciones muy beneficiosas y muy superiores a las previstas legalmente para el despido improcedente con perjuicio para algunos de sus representados, entre ellos el recurrente, de manera que fraudulentamente se ha obtenido un Acuerdo discriminatorio).

   3.1. También pide su desestimación el Abogado del Estado. Afirma que no cabe examinar en casación la existencia de dolo, coacción o abuso de derecho por constituir apreciación del Tribunal de instancia. Subraya que la actuación del art. 51.5 ET es un contenido discrecional que corresponde a la administración.

   3.2. La defensa de ENCE, SA se opone al mismo.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del art. 14 de la CE, 4.2 c y 17 y 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, 7.2 y 1269 del Código Civil, al establecer diferencias de tratamiento jurídico entre supuestos de hecho comparables enormemente excesivas y extraordinarias (entre el recurrente y otros trabajadores en la valoración que se hace en el ERE y, por consiguiente, en la Resolución) respecto de las pautas sobre las que se ha de fijar la indemnización que corresponda a la extinción de los respectivos contratos de trabajo, diferencias que no resultan justificadas ni por las alegaciones de la empresa, ni en la propia Sentencia que se limita a recordar doctrina conocida que no tiene directa relación con el tema planteado.

   4.1. Asimismo interesa su desestimación el Abogado del Estado. Sostiene se reitera lo esgrimido en instancia al tiempo que remite a los razonamientos de la sentencia impugnada.

   4.2. Es refutado por ENCE, SA

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA y con carácter subsidiario, denuncia la infracción del art. 14 de la CE y disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , artículo 1255 del Código Civil y art. 71 LJCA .

   Este motivo tiene carácter subsidiario y pretende la declaración de nulidad parcial de la Resolución Administrativa homologadora del Acuerdo obtenido entre empresa y representantes de los trabajadores respecto del ERE de que se trata, nulidad parcial que alcanzaría "al Plan de Prejubilaciones y sus Condiciones".

   5.1. También es rechazado por el Abogado del Estado que defiende que el razonamiento de la sentencia ha sido confirmado por la doctrina constitucional.

   5.2. Posición análoga mantiene ENCE, SA.

En orden a resolver el primer motivo hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso ; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Para resolver el primer motivo hemos de tener en cuenta no solo la doctrina que acabamos de exponer sino la concreta pretensión ejercitada.

Así en el Suplico de la demanda se pide: "1º Anular y dejar sin efecto la Resolución Administrativa de la Dirección General de Trabajo de fecha 15 de diciembre de 2006, por la que se procedió a la autorización del Expediente de Regulación de Empleo presentado por la empresa Grupo Empresarial ENCE, SA así como la Resolución del Ministerio de Trabajo de fecha 27 de febrero de 2007, por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada planteado por 4 trabajadores afectados, se ordene la retroacción del expediente administrativo al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración, con suspensión del plazo para dictar resolución, ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social por apreciar la existencia de indicios de fraude, dolo y abuso de derecho, en el Acuerdo homologado por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 15 de diciembre de 2006. 2º Subsidiariamente en el supuesto de no estimarse la anterior pretensión se solicita la nulidad parcial de la Resolución impugnada, respecto al apartado 2 relativo a las "prejubilaciones", porque el plan de prejubilación y sus condiciones no se pueden imponer con carácter obligatorio a los trabajadores".

Previamente en el recurso de alzada formulado el 18 de enero de 2007 se había interesado "Solicito al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales que a la vista del presente escrito con las copias y documentos que se acompañan, lo admita y, en su virtud, tenga por interpuesto, en tiempo y forma Recurso de Alzada contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 15 de diciembre de 2006, en el expediente de Regulación de Empleo nº 39/2006, presentado por el legal representante de la empresa Grupo Empresarial ENCE, SA, dictando Resolución, en su día, por la que, con estimación del presente Recurso, se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por los motivos que se invocan en el cuerpo de este escrito , o subsidiariamente, se determine su anulabilidad, ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , dejando, en todo caso, sin efecto las extinciones de los contratos de trabajo en su día autorizados, revocando las mismas o subsidiariamente, ante la existencia de indicios para apreciar fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la consecución del Acuerdo se acuerde remitir las actuaciones a la Jurisdicción Social Audiencia Nacional para que se resuelva sobre la concurrencia de los mismos a efectos de una posible declaración de nulidad del Acuerdo o subsidiariamente se deje sin efecto la extinción del contrato de trabajo de D. Calixto , en su día autorizada al ser contraria al art. 14 de C.E ".

Enmarcado el motivo debemos afirmar que no hay un rechazo expreso de la Sala de instancia a la pretensión alternativa mas si lo hay implícito.

Así la Sala en su FJ quinto pone de relieve que si el recurrente quería la indemnización económica en lugar de la condición de prejubilación había de impugnar el Acuerdo alcanzado ante el orden social, lo que así hizo. Se trataba, por tanto, de un ámbito respecto del que no cabía un pronunciamiento de este orden jurisdiccional, tal cual afirmó la Sala de instancia.

Es cierto que la Sala de instancia argumenta sobre la declaración de nulidad del despido sin que conste pretensión alguna en tal sentido en el suplico de la demanda. Mas tal irregularidad procesal en el contenido de la sentencia no se proyecta sobre el fallo de la misma que es claramente desestimatorio de la pretensión ejercitada. En consecuencia la Sala no da más de lo peticionado independientemente de que dicha argumentación fuere innecesaria.

Tampoco incurre la sentencia en incongruencia interna por cuanto no existe contradicción entre sus razonamientos y la parte dispositiva. Nada tiene que ver con tal vicio el hecho de efectuar una amplia argumentación acerca de la distribución de competencias entre el orden contencioso administrativo y el social. Las prolijas disquisiciones sobre la materia se proyectan, en todo caso, sobre el razonamiento efectuado en el FJ Sexto al rechazar la pretensión de nulidad del despido por ser materia de la que debe conocer la jurisdicción social. Al tiempo, tienen su razón de ser, en que el propio recurrente "ha presentado demanda ante la Sala de lo Social", como consta en el encabezamiento del FJ Tercero. Y, por otro lado, como documento número uno acompañando a la demanda figura sentencia de 27 de junio de 2008 del juzgado de lo social número 21 de Madrid declarándose incompetente en la demanda por despido.

Por ello resulta oportuno reflejar que mediante Sentencia de 15 de abril de 2011 recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2885/2010 la Sala Cuarta de este Tribunal ha desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Calixto frente a la sentencia dictada el 6 de mayo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5153/07 , iniciado en el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid, en autos nº 134/07, a instancias de aquel contra GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A.

En la antedicha Sentencia de la Sala Cuarta se hace constar que con anterioridad al antedicho recurso, D. Calixto había interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que fue resuelto por sentencia de 12 de febrero de 2008 , cuyo pronunciamiento fue también confirmatorio de la de instancia. Dicha sentencia fue objeto de recurso de casación para unificación de doctrina por parte del actor, resuelto por la sentencia de dicha Sala de 23 de julio de 2009 (rec.ord. 1029/2008 ) en la que se resolvió la desestimación del recurso por falta de contradicción.

Se añade por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo que devueltas las actuaciones a la Sala de origen, la parte actora formuló incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia de la Sala de Madrid de 12 de febrero de 2008 , denunciando incongruencia al desestimar gran parte de las revisiones fácticas pretendidas en su recurso de suplicación por considerarlas intrascendentes. Tramitado el incidente, la Sala de suplicación dictó Auto de 26 de marzo de 2010 en el que estimó el mismo y declaró la nulidad de la sentencia para que se dictara otra en la que se examinaran todos los motivos de revisión.

Subraya asimismo que la nueva sentencia, dictada en fecha 6-05-2010 , respecto de la que se desestima el nuevo recurso de casación, contiene el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Calixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, de 27 de junio de 2007 , en los autos nº 134/07 seguidos a instancia del recurrente frente al GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A., en reclamación de despido y derechos fundamentales y, en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia. "

No prospera el motivo.

Para resolver el segundo motivo hemos de insistir en que esta Sala y Sección en sus sentencias de 28 de setiembre de 2011, recurso de casación 3586/2007 , 14 de junio de 2011, recurso de casación 2179/2007 , 29 de octubre de 2010, recurso de casación 516/2009 y de 8 de febrero de 2011 , recurso de casación, ha recordado lo vertido por la Sección primera de la Sala en el ATS 28 de enero de 2010, rec. casación 483/2008 , FJ. 2º, con cita de otros anteriores (Autos de 11 de mayo de 2006 -RC 1295/2003- y 4 de junio de 2009 -RC 6386/2008) sobre , que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, por dos de los subapartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación.

Tal ha sido la actuación del recurrente por lo que no se acoge el segundo motivo.

Procede ahora examinar el tercer motivo que se ampara en la pretendida existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a que se refiere el art. 51 ET .

Resulta ilustrativo partir de lo manifestado en la STS de 12 de junio de 2006, recurso de casación 6774/2000 , que a su vez hacía mención a la Sentencia de 17 de octubre de 2005, recurso de casación 3175/2003 , donde destacábamos la escasa actividad desplegada alrededor del art. 51.5 ET/1995 cuando se cuestionaba la existencia de dolo o fraude en la obtención del acuerdo en un expediente de regulación de empleo homologado por la Administración.

Decíamos en el FJ cuarto de la STS de 12 de junio de 2006 que "constituye doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 , que no desborda el ámbito revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ordenar "la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haberse apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores " .

Pronunciamiento que se efectúa, obviamente, tras sentar que el pronunciamiento sobre el fondo le corresponde a la jurisdicción social en los términos del art. 149 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (actualmente RD Legislativo 2/1995 ). Decisión de remisión a la autoridad gubernativa para que a su vez dé traslado a la autoridad judicial, en aquel caso Magistratura de Trabajo, en el marco de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , que ya había sido declarado en la sentencia de 14 de marzo de 1986 tras sentar las facultades revisoras de este orden jurisdiccional para restablecer la situación anómala creada tras la oportuna valoración de las pruebas aportadas.

Resaltábamos que la Sentencia de 26 de febrero de 2002 declaró inadmisible el recurso de casación 28/1997 por falta del necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso de casación, pero sin embargo analiza la norma en cuestión. Una cosa es que la autoridad laboral no esté obligada, a petición de parte, a hacer la comunicación a la jurisdicción social y otra bien distinta que este orden jurisdiccional no pueda controlar si la Administración ha actuado conforme a la legalidad, actuación esta última que debe desarrollar la Sala de instancia tras valorar los elementos probatorios y los indicios de la conducta denunciada. Declara la precitada sentencia que de la previsión del art. 51, ET/ 1980 " no cabe inferir, como el recurrente pretende que existan dos procedimientos y con efectos distintos, uno, cuando la comunicación se hace de oficio y otro, cuando lo es a instancia de parte, pues si la norma dice, si la autoridad apreciara, de oficio o a instancia de parte, es claro, que se trata de un solo y único procedimiento, pues la autoridad es la que ha de apreciar la existencia de dolo, coacción....etc, y ello, bien de oficio o a instancia de parte, pudiendo incluso a tenor del precepto, no hacer la comunicación al no apreciar la existencia de dolo, coacción...a pesar de que cualquiera lo denuncie ".

Es, por tanto, indiscutible que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique, resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5. ET /1995 mediante el procedimiento de oficio que, aunque de escasa utilización, establece el art. 146 b) LPL/1995. Asimismo es incontrovertible, en la actual delimitación competencial, que este orden jurisdiccional contencioso administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la administración que finaliza mediante el oportuno acto administrativo denegatorio implícito ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados. Es decir que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social.

Sentado lo anterior se observa que el recurrente considera que el ERE es fraudulento al no darse las circunstancias establecidas en el art. 51ET ya que no identifica si es por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Sala de instancia niega la existencia de vicio alguno en la conclusión del acuerdo.

Por su parte la empresa al oponerse al recurso de casación manifiesta que en la página 423 del expediente figura (lo que es cierto) un informe del Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, "No existe un mero indicio aportado de contrario que conduzca a pensar que ha existido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho para alcanzar un acuerdo:

- En el procedimiento del ERE se han cumplido con los trámites legales establecidos.Todo ello resulta fácilmente comprobable con la documentación que obra en el Expediente (documento del ERE formulado por la Empresa, en los que consta la comunicación de apertura a la representación legal de los trabajadores, los criterios de designación, la Memoria Explicativa de las causas del ERE, informe legal, el contenido del Acta final de acuerdo y las actas de las reuniones previas), y así se reconoce en las resoluciones impugnadas y en la sentencia de instancia.

"En cuanto a las causas invocadas por la empresa, del análisis de la documentación aportada se observa la existencia de causas productivas motivadas por una disminución de la rentabilidad de la empresa como consecuencia del estancamiento de su capacidad de producción unida a unas condiciones en el mercado de tendencias de caída de precios de la celulosa y subidas del precio del gas Junto a las causas de producción concurren causas organizativas consistentes en una duplicación de la estructura laboral de los servicios de apoyo (funciones administrativas, de auditoría, asesoría jurídica recursos humanos y demás servicios generales) al coexistir el personal adscrito a las oficinas centrales de Madrid con el personal de apoyo de los centros de producción lo que justifica una reestructuración de la misma con la amortización de los puestos de trabajo de las oficinas centrales y el mantenimiento de los puestos de trabajo en los centros productivos. Existiendo además Acta final del período de consultas suscrita con acuerdo entre las partes interesadas y legitimadas, sin que se aprecie la existencia defraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión y que reduce el n° de afectados a 64, manteniendo el n° de trabajadores afectados en la Comunidad de Madrid y teniendo en cuenta que la norma estatutaria aplicable a los Despidos Colectivos cuyo período de consultas finaliza con acuerdo, artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , es concluyente al disponer que, en estos supuestos, se autorizará la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo, esta Dirección General de Trabajo emite el presente informe en sentido favorable a la medida extintiva pretendida, al amparo de las causas organizativas y de producción contempladas en el artículo 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores".

No se vislumbran, pues, los indicios de fraude denunciados existiendo, por el contrario, argumentos para la homologación sin que aquí entre en juego la interpretación de los preceptos del Código Civil invocados respecto a los requisitos esenciales para la validez de los contratos.

No prospera, por ello, el motivo tercero.

Para examinar los dos últimos motivo hemos de despejar ya la inviabilidad de la invocación de lesión del art. 71 LJCA , en cuanto al contenido de los actos anulados, tal cual se argumenta, ya que la Sala de instancia no anuló acto alguno.

Tampoco cabe la invocación del art. 1255 del C. Civil respecto al contenido de los pactos ya que es el propio Estatuto de los Trabajadores, en su art. 51, apartado 5 , segundo párrafo, el que regula cuando puede impetrarse la nulidad del acuerdo ante la autoridad judicial, bien de oficio, bien a instancia de parte, sin que entren en juego los preceptos de la contratación civil. Respecto al dolo o fraude ya se ha explicitado la carencia de indicios suficientes.

Siguiendo con los preceptos invocados en estos dos últimos motivos hemos de recordar que el art. 14 CE prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ 3 con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ 6) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente ( STC 121/2008, de 15 de octubre , FJ 3).

No cabe, por tanto, que el "tertium comparationis" corresponda a órgano judicial distinto ( STC 96/2009, de 20 de abril , FJ 2), o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio FJ3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación ( STC 246/2006, de 24 de julio , FJ 3).

Sin perjuicio de subrayar que la razón de decidir de la sentencia objeto de impugnación no es el meritado principio de igualdad, aunque haga mención al mismo, lo cierto es que la sentencia no lo conculca sin que aquí quepa discutir lo actuado en sede administrativa.

No basta con alegar la edad, 58 años, aduciendo se impone la jubilación forzosa pues la misma no fue impuesta ya que la prejubilación fue voluntaria.

No se acogen ni el cuarto ni el motivo quinto.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros por mitad. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,