STS, 21 de Noviembre de 2011

Por escrito presentado el 15 de marzo de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Alejandro González Salinas, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, promoción y ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega al procurador del demandante para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Sr. González Salinas, en representación del Consejo recurrente, presentó escrito el 5 de octubre de 2010 en el que, después de exponer los hechos, él dice motivos, y fundamentos que estimó oportunos, suplicó a la Sala que, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que declare:

"1) La nulidad del anexo II, párrafo1. letra A, apartado 1º del Decreto 35/2010 de 15 enero en cuanto desconoce el derecho de los Licenciados en Biología o en Ciencias Biológicas a ser considerados dentro del apartado de Ciencias Experimentales a efectos de poder acceder a los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.

2) La nulidad del anexo II, párrafo, 1, letra B, apartado 3º del mismo Decreto en cuanto vulnera el derecho de los Licenciados en Biología o en Ciencias Biológicas para acceder al Cuerpo Militar de Sanidad en las especialidades sanitarias que les reconoce el ordenamiento jurídico vigente.

3) Declare los derechos de los Licenciados en Biología o en Ciencias Biológicas a que hacen referencia los apartados anteriores".

Por primer otrosí digo, solicitó el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar. Por segundo, señaló la cuantía del proceso en indeterminada. Y, por tercero, pidió el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado el 2 de noviembre de 2010 en el que suplicó la desestimación, "por resultar que la disposición reglamentaria impugnada se ajusta plenamente a la Constitución y a la legalidad ordinaria".

Por otrosí digo, manifestó que no interesa la práctica de diligencia de prueba alguna, así como tampoco la celebración de vista pública, pero sí el trámite de conclusiones.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 8 de noviembre de 2010, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 23 y el 30 de marzo de 2011, incorporados a los autos.

Mediante providencia de 2 de septiembre de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 16 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala

El Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, promoción y ordenación de la enseñanza en las Fuerzas Armadas. En particular, considera contrarios al ordenamiento jurídico, por un lado, el punto 1, letra A, apartado 1º de su anexo II en cuanto desconoce el derecho de los licenciados en Biología o en Ciencias Biológicas a que su titulación sea considerada dentro de las de Ciencias Experimentales a los efectos de acceder a los Cuerpos Generales de los Ejércitos y de Infantería de Marina; y, por el otro, la letra B, apartado 3º del mismo punto 1 del anexo II en cuanto vulnera el derecho de los licenciados en Biología o en Ciencias Biológicas a acceder al Cuerpo Militar de Sanidad en las especialidades sanitarias que les reconoce la legislación vigente. De ahí que nos pida que declaremos nulos tales extremos del Real Decreto y, además, que declaremos los derechos de esos licenciados a que hacen referencia las pretensiones anteriores.

Efectivamente, el anexo II de este Real Decreto 35/2010 relaciona en su apartado 1, A, 1º los títulos del sistema educativo general con los que se puede ingresar en los centros docentes militares de formación para cursar las enseñanzas para integrarse o adscribirse a los cuerpos y escalas de las Fuerzas Armadas. En particular, son los siguientes: arquitecto, ingeniero y los de licenciado en Náutica y Transporte Marítimo, Máquinas Navales y Radioelectrónica Naval, así como los de licenciado en Ciencias Experimentales (a saber, Ciencias Matemáticas, Ciencias Ambientales, Ciencias del Mar, Ciencias Físicas, Ciencias Químicas, Física, Química), Ciencias Sociales y Jurídicas, Administración y Dirección de Empresas, Economía y en Ciencias Actuariales y Financieras.

Y su apartado 1. B es del siguiente tenor:

2. Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas.

1. Cuerpo Jurídico Militar: Licenciado en Derecho.

2. Cuerpo Militar de Intervención: Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, Derecho, Economía o Ciencias Actuariales y Financieras.

3. Cuerpo Militar de Sanidad:

Especialidad fundamental Medicina: Licenciado en Medicina.

Especialidad fundamental Farmacia: Licenciado en Farmacia.

Especialidad fundamental Veterinaria: Licenciado en Veterinaria.

Especialidad fundamental Odontología: Licenciado en Odontología.

Especialidad fundamental Psicología: Licenciado en Psicología.

Especialidad fundamental Enfermería: Diplomado en Enfermería.

En su demanda el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, consigna como hecho relevante la presencia de los licenciados en Biología en el Laboratorio Biológico de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las policías autonómicas y reprocha al expediente administrativo, de un lado, no haber tenido en cuenta que desde hace muchos años los biólogos están desarrollando su actividad profesional en el Sistema Nacional de Salud, incluidos los hospitales de la Defensa aunque tengan vedado el acceso al Cuerpo Militar de Sanidad. Y, de otro, la ausencia de argumentación con que se han confeccionado los aspectos relativos a las titulaciones cuya posesión habilita para el ingreso en los centros militares que permiten integrarse o adscribirse a los Cuerpos específicos de los Ejércitos.

Ya en los fundamentos de Derecho, además de quejarse por no haber sido oído en la elaboración de este Real Decreto, nos pide que reconozcamos el derecho de los licenciados en Biología que reclaman y que dejemos a la Administración la forma de hacerlos efectivos. Las razones por las que entiende el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos que se debe acoger su recurso son la, a su parecer, arbitraria exclusión de la que fueron objeto en el apartado 1,B, 3º del Anexo II del Real Decreto ya que el biólogo es un profesional competente en el Laboratorio Biológico según las atribuciones que le confieren las normas que regulan su ejercicio profesional (Decreto del Ministerio de Educación de 7 de julio de 1944 y Real Decreto 693/1996, de 26 de abril , por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Biólogos). Competencia que también ejerce en el Laboratorio Biológico de las Fuerzas de Seguridad del Estado y de los Mossos dŽEsquadra y de la Ertzaintza. Además, según el Real Decreto 1163/2002, de 8 de noviembre , tiene la condición de especialista sanitario, lo que le permite acceder a las especialidades de Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica, Inmunología, Microbiología y Parasitología, Radiofarmacia y Radiofísica Hospitalaria (Real Decreto 183/2008 , de febrero).

A la luz de todo ello entiende la demanda arbitrario e irracional, contrario, por tanto, al artículo 9.3 de la Constitución, impedir que los licenciados en Biología puedan ejercer esas actividades como militares cuando pueden llevarlas a cabo como civiles, incluso en hospitales de la Defensa. De ahí que afirme un derecho subjetivo de los biólogos que obliga a la Administración a incorporarles al Cuerpo Militar de Sanidad bajo la fórmula que considere conveniente. Asimismo, entiende la demanda que el Real Decreto 35/2010 es discriminatorio para ellos pues la exclusión que combate no es proporcionada ni razonable desde el momento en que la Administración no ha identificado los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que impiden que los biólogos accedan a las especialidades de la Sanidad Militar señaladas en el apartado B del nº 1 del Anexo II. Por eso, mantiene la demanda, no puede haber proporcionalidad en la decisión tomada ya que no hay un bien jurídico en cuya protección justificarla, decisión que, subraya, perjudica a los licenciados en Biología en términos concretos y no hipotéticos o presumibles.

Asimismo, destaca la demanda que esa exclusión es irracional pues supone que "con iguales funciones para cada una de las cuatro especialidades sanitarias antes citadas, la Administración demandada reconoce a los licenciados en Biología su ejercicio como ciudadanos civiles, incluido dicho ejercicio en hospitales de la Defensa, pero esta misma Administración demandada no se lo reconoce como ciudadanos integrantes de las Fuerzas Armadas españolas". Irracionalidad que resalta indicando que a los biólogos se les impide lo que sí está al alcance de otros titulados universitarios con la misma especialización sanitaria. En efecto, dice, mientras médicos, farmacéuticos o analistas clínicos "pueden optar libremente y sin trabas a ejercer esta actividad como civil o militar", un biólogo "tiene vetada esta segunda opción, a nuestro entender de una manera absurda e irracional". Y todo ello sucede cuando la realidad demuestra su capacitación para ejercer dichas especialidades.

Sobre la no admisión de la licenciatura en Biología entre las de Ciencias Experimentales que, según el punto 1, letra A, apartado 1º del anexo II del Real Decreto, permiten acceder a los Cuerpos Generales de los Ejércitos y al de Infantería de Marina, explica la demanda que la aborda en segundo lugar porque el efecto de ésta que considera arbitrariedad está limitado en el tiempo pues se trata del acceso a dichos cuerpos, no de graduados, sino de licenciados poseedores de títulos a extinguir y deben afectarles también a ellos los límites de edad previstos en su artículo 16. Expone luego que es arbitrario en este extremo el Real Decreto porque "desde los puntos de vista de formación, de tramitación de la norma y operativo es injustificado que dé relevancia jurídica a la titulación académica como elemento discriminador de los licenciados en Biología, al denegar a éstos el acceso a los centros docentes militares de formación para cursar las enseñanzas para integrarse o adscribirse a los cuerpos y escalas de las Fuerzas Armadas". Recuerda aquí asimismo el derecho de los biólogos a acceder a esos centros y sostiene que el Real Decreto es igualmente arbitrario en este extremo porque les discrimina de forma irracional y no proporcional. En fin, resalta que la falta de motivación de esa exclusión en el expediente corrobora cuanto ha mantenido.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque la no inclusión en el anexo II del Real Decreto de los licenciados en Biología no supone vulneración de los principios constitucionales de igualdad, interdicción de la arbitrariedad o capacidad en el acceso a la función pública ni tampoco guarda relación alguna con la libertad de ejercicio profesional de los titulados universitarios.

La contestación a la demanda recuerda que el artículo 56 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , regula los requisitos generales para ingresar en los centros docentes militares de formación y que su apartado 3, párrafo tercero, remite al reglamento la determinación de las titulaciones necesarias para acceder a cada cuerpo y escala. Añade que el artículo 12.1 de este Reglamento de ingreso, promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, exige prefijar en las convocatorias de pruebas de acceso a cuerpos y escalas de las Fuerzas Armadas los requisitos específicos, entre los que, según el artículo 15.1 g), ha de incluirse el de poseer alguna de las titulaciones fijadas en el anexo II del propio Reglamento. Y que su artículo 17.1 a), 2ª precisa que se exigirán, para participar en los procesos selectivos para cursar las enseñanzas de formación para incorporarse a las escalas de Oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, las titulaciones universitarias establecidas en la convocatoria de entre las que figuran en el anexo II y las que conforme a lo allí indicado determine el Ministro de Defensa.

De todo ello destaca el Abogado del Estado que el legislador ha querido deferir a la vía reglamentaria el establecimiento por la Administración, en uso de su discrecionalidad técnica, de las titulaciones en cuestión. También recuerda que esa Ley 39/2007 introduce un nuevo sistema de enseñanza en las mencionadas escalas pues, junto a la formación militar, se persigue la obtención de un título de grado universitario del sistema educativo general y nos dice que, atendiendo a los cometidos asignados a los Oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, se consideró que las titulaciones de grado más acordes para la satisfacción de las necesidades de las Fuerzas Armadas eran las recogidas en los convenios de adscripción suscritos por el Ministerio de Defensa con diversas Universidades por tratarse de "aquellas que conferían al futuro oficial las capacidades profesionales más concordantes con los requerimientos propios de las responsabilidades de un oficial de dichos cuerpos".

Ya sobre la infracción del principio de igualdad, la contestación a la demanda rechaza que la cometa este Real Decreto porque el recurrente no aporta un término válido de comparación que permita acreditar una diferencia de trato a quienes se hallan en las mismas circunstancias. También dice que este Real Decreto se ha dictado en el ejercicio de la potestad de autoorganización que tiene la Administración y que no ha de verse en él un menosprecio de las atribuciones profesionales de unos titulados universitarios sino solamente la constatación de que la posesión de una determinada habilidad técnica o profesional "no presupone sin más la posibilidad de que sus titulados accedan a unos cuerpos militares cuyos cometidos genéricos son los de preparación y empleo de la fuerza".

En cuanto a la arbitrariedad, niega que el Real Decreto incurra en ella pues la selección de las titulaciones ha sido realizada conforme a la Ley 39/2007 y a la jurisprudencia y respecto de las especialidades del Cuerpo Militar de Sanidad, precisa que el Real Decreto 35/2010 las ha denominado en correspondencia al título que se exige para el ingreso en cada una de ellas, "lo cual significa que son esas especificas titulaciones las que la Ley ha decidido que forman parte del Cuerpo Militar de Sanidad".

En el trámite de conclusiones el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos resalta que nada justifica que se permita el acceso en los Cuerpos Generales de los Ejércitos y en el de Infantería de Marina a los licenciados en Ciencias Ambientales y en Ciencias del Mar y no a los licenciados en Biología. En el expediente, nos dice, no hay explicación al respecto. Dice, también, que el reglamento recurrido no puede ignorar que el derecho de los biólogos a acceder a las especialidades sanitarias de Análisis Clínicos, Inmunología, Microbiología y Parasitología y Medicina Nuclear (Radiología) está garantizado por la Ley.

Y, a su vez, el Abogado del Estado, argumenta que el recurrente introduce "un nuevo factor de confusión entre lo que es la pretensión de acceso a los Cuerpos Generales y al de Infantería de Marina, y lo que respecta al acceso de los Licenciados en Biología en el Cuerpo Militar de Sanidad". Sin embargo, observa que el único argumento hecho valer es el de que sería procedente y oportuno que se incluyese a los biólogos en el anexo II y esto supone "combatir los criterios que guiaron el ejercicio por la Administración de su discrecionalidad técnica" sin que medie ninguna infracción de norma jurídica.

El recurso debe ser desestimado por los mismos argumentos de fondo que hemos utilizado para desestimar también otro recurso en el que se han planteado cuestiones semejantes a las aquí suscitadas. Se trata de los recogidos en la sentencia de 30 de noviembre de 2011 (recurso 134/2010 ).

El punto de partida es el artículo 56.3 de la Ley 39/2007 que remite al reglamento la determinación de la titulación que debe poseerse para ingresar en los centros docentes militares de formación y la consiguiente afirmación de que el Real Decreto 35/2010 y, en particular, su artículo 17 y el anexo II , han sido dictados en virtud de esa habilitación legal, tal como lo advierte su preámbulo cuando dice:

"(...) en el capítulo II se sientan los procedimientos de ingreso en los centros docentes militares de formación y se definen las titulaciones y límites de edad, aspectos éstos que los artículos 56 al 61 de la Ley de la carrera militar encomiendan a la potestad reglamentaria".

A partir de esa premisa, es menester tener presente que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria conferida expresamente por una Ley para establecer las titulaciones que permiten acceder a los centros docentes militares de formación, el Gobierno goza de una amplia discrecionalidad, ciertamente sometida a control jurisdiccional, si bien con el límite que para el mismo sienta el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción . Es decir, los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general ni determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En este contexto, hemos de decir que la exclusión de los licenciados en Biología impugnada por el Consejo General recurrente sólo podría ser invalidada en el caso de que fuera contraria a un precepto legal o por ser inequívocamente arbitraria. Sucede, no obstante, que no se da ni lo uno ni lo otro.

No hay, en efecto, norma legal que obligue a incluir en la relación recogida en el anexo II de este Real Decreto 35/2010 a los licenciados en Biología. La Ley 39/2007 , como hemos visto, no tasa las titulaciones a exigir sino que deja al reglamento su establecimiento y por lo que hace a la tacha de arbitrariedad, hemos de señalar, para descartarla, cuanto sigue.

La discrecionalidad concedida para fijar las titulaciones necesarias para acceder a los Cuerpos militares mencionados ofrece a la Administración un gran margen de decisión a la hora de elegir cuáles se acomodan tanto al plan de estudios y a las enseñanzas que han de ser cursadas en los centros docentes militares de formación cuanto a las concretas capacidades que han de poseer los militares de los Cuerpos para los que se exige una determinada titulación. Dado que la decisión la adopta la Administración desde la amplia visión que tiene de las necesidades de las Fuerzas Armadas y de los intereses generales concernidos, ha de considerarse que su criterio en esta materia es especialmente cualificado. Sobre todo en lo que hace a la determinación del conjunto global de conocimientos precisos para acceder a dichos centros docentes militares de formación. Junto a ello, el expediente pone de manifiesto que el Real Decreto ha sido dictado después de recabarse un elevado número de informes en los que se ha apoyado. Esta circunstancia pone de relieve que la Administración no ha ejercido su discrecionalidad de una manera gratuita o inmotivada.

El hecho de que los licenciados en Biología posean capacidades profesionales para realizar algunas de las actividades que son propias de las Fuerzas Armadas, como dice la demanda, no es bastante para calificar como arbitraria la exclusión de esa titulación. No lo es porque no se trata de establecer si esas capacidades son o no útiles en esos términos sino de decidir si la preparación adquirida a través de ella se ajusta debidamente al perfil profesional global que se quiere para los militares profesionales que han de integrarse en los diferentes cuerpos y escalas de la Carrera Militar. Tampoco se puede acoger el reproche relativo a las especialidades del Cuerpo Militar de Sanidad porque el Real Decreto exige para acceder a ellas el título que se corresponde exactamente con su contenido. Esto no puede considerarse irracional, sino coherente. Y, naturalmente, la mera discrepancia frente a la opción seguida por el Reglamento desde perspectivas de oportunidad política o de perfectibilidad técnica no es bastante para anularlo pues lo impide la discrecionalidad técnica que legalmente tiene concedida la Administración para elegir una solución entre la pluralidad de alternativas existente.

Descartada la tacha de arbitrariedad, tampoco pueden prosperar las restantes. En efecto, no hay vulneración del principio de igualdad porque, siendo las titulaciones elegidas por el Real Decreto distintas de la Licenciatura en Biología no cabe hablar de términos de comparación válidos para apreciar una discriminación contraria a dicho principio constitucional. Del mismo modo, hemos de rechazar que haya habido infracción de los principios de mérito y capacidad porque el Real Decreto no prescinde de ellos sino que, en el ejercicio de la ya recordada discrecionalidad, se limita a concretar las titulaciones que individualizan las circunstancias de mérito y capacidad que entiende necesarias en esos cuerpos y escalas.

Por último, aunque no la aduce como vulneración autónoma del ordenamiento jurídico, hay que decir, respecto de la falta de audiencia al Consejo recurrente, que no era preceptivo concedérsela. Por eso, el Consejo de Estado, en su dictamen, dice que el Real Decreto se ha elaborado de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley del Gobierno .

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,