STS 1140/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:8069 |
| Número de Recurso | 10743/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1140/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Luis Antonio contra Auto de fecha 31 de junio de 2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , dictado en la Ejecutoria núm. 62/2010 B, que denegó la revisión de la Sentencia de dicha Sección y Audiencia de fecha 25 de junio de 2009; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Millán Valero y defendido por el Letrado Don Juan Novoa Izquierdo.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona incoó P.A. núm. 5134/2007 por delito contra la salud pública contra Luis Antonio y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de junio de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:
El acusado Luis Antonio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 6 de diciembre de 2007, sobre las 01.00 horas de la madrugada se dirigió hacia los agentes del cuerpo de Mossos dEsquadra que se en contraban de paisano, sin ser sabedor de que lo eran, y que estaban en la confluencia de la Avenida del Marqués de Montroig con la calle Ponent de la localidad de Badalona. Y acto seguido les mostró en su mano uns bolsitas de una susancia al tiempo que les decía "¿Queréis MDMA?. La sustancia resultó ser, una vez analizada, efectivamente MDMA, con un peso neto de 3,14 gramos y con una riqueza en base del 65,3%.
La dosis de MDMA en el mercado clandestino se sitúa en torno a los 10 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del art. 368 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, y con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, para lo cual se librarán los pertinentes oficios.
Se acuerda igualmente el comiso e ingreso en el Tersoro Público de la suma de 25 euros, intervenida."
Con fecha 14 de enero de 2011 la representación del acusado Luis Antonio presenta escrito ante la Audiencia de instancia en el sentido de que se proceda a revisar la pena impuesta a su representado en base a la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio .
Con fecha 31 de enero de 2011 la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada por Auto , cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "NO PROCEDE revisar la sentencia firme dictada en la presente casusa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Luis Antonio que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación procesal del acusado Luis Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley. Como ya se expresaba en el anuncio del recurso, la norma jurídica que se alega como incumplida es el artículo 368 del C.penal en su nueva redacción dada por la LO 5/2010 .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 2011, sin vista.
PRIMERO.- Se interpone por la representación legal del acusado Luis Antonio recurso de casación frente al Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 31 de enero de 2011 , que denegó la Revisión de la Sentencia firme de dicha Audiencia de fecha 25 de junio de 2009 , en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/10, de 22 de junio de reforma del C. penal .
SEGUNDO.- Centrándonos en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto de revisión de Sentencia firme en la que el penado está cumpliendo efectivamente la pena, y a estos casos se refiere el párrafo segundo, apartado primero, de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en el que se dispone lo siguiente: "los Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".
El Tribunal de instancia, en la Ejecutoria 62/2010, dictó Auto de fecha 31 de enero de 2011 , objeto del presente recurso de casación, en el que se acordó, atendiendo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 , no revisar la pena privativa de libertad impuesta al Sr. Luis Antonio en su Sentencia de fecha 25 de junio de 2009 , de tres años y 1 día de prisión, por considerar que la misma es aplicable según la legislación vigente tras la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio .
En el caso que examinamos en el presente recurso, se declara probado que el penado Luis Antonio al ser detenido se le incautó una sustancia que resultó ser, una vez analizada, MDMA, con un peso neto de 3,14 gramos y con una riqueza en base del 65,3%, que podría alcanzar en el mercado ilícito una suma aproximada de 10 euros; el acusado poseía tal sustancia con la intención de facilitar su consumo a terceras personas, de hecho fue detenido al ofrecer dicha sustancia a unos Mossosde Esquadra de paisano. El Tribunal de instancia consideró éste hecho subsumible en el supuesto del art. 368.1 del C. penal , así la pena a la que fue sancionado el acusado fue de tres años y 1 día de prisión y multa de 100 euros.
La Sección Séptima de la Audiencia de Barcelona no revisa su sentencia de fecha 25 de junio de 2009 , y así lo determina en su Auto de fecha 31 de enero de 2011 , su argumentación se apoya en la literalidad de la norma que ha de aplicar, en concreto la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 ; el Tribunal impuso, atendidas las circunstancias del hecho, la pena en su grado mínimo, que según el art. 368 del C. penal en su redacción anterior sería la de 3 años y 1 día de prisión, ya que la extensión iba de 3 a 9 años, y según el actual art. 368.1 del C. penal , la extensión de la misma para este tipo de delitos del art. 368. párrafo 1º ha variado siendo actualmente de 3 a 6 años, manteniéndose por tanto el grado mínimo en 3 años y la misma pena de multa (del tanto al triplo del valor de la sustancia incautada), imponiendo el Tribunal de instancia en 100 euros.
Pero esa interpretación no tiene en cuenta que también han variado los presupuestos de la tipicidad y el Código prevé una pena atenuada atendiendo "a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" que hace procedente la individualización de la conducta en una pena reducida en un grado, en los el supuestos del párrafo segundo del art. 368 . En consecuencia, procede indagar si el hecho probado es merecedor de ese reproche menor, atenuado, que contempla la nueva redacción del art. 368. 2º C. penal .
Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.
Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.
Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas.
En el caso que nos ocupa procede la aplicación de tal subtipo atenuado, al tratarse de la venta de una dosis de MDMA y no constar circunstancias personales que impidan esta subsunción jurídica.
En este sentido, se ha de estimar el recurso.
TERCERO.- Al estimarse el recurso se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional, conforme el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado Luis Antonio contra Auto de fecha 31 de junio de 2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos la referida resolución que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente Sentencia y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Ejecutoria núm. 62/2010 B dictó Auto de fecha 31 de junio de 2011 que denegó la revisión de la Sentencia de dicha Sección y Audiencia de fecha 25 de junio de 2009 , dicho Auto fue recurrido en casación por la representación legal del penado Luis Antonio y ha sido anulado por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ÚNICO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho del Auto de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de condenar al acusado, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cincuenta euros, con la determinación de un día de arresto por su impago, y costas procesales de la instancia.
Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cincuenta euros, con la determinación de un día de arresto por su impago, y costas procesales de la instancia. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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