STS, 24 de Noviembre de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad mercantil "Aviones de Fumigación Agrícola S.A." contra las resoluciones de la Consejería de Agricultura de fechas 28 de Septiembre y 26 de Agosto de 2004. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. presentó el escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, finalizaba con este Suplico a la Sala:

"(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto".

La representación procesal de JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA se opuso al recurso de casación en un escrito que, después de argumentar cuanto consideró conveniente para su posición procesal, terminaba así:

"(...) tenga por formalizada oposición del recurso de casación, acordando la desestimación del mismo".

La representación procesal de Pedro Francisco , en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"Que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y en su virtud tenga a esta parte por Opuesto al Recurso de Casación contra la Sentencia recaída en la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de Albacete en el Recurso nº 650/04 , interpuesto por la entidad Aviones de Fumigación Agrícola S.A. para que previos los trámites legales se dicte otra por la que se aprecie la causa de inadmisión planteada o respecto del fondo se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de junio de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo que se debate en la actual casación los siguientes:

1. - La resolución de 2 de julio de 2004 de la Consejería de Agricultura de Castilla-La Mancha anunció licitación, mediante tramitación urgente y para decidir su adjudicación por concurso público, sobre la contratación del servicio para la aplicación aérea de productos fitosanitarios en la Campaña contra la Mosca del Olivo.

   El contrato se dividía en estos tres lotes: Lote 1 Albacete, Lote 2 Ciudad Real y Lote 3 Toledo; y señalaba como plazo de ejecución lo siguiente: "Hasta el 30 de noviembre de 2004" .

   En su pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluyó, entre otros, estos criterios básicos de adjudicación: el conocimiento del territorio; las prestaciones complementarias; y el grado de incumplimiento de compromisos anteriores.

   Ese criterio de conocimiento del territorio, puntuable de 0 a 39, se definía así:

   "2.- Conocimiento del territorio de 0 a 39 puntos).

   Para la prestación de estas actuaciones, se considera fundamental el conocimiento del territorio, en evitación de riesgos y con el fin de conseguir la máxima eficacia y operatividad.

   Se valorara el conocimiento del territorio por parte de los pilotos titulares de las empresas que intervendrán en la ejecución del tratamiento Fitosanitario, acreditado por los trabajos realizados para la Administración mediante certificación o informe positivo dictado por funcionario competente de la unidad administrativa donde se realizaron dichos trabajos.

   Se puntuará según el siguiente criterio:

   2 puntos por piloto y año con informe positivo por realización de la campaña de la mosca del olivo.

   0,4 puntos por piloto y año con informe positivo por realización de campañas de tratamientos fitosanitarios distinta de la de la mosca del olivo.

   0,2 puntos por piloto y año con informe positivo por realización de trabajos aéreos distintos de los tratamientos fitosanitarios.

   La puntuación otorgada a cada piloto será como máximo de 10 puntos.

   Se deben especificar por lote los pilotos que van a realizar los tratamientos, diferenciando los titulares de los sustitutos. El número de pilotos titulares no podrá ser superior al resultado de sumar los aviones necesarios para la ejecución de la campaña y los ofertados como prestaciones complementarias".

2. - AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. presentó propuestas sobre esos dos lotes con ofertas económicas más interesantes para la Administración que las de los restantes licitadores, y la Mesa de Contratación declaró justificado el bajo precio ofrecido.

3. - La resolución de 30 de agosto de 2004 adjudicó el Lote 1 de Albacete a SERVICIOS AÉREOS EUROPEOS Y TRATAMIENTOS AGRÍCOLAS S.L. y el Lote 2 de Ciudad Real a don Pedro Francisco .

   También hizo constar que el Lote 3 había sido anulado por resolución de 29 de julio de 2004.

   AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. fue excluido en el Lote 1 de Albacete porque no presentó la documentación de un determinado avión y tampoco separó pilotos titulares de pilotos sustitutos.

   En el Lote 2 de Ciudad Real quedó en segundo lugar y le aventajó el adjudicatario a causa de la superior puntuación lograda en el criterio correspondiente al conocimiento del territorio. Las puntuaciones de uno y otro y su desglose fueron éstas:

   - Don Pedro Francisco obtuvo un total de 117,58 puntos.

   De ellos, 39 correspondieron al criterio de conocimiento del territorio y 30 al de prestaciones complementarias, y le fueron asignados cero puntos en el criterio de incumplimiento de compromisos anteriores.

   - AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. obtuvo un total de 99,09 puntos.

   De ellos 14,8 correspondieron al criterio de conocimiento del territorio, 30 al de prestaciones complementaria, y también le fueron asignados cero puntos en el criterio de incumplimiento de compromisos anteriores.

4. - Con anterioridad a la adjudicación AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. había planteado un recurso administrativo contra la resolución de 2 de julio de 2004 en el que combatía esos tres criterios básicos de adjudicación que antes se han mencionado y también el correspondiente a la calificación técnica.

   Le fue desestimado por la resolución de 28 de septiembre de 2004 de la Consejería de Agricultura de Castilla-La Mancha.

5. - El proceso de instancia fue iniciado por adjudicación AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esas resoluciones dos resoluciones de 26 de agosto y 28 de septiembre de 2004 Consejería de Agricultura de Castilla-La Mancha que antes han sido mencionadas.

   En su demanda dedujo en el "Suplico" estas pretensiones.

   (1) La nulidad de la resolución de 28 de septiembre de 2004 para que, como consecuencia de ello, "se declaren nulos y se dejen sin efecto los criterios básicos de adjudicación de conocimiento de territorio, prestaciones complementarias y grado de cumplimiento de compromisos anteriores".

   (2) La nulidad de pleno derecho de la resolución de 26 de agosto de 2004 y que "en su consecuencia se anule el contrato suscrito por la Consejería con SERVICIOS AÉREOS EUROPEO Y TRATAMIENTO AGRÍCOLAS, S.L. Y Pedro Francisco y con devolución de las cantidades percibidas por dichas empresas" .

   (3) La adjudicación a AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. del concurso en los tres lotes y que se ordene a la Administración a indemnizarle "en la cuantía que se concrete en la fase de ejecución".

   (4) En defecto de lo anterior, que se ordene a la Administración a que haga una propuesta con base exclusivamente en los criterios básicos de adjudicación de oferta económica y calificación técnica; y si de esa nueva valoración resulta más ventajosa la propuesta de la recurrente, que se le declare adjudicataria del contrato y sea indemnizada en esa condición en el margen de beneficio industrial que se concrete en ejecución de sentencia.

   (5) La condena en costas de la Administración.

6. - La sentencia recurrida desestimó el recurso jurisdiccional de AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A.

   En el segundo de sus fundamentos de derecho (FFJJ) delimitó el litigio en estos términos:

   "Tres son las cuestiones jurídicas que se suscitan en el presente recurso, a saber:

   1. Si concurre la improcedencia de la tramitación de urgencia y falta de motivación de la misma.

   2. Si se ha producido una vulneración, a través del establecimiento de los criterios básicos de adjudicación del contrato en relación al conocimiento del territorio, prestaciones complementarias y grado de incumplimiento de compromisos anteriores, de los arts. 11, 15 a 19, 27, 67.7, 86 y 197, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ; incurriendo en un vicio de nulidad o anulabilidad de los arts. 61, 62.1 y 63 de la L.P.A .C.

   3. Si, en su caso, procedería la adjudicación del contrato e indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo dispuesto en el art. 65 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ".

   Posteriormente, razonó que era correcta la tramitación de urgencia acordada y también los criterios de adjudicación de "conocimiento del territorio" y "prestaciones complementarias" , añadiendo que este último ningún perjuicio había causado a la recurrente; y, por último, declaró que el otro criterio, el de "incumplimiento de compromisos anteriores" , no había tenido virtualidad real en la fase de adjudicación porque no se valoró a ninguno de los licitadores.

   Lo que en concreto se razonó sobre el criterio de conocimiento del territorio, en el FJ Cuarto, fue lo siguiente:

   "Respecto a los criterios objetivos de adjudicación del concurso, se cuestiona en primer lugar el criterio de adjudicación del concurso. Dicho criterio tiene su cobertura legal en lo dispuesto en el art. 86 nº 1 del Texto Refundido de Contratación, que a través de la cláusula reguladora y analógica "otros semejantes" permite establecer otros criterios, eso si, siempre bajo el principio de "autolimitación" de la discrecionalidad. En el presente caso, el criterio de "conocimiento del territorio", entiende la Sala que se acomoda a la finalidad del contrato; y el interés público que representa el mismo; objetivando los criterios de valoración. Así, si la prestación del servicio reúne como características que los aviones realicen el tratamiento fitosanitario contra la mosca del olivo; dicho tratamiento y características de los vuelos que los han de aplicar, adoptando todas las medidas necesarias para aplicar el producto sobre determinado olivares en producción ecológica, zonas habitadas, colmenas, cultivos distintos del olivo, cauces de agua (según establece el pliego de condiciones técnicas -documentos incorporados en el nº 44-), y todo ello con la finalidad de la máxima eficacia y operatividad, con evitación de riesgos. Criterio de racionalidad que no es nada arbitrario, tiene una clara finalidad operativa y preventiva, y no se ha impedido de hecho a la parte demandante participar, aunque sea parcialmente, en la valoración por tal concepto. Es más, que dicha cláusula no es restrictiva en relación al principio de igualdad o discriminación, lo pondría en evidencia el informe obrante en el folio nº 24 del expediente; y las distintas valoraciones que en el mismo se contienen con relación a los concurrentes. Tampoco se debe de soslayar que dicho criterio valorativo es constante en este tipo de contratos (según consta en la prueba documental aportada en los autos, atinente al pliego de condiciones técnicas en el año 2002 y siguientes), y de la documental aportada por la parte demandada resultaría acreditado que el actor ha sido adjudicatario de contratos por tal criterio".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también AVIONES DE FUMIGACIÓN AGRÍCOLA S.A. e invoca en su apoyo cuatro motivos, todos ellos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional [LJCA].

El primer motivo combate la tramitación de urgencia, denunciando que su confirmación significa una vulneración de los artículos 71 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP] y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Los motivos segundo y tercero cuestionan los criterios de adjudicación referidos al conocimiento del territorio, las prestaciones complementarias y al grado de incumplimiento de compromisos anteriores, con el argumento principal de que son subjetivos y contrarios al principio de igualdad.

Con sustento en esa principal idea, el motivo segundo señala como infringidos los artículos 11, 15 y 17 a 19 del TR/LCAP, en relación con los artículos 61 y 62 de la misma norma y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que lo interpreta (se cita, entre otras, las sentencias 75/1983 y 86/1985 ).

Y el motivo tercero, con parecida base argumental, denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 11 y 86 del TR/LCAP ; 10 y 30 de la Directiva 92/37 CEE del Consejo de 14 de junio ; y 36 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo de 18 de junio ; la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las sentencias de 20 de septiembre de 1988 y 28 de octubre de 1999 , en relación con los artículos 9.3 de la Constitución y 197 y los capítulos I y II del título II del Libro I del TR/LCAP y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que los interpreta [se citan las sentencias de 24 de mayo de 2004, Casación 7759/1999 ; de 27 de octubre de 2004, Casación 2029/2000 ; de 28 de febrero de 2005, Casación 161/2002 ; de 28 de abril de 2005, Casación 418/2003 ; y 11 de julio de 2006, Casación 410/2004 ].

El motivo cuarto señala la aplicación improcedente de los artículos 7.1 del Código Civil y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, así como o la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que los interpreta, por haberse imputado a la recurrente la quiebra del principio de buena fe procesal.

Los reproches dirigidos a la tramitación de urgencia y a los criterios de adjudicación sobre prestaciones complementarias y el grado de incumplimiento de compromisos anteriores no pueden ser compartidos.

La sentencia recurrida sí tiene razón en lo que viene a argumentar sobre estas cuestiones y que se puede resumir en esta idea: ni la tramitación de urgencia ni esos dos criterios que acaban de mencionarse significaron un menoscabo para el principio de igualdad, pues, por un lado, la recurrente pudo acceder al proceso de selección y, por otro, ninguno de esos dos criterios fue relevante para la adjudicación aquí combatida.

Sin embargo, sí son justificadas y merecen ser acogidas, por lo que más adelante se va a explicar, algunas de las infracciones que han sido denunciadas respecto del criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio.

Efectivamente ese criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio es contrario al principio de libre competencia que para la contratación administrativa rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea, pues equivale a utilizar la experiencia como criterio de adjudicación.

Y este último criterio ha sido declarado inválido reiteradamente por esta Sala, como recuerda la sentencia de 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004 ), que se expresa así:

" (...) este Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2004, recurso de casación 7759/1999 , ha sostenido que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento. Criterio que se reiteró en la sentencia de 27 de octubre de 2004, recurso de casación 2029/2000 al declarar que "si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares". Asimismo en la de 28 de febrero de 2005, recurso de casación 161/2002 se afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la legislación comunitaria pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada por las partes.

Por ello en la sentencia de 5 de julio de 2005, recurso de casación 852/2003 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios similares. Otro tanto acontece con la sentencia de 28 de abril de 2005, recurso de casación 418/2003 , al rechazar asimismo un recurso de casación deducido por un Ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase prácticamente irrelevante. También en la sentencia de 10 de mayo de 2004, recurso de casación 44/1999 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado .

La pervivencia de cláusulas como la aquí controvertida en los Pliegos de Condiciones resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados al concepto experiencia (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994 ; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001 ; 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2129/2002 ), o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase ( sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000 ; sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002 ; sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 ; sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003 ; sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 9067/2003 ).

(...) No innova la Directiva 2004/18 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios cuando en su art. 48 , relativo a la capacidad técnica y profesional, establece que podrá acreditarse por alguno de los medios enumerados en los distintos párrafos de su apartado segundo, como la presentación de la lista de las obras ejecutadas, presentación de una relación de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años, etc. Esto es la acreditación de la experiencia como elemento previo para justificar la capacidad técnica y profesional que permitirá el correspondiente acceso en nuestro caso al Registro Oficial de Empresas Clasificadas del Ministerio de Hacienda.

Recordemos que la solvencia técnica en los contratos de obras, suministro y el resto se encuentra regulada en los arts. 17, 18 y 19 de la LCAP , de idéntica numeración en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ), mientras la solvencia económica y financiera se determina en el art. 16 de la LCAP, del mismo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio y la moral, relativa a no incurrir en ninguna de las prohibiciones para contratar se considera en el art. 20 de la LCAP, de análogo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio .

En los criterios de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, sienta el art. 53 , los distintos criterios vinculados al objeto del contrato público del que se trate, por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, etc.

Se constata que no figura la experiencia como factor a puntuar en la adjudicación ya que aquella ha debido ser considerada como elemento previo en la clasificación.

(...) Hemos afirmado que la Directiva 2004/18 /CE no altera sustancialmente nuestro marco normativo por cuanto en la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro en su articulo 23 ya establecía los medios por los que podrá acreditarse la capacidad técnica del proveedor como la relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años, su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados. Mientras su art. 26 fijaba los criterios para la adjudicación de contratos a la oferta económicamente más ventajosa que variarán según el contrato de que se trate: precio, plazo de entrega, coste de explotación, asistencia técnica, etc. Pero, obviamente, sin incluir el parámetro experiencia.

Criterios reflejados en el art. 87 de la LCAP pero que ya figuraban en lo esencial en los arts. 36 de la Ley de Contratos del Estado, LCE , art. 115 Reglamento General de Contratos del Estado, RGCE . respecto al contrato de obras; 87 de la LCE y 247 del RGCE respecto al de suministros tras su adecuación al derecho comunitario por mor RDL 931/1986, de 2 de mayo y RD 2528/1986, de 28 de noviembre.

Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". Y más claramente en la sentencia de 16 de septiembre de 1999, asunto 27/1998 , Metalmecánica Fracasso y otros en "el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, (...) distintos criterios que variarán en función del contrato como el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad y el valor técnico". Es decir resulta patente que el factor experiencia no es un criterio de adjudicación".

La doctrina anterior está presente también en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que, en la cuestión prejudicial C-234/2003, declaró lo siguiente:

"El artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, por una parte, un requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que debe prestarse el servicio y, por otra, unos criterios de valoración de las ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en ese mismo momento, de instalaciones propias de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno situadas a menos de 1.000 km de la citada provincia o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de ésta y que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata, en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones imperiosas de interés general, no sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, extremos que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional".

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, debe decirse que, en contra de lo que razona la sentencia recurrida, el conocimiento del territorio que resulta imprescindible para llevar a cabo con la adecuada eficacia y operatividad la actividad que constituye el objeto del contrato litigioso es de presumir en cualquier empresa española como la recurrente que, dedicada a la actividad que era objeto de la contratación, opera habitualmente en nuestro país.

Y así ha de ser mientras no consten singulares razones, técnicas o de otra naturaleza (lo que no acontece en el caso enjuiciado), que pongan de manifiesto que la concreta campaña a que se refería el contrato litigioso presentaba unas específicas circunstancias que hacían imprescindible o muy aconsejable haber realizado con anterioridad idéntico servicio en el mismo territorio.

Lo anterior determina que la sentencia recurrida deba ser anulada y, enjuiciando directamente este Tribunal Supremo la controversia suscitada en el proceso de instancia (artículo 95.2.d LJCA ), conduce también a acoger la pretensión que la demandante en dicho proceso [y recurrente en la actual casación] dedujo en interés de que se anulara el tan repetido criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio y, como consecuencia de ello, se declarara también inválida la adjudicación que fue decidida respecto del contrato correspondiente al lote 2 de Ciudad Real.

Así mismo debe reconocérsele el derecho que reclamó a ser adjudicataria del mencionado contrato porque, descartada la que correspondía a ese discutido criterio que aquí es anulado, en la puntuación final resultante la que correspondería a la aquí recurrente resulta superior a la de quien fue adjudicatario inicial.

Como también procede otorgarle la indemnización que ha sido pedida para que tenga lugar el debido restablecimiento de ese derecho a ser adjudicataria que aquí se le reconoce, por haber transcurrido ya el plazo que había sido previsto para la ejecución del contrato.

Y esta indemnización debe cuantificarse en el margen correspondiente al beneficio industrial, como se defiende en la demanda, por lo siguiente: (a) no es de acoger la falta de resultado lesivo que como única oposición a la pretensión indemnizatoria esgrimió la Administración en su contestación a la demanda, al ser claro que se privó a la recurrente de las ganancias que en circunstancias normales habría obtenido con la ejecución del contrato; y (b) siendo de apreciar la existencia de lesión, ese criterio del beneficio industrial que ha sido invocado para cuantificar la indemnización no ha sido directamente combatido.

Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación de casación y, como consecuencia de ello, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que resultan de lo antes razonado y se concretarán en el fallo.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia.

Y de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.