STS, 25 de Noviembre de 2011

La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Ministerio de Fomento, de 19 de octubre de 2009, disponiendo lo siguiente: " FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Herrada Martín, en nombre y representación del SINDICATO COMISIÓN DE TRABAJADORES ASAMBLEARIOS (CTA), contra la Orden del Ministerio de Fomento de fecha 19 de octubre de 2009, a la que la demanda se contrae. Sin hacer condena en costas " .

Por escrito de la Procuradora Doña Maria Isabel Herrada Martín, en la representación arriba indicada, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 28 de abril de 2010, se formaliza el presente recurso de casación, en el que tras alegar cuantos y hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente termino suplicando se estimara el recurso, revocando la sentencia recurrida y declarando que la Orden recurrida es contraria al derecho constitucional a la huelga.

Por auto de 28 de octubre de 2010 se declaró la inadmisión del motivo segundo y la admisión a trámite del motivo primero del recurso de casación interpuesto por el Sindicato recurrente.

El Procurador Sr. Pinto Marabotto, en representación de IBERIA, Líneas Aéreas de España, S.A, en su escrito presentado el 25 de mayo de 2011, suplicó se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida.

El Fiscal, por escrito de 20 de junio de 2011, interesó la desestimación del recurso de casación.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 4 de julio de 2011, en el que solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha 23 de noviembre de 2011, habiendo tenido lugar, y habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Contra la Orden del Ministerio de Fomento, de 19 de octubre de 2009, por la que se establecían servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., con motivo de la convocatoria de huelga de transporte aéreo en la citada Compañía a desarrollar desde las 00:00 horas del día 26 de octubre hasta las 24:00 horas del 27 de octubre de 2009 y desde las 00:00 horas del día 10 de noviembre hasta las 24:00 horas del 11 de noviembre de 2009 y que afectaba a los tripulantes de cabina de pasajeros de la citada Compañía, interpuso, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, recurso contencioso-administrativo el Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA).

Dicho recurso fue desestimado por la sentencia recurrida en el presente recurso de casación. En ella, tras reproducir parcialmente el Preámbulo de la Orden recurrida y su parte dispositiva y partiendo de las condiciones que el Tribunal Constitucional ha establecido en relación con el ejercicio del derecho de huelga en servicios esenciales de la comunidad, la Sala de instancia sostiene que: " CUARTO: Entrando ya en el fondo de las concretas cuestiones planteadas, a la luz de la doctrina reseñada, que viene a establecer los perfiles de las disposiciones reguladoras de servicios mínimos, desde la perspectiva de la debida motivación formal y material, en relación con el adecuado respeto del derecho de huelga, consagrado en el art. 28 de la Constitución española, nos encontramos con una Orden Ministerial que, como ya se ha dicho anteriormente, contiene en su motivación - además de la oportuna invocación de los RR.DD. 2878/1983 y 776/1985, que condicionan las situaciones de huelga que afecten al personal laboral de las empresas de transporte aéreo de tráfico regular o de tráfico no regular y de las empresas directamente implicadas en la prestación de servicios públicos esenciales aeroportuarios al mantenimiento de dichos servicios- razonamientos sobre el efecto multiplicador en el transporte aéreo del trabajo efectuado por un número relativamente reducido de personas, que obliga a la determinación de unos servicios mínimos superiores en porcentaje a los que pueden aplicarse en otra clase de actividad, al tratarse de un sector estratégico en el cual la huelga conlleva la interrupción del transporte aéreo, con la consiguiente perturbación multiplicada en el servicio. Se destaca las características del servicio de transporte aéreo como proceso económico y técnico, cuya interrupción determina daños que van mucho más allá de la empresa sobre la que se quieren producir los normales efectos de la presión laboral, incidiendo en los intereses económicos de la comunidad nacional, en forma de presión laboral injustificada. Se invoca el artículo 138.1 de la Constitución española, en cuanto a la obligación del Estado de prestar atención particular al hecho insular, para conseguir la realización del principio de solidaridad entre las distintas regiones que la propia Constitución garantiza, entendiendo que el cumplimiento de dicho mandato constitucional exige contemplar las dificultades que el hecho insular supone por la limitación de los modos de transporte y por las mayores distancias a recorrer, de lo que se concluye el carácter esencial del transporte aéreo desde o a las Islas, entre ellas y desde o a Ceuta y Melilla.

De manera más concreta, la disposición recurrida hace una exposición razonada sobre la configuración del aeropuerto de Madrid-Barajas como el aeropuerto "Hub" para la compañía Iberia, que tiene concentrada toda su operación, de manera que todos los vuelos de la red de Iberia tienen su origen o destino el aeropuerto de Madrid-Barajas; que más del 50% de los pasajeros totales que transporta la Compañía son pasajeros en conexión en el aeropuerto Madrid-Barajas y más de un 70% de los pasajeros en vuelos transoceánicos son pasajeros en conexión procedentes o con destino en las redes de corta y media distancia, por lo que la interrupción de los servicios en cualquiera de ellas tendrá un efecto multiplicador en todos los servicios aéreos de la compañía, tanto nacionales como internacionales, dada la función de enlace y tránsito de este aeropuerto hacia otros destinos tanto en la misma compañía como en transferencias y otras compañías; que las características operativas del aeropuerto Madrid-Barajas, como aeropuerto "Hub" para Iberia, requiere considerar para los vuelos mínimos que se programen, para atender las necesidades mínimas de movilidad, unos criterios armonizados en el conjunto de la red de la compañía, de forma que el centro de distribución de Madrid-Barajas permita, con el menor número de vuelos programados, atender el mayor número de pasajeros en el conjunto de las subredes de corto, medio y largo radio, por lo que corresponde a la compañía Iberia la reorganización de todos sus servicios dentro de los límites establecidos en la disposición primera de la Orden y en el Anexo a la misma.

Se añade que la actual crisis económica por la que atraviesa la economía mundial ha llevado a todas las compañías aéreas, ante la caída significativa de la demanda en los últimos meses, a una reducción significativa de la oferta de servicios, con el fin de reducir sus costes, y a una campaña de billetes promocionales a precios reducidos, tratando de incrementar el factor ocupación de los vuelos y con ello su rentabilidad económica. Por ello puede considerarse, para el conjunto de compañías que operan en los aeropuertos españoles, que con un coeficiente de ocupación próximo al 75%, cualquier reducción coyuntural en los programas operativos la compañía, por motivo de una huelga, presentaría para los pasajeros afectados serias dificultades de encontrar acomodo en vuelos de otras compañías. Y que el propio sistema de precios aplicado en el tráfico aéreo tras la liberalización y la implantación del sistema informático ha llevado a que una gran parte de los billetes comprados por los usuarios lo sean a unos precios y con unas condiciones de utilización que, con los tiempos con que las convocatorias de huelgas son efectuadas, hagan prácticamente imposible la cancelación de los mismos y la adquisición de nuevos billetes en condiciones similares de precios en compañías afectadas por las convocatorias, por lo que cualquier retraso o cancelación de los vuelos causaría un serio perjuicio para los pasajeros afectados. Además, se valora la participación de la industria turística en el PIB de nuestro país y el carácter esencial de los servicios aéreos, cuya alteración y consiguiente interrupción de la corriente turística traería consecuencias negativas para la industria española y para la imagen turística de España, además de los graves perjuicios para los viajeros con paquete turístico, que no pueden cambiar ni la hora ni el día del vuelo, pues los servicios comprados llevan incorporados normalmente la estancia en hoteles a fecha fija, con los consiguientes perjuicios a otra empresas ajenas al conflicto laboral.

Por último, se analizan las funciones propias de los tripulantes de cabina de pasajeros y su incidencia en la seguridad y en las condiciones de salubridad e higiene a bordo, en relación a la plantilla mínima necesaria para garantizar servicios esenciales. Se consigna el número de tripulantes de cabina de pasajeros de la compañía afectados por la huelga (4100), la plantilla programada para cada uno de los días afectados por la convocatoria de huelga (1681, 1696, 1726 y 1699 trabajadores, respectivamente), y se indica que la plantilla mínima para atender las funciones esenciales de seguridad, salubridad e higiene a bordo de las aeronaves en aquellos vuelos declarados como esenciales para cada uno de los días de la huelga, se estima compuesta por una media de 1165 trabajadores, pudiendo la compañía modular esos mínimos en función de la operativa real de cada uno de los días, sin que el conjunto de la plantilla en servicios mínimos supere un 69% de la programada.

Es decir, no se acude a argumentos y razonamientos generales, como ha sucedido en otras Órdenes Ministeriales de las que ha conocido la Sala, en los que no se precisaban los factores y criterios utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados, como los hechos y estudios concretos tenidos en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos. En el presente caso sí se explica cumplidamente el proceso que lleva a la Administración a la definición de los servicios mínimos y a los concretos porcentajes que en cada caso exige. Se valoran los servicios que se prestan a terceros, el número de trabajadores disponibles, las necesidades mínimas correspondientes, en relación con las previsibles consecuencias del paro, y se fijan de los porcentajes correspondientes, con alusión concreta al aeropuerto al que afectan, con determinación de un porcentaje máximo del 69% de la plantilla programada.

En consecuencia, la OM contiene una motivación particularizada sobre los servicios a prestar y a las circunstancias singulares de la convocatoria, su concreta incidencia en el servicio público, concretando los previsibles perjuicios para los usuarios y las dificultades de encontrar soluciones paliativas, las necesidades de los distintos servicios afectados, teniendo en cuenta la duración del vuelo, la distancia entre ciudades y la duración del viaje en otros medios de transporte alternativos, en relación con los servicios mínimos a establecer, tal como se concreta en su parte dispositiva.

Entiende la Sala que la Orden impugnada satisface suficientemente el requisito de motivación y no incurre en forma alguna en infracción de la debida proporcionalidad, como se evidencia de la propia fijación de los porcentajes que se establecen, que, salvo para los vuelos entre la península y las islas, se determinan en máximos del 50% y del 25%, por lo que tal denuncia no pasa de ser una mera manifestación de parte, carente de sustento".

En el único motivo de casación admitido, la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del derecho fundamental a la huelga recogido en el artículo 28.2 de la Constitución española. Tras considerar que los servicios mínimos fijados por el Ministerio de Fomento fueron excesivos, suponiendo una ocupación laboral del 70% al 85% de la plantilla normalmente programada, que determinó que la actividad aérea en los días de huelga se desarrollara con regularidad, vaciándose de contenido así el derecho de huelga, señala que la sentencia recurrida no ofrece una motivación razonada que permita fundamentar y justificar la proporcionalidad de los concretos servicios fijados, ni explica los procedimientos o criterios seguidos para establecer los servicios esenciales. En apoyo de su pretensión, cita las sentencias del Tribunal Constitucional nº 51/1986 , 53/1986 y nº 11/1981 .

Con carácter previo a la resolución del presente recurso, es preciso pronunciarse sobre la causa de inadmisibilidad opuesta al mismo. No comparte esta Sala que, tal y como propugna el Abogado del Estado, el recurso sea una simple reiteración de los argumentos expuestos por el Sindicato recurrente en la instancia puesto que, tal y como quedaba resumido en el Fundamento anterior, el Sindicato recurrente dirige dicho motivo contra la sentencia recurrida, objetando que su fundamentación es insuficiente para justificar, como hizo, los servicios esenciales y los porcentajes fijados por la Orden recurrida.

Dicho esto, la cuestión que se plantea en el presente recurso estriba en determinar si la amplitud de los servicios mínimos esenciales fijada en relación con la huelga de transporte aéreo en la compañía IBERIA encuentra suficiente motivación en la Orden recurrida, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en la misma, tal y como aprecia la sentencia recurrida, o si, por el contrario, carece de la debida justificación, resultando, por tanto, excesivos e incompatibles con el derecho de huelga.

En relación con lo anterior, esta Sala, en sentencia de 19 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 2739/2004 ), sostiene que " (...) Conviene recordar, a propósito de la motivación de la que venimos hablando, que el Tribunal Constitucional la exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y que la entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución.

De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183 , 184 , 191 y 193/2006 , que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 (casación 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000 ), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002 ), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999 )].

En este caso, la Orden recurrida señalaba en su Preámbulo que : " (...)El trabajo efectuado por un número relativamente reducido de personas lleva consigo un efecto multiplicador en el transporte aéreo, de tal magnitud, que técnicamente obliga a la determinación de unos servicios mínimos superiores en porcentaje a los que pueden aplicarse en otra clase de actividad, ya que en sectores estratégicos como el que se trata, la huelga conlleva la interrupción de todo un proceso, en este caso el del transporte aéreo, con la consiguiente perturbación multiplicada en el servicio, efecto multiplicador que el Tribunal Constitucional, en su referida Sentencia 11/198 1 de 8 de abril , y especialmente en la también citada de 15 de marzo de 1990, ha tenido en cuenta, a la hora de ponderar la presunción de abusiva de una huelga; que abundando en este sentido, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo de 1987 , confirmatorias de sendas Ordenes Ministeriales de Servicios Mínimos dictadas para situaciones de huelga en el transporte aéreo, ha hecho especial hincapié en que "las características del servicio del transporte aéreo constituye un proceso económico y técnico, cuya interrupción determina daños que van mucho más allá de la empresa sobre la que se quieren producir los normales efectos de la presión laboral, incidiendo en los intereses económicos de la Comunidad Nacional, en forma de presión laboral injustificada".

(...) La Constitución española en su artículo 138.1 establece que el Estado ha de prestar particular atención al hecho insular, para conseguir la realización del principio de solidaridad entre las distintas regiones que la propia Constitución garantiza. En materia de transportes, el cumplimiento de dicho mandato constitucional exige contemplar las dificultades que el hecho insular supone por la limitación de los modos de transporte utilizables, y por las mayores distancias a recorrer, situación que es igualmente extrapolable al caso de Ceuta y Melilla; de ahí se concluye el carácter esencial del transporte aéreo desde o a las Islas, entre ellas, y desde o a Ceuta y Melilla, ya que en otro caso quedaría frustrado gravemente uno de los derechos fundamentales que la Constitución proclama concretamente la libertad de movimiento de las personas por el territorio nacional; por otra parte, y a mayor abundamiento, el referido carácter necesario del transporte aéreo, con y entre las Islas, ha sido expresamente reconocido por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 1984 y 3 y 28 de septiembre de 1986 ; del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1985 , 23 de marzo y 11 de mayo de 1987 y 17 de enero de 1989 y del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1986 y 15 de marzo de 1990 .

Tras la liberalización total del transporte aéreo intraeuropeo y en menor medida el tráfico aéreo internacional no comunitario en los últimos años, ha configurado el aeropuerto de Madrid-Barajas como el aeropuerto "Hub" para la compañía Iberia.

Ello significa que la compañía Iberia tiene concentrada toda su operación, pudiendo considerarse que todos los vuelos de la red de Iberia tienen su origen o destino el aeropuerto de Madrid-Barajas. En la actualidad mas de un 50% de los pasajeros totales que transporta la compañía son pasajeros en conexión en el aeropuerto de Madrid-Barajas y mas de un 70% de los pasajeros en vuelos transoceánicos son pasajeros en conexión procedentes o con destino en las redes de corta y media distancia (vuelos nacionales, comunitarios e internacionales no comunitarios) por lo que la interrupción de los servicios en cualquiera de ellas tendría un efecto multiplicador en todos los servicios aéreos de la compañía, tanto nacionales como internacionales dada la función de enlace y tránsito de este aeropuerto "Hub" hacia otros destinos tanto en la misma compañía como en transferencia hacia otras compañías.

Las características operativas, como aeropuerto "Hub" para la compañía Iberia del aeropuerto de Madrid-Barajas, requiere por tanto considerar para los vuelos mínimos que se programen para atender las necesidades mínimas de movilidad, unos criterios armonizados en el conjunto de la red de la compañía de forma que el centro de distribución de Madrid-Barajas permita, con el menor número de vuelos programados, atender al mayor número de pasajeros en el conjuntos de las subredes de corto, medio y largo radio. Corresponde pues a la compañía Iberia la reorganización de todos sus servicios déntro de los límites establecidos en la disposición primera de esta Orden y en el Anexo a la misma.

La actual crisis económica por la que atraviesa la economía mundial ha llevado a todas las compañías aéreas, ante las caída significativa de la demanda en los últimos meses, de una parte a una reducción significativa de la oferta de servicios con el fin de reducir sus costes, Y de otra a una campañas de billetes promocionales a precios reducidos tratando así de incrementar el factor de Ocupación de los vuelos y con ello, su rentabilidad económica. Puede considerarse, no solo para Iberia sino para el conjunto de las compañías que operan desde los aeropuertos españoles, que con coeficientes de ocupaciones próximos al 75%, cualquier reducción coyuntural por motivos de una huelga en los programas operativos de una compañía, presentaría, sólo por estos motivos, para los pasajeros afectados serias dificultades de encontrar acomodo en vuelos de otras compañías.

Por otra parte, el propio sistema de precios aplicado en el tráfico aéreo tras esa liberalización y la implantación de sistemas informáticos al alcance de una gran parte de la población ha llevado a que Una gran parte mayor parte de los billetes comprados por los usuarios del transporte aéreo, y mas en las circunstancias actuales en las que las compañías han lanzado fuertes programas de oferta de billetes a precios muy reducidos, lo sean a unos precios y con unas condiciones de utilización que, con los tiempos con que las convocatorias de huelga son efectuadas, hagan prácticamente imposible la cancelación de los mismos y la adquisición de nuevos billetes en condiciones similares de precio en compañías no afectadas por las mismas. Cualquier retraso o cancelación de los vuelos recaería en un serio perjuicio para los pasajeros afectados.

El transporte aéreo entre aquellas ciudades servidas por aeropuertos en nuestros días ha adquirido carta de naturaleza, hasta el punto de que dicho modo de transporte, por su rapidez, ha ganado la condición de difícilmente sustituible en gran parte de los desplazamientos de personas por motivos comerciales, oficiales, de turismo y en general de actividades con importante incidencia en la economía de los respectivos países.

Las ciudades españolas no son en este sentido una excepción, y el tráfico aéreo existente entre las mismas así lo evidencia, de modo que una interrupción de los vuelos que las enlazan supone una ruptura violenta en las relaciones de su vida cotidiana con notorio perjuicio para los intereses de la comunidad en que se integran. Ciertamente que existen en la mayor parte de los casos otros modos alternativos de transporte, pero la propia técnica en que éstos se basan da lugar a que tales transportes, para específicas relaciones de la vida moderna, no satisfagan la demanda existente. Por razonamiento análogo es obligado el mantenimiento del transporte con sus posibles enlaces de las ciudades españolas con el extranjero.

Por iguales motivos, tampoco lo satisfacen en el caso de servicios con los territorios nacionales no peninsulares, por lo que resulta obligado el mantenimiento del transporte con sus posibles enlaces con esos territorios.

La alta participación de la industria turística en el PIB de nuestro país y el hecho de que una parte muy importante de turistas accede y sale de nuestro país por avión, determinan el carácter esencial que concurre en estos servicios de asistencia. Por otro lado, al lucro cesante que la interrupción de la corriente turística supondría para la industria española, hay que añadir el notorio perjuicio que ello también conllevaría para la imagen turística de España, el desvío del turismo hacia otros países competidores en el sector y las dificultades de recuperación de ese turismo en el futuro, al adquirir carácter estable la pérdida de ese turismo desviado.

Este hecho es tanto más grave si consideramos que en el tráfico turístico, los pasajeros no pueden cambiar ni la hora ni el día del vuelo ya que los servicios comprados llevan incorporado en la mayoría de los casos la estancia en hoteles a fecha fija, por lo que si los viajeros de un determinado paquete turístico no desalojan los hoteles no se puede alojar a los del paquete turístico siguiente. El daño ocasionado a los viajeros, compañías aéreas, hoteles y operadores turísticos sería por tanto de difícil reparación.

Adicionalmente estas empresas no responsables de los motivos de la huelga se verían afectadas por el coste derivado de los posibles retrasos o cancelaciones que serían en muchos casos inevitables como consecuencia de la acumulación de los primeros, lo que muestra lo elevado del efecto multiplicador a que se hacía referencia en un párrafo anterior, y que el Tribunal Constitucional ha recogido en la referida Sentencia 11/1981 de 8 de abril , y especialmente en la también citada de 15 de marzo de 1990, que lo ha tenido en cuenta a la hora de ponderar la presunción de abusiva de una huelga.

La definición de las funciones propias del Tripulante de Cabina de Pasajeros, se refieren tanto a actividades relacionadas con la seguridad del pasajero a bordo y las referentes a evacuación y demás funciones que hayan de realizarse en caso de emergencia, como a aquellas actividades de atención al mismo, por lo que parece lógico concluir que puede establecerse un doble plano funcional para este colectivo.

El primero en íntima relación con las operaciones de seguridad, emergencia y salvamento, viene impuesto por acuerdos y normas internacionales, así como las propias de la Dirección General de Aviación Civil, de forma tal, que el número mínimo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros a bordo de una aeronave de transporte público se determina en función de la evacuación rápida de la aeronave en una situación de emergencia. Este número mínimo está constituido por la proporción de un Tripulante de Cabina de Pasajeros por cada 50 pasajeros o fracción, siendo éste el mínimo esencial que debe constituir una tripulación auxiliar.

El segundo, con referencia a las atenciones y actividades, que podrán definirse genéricamente como comerciales, tiene desde el punto de vista de los servicios mínimos esenciales un carácter secundario, aunque para la compañía sea verdaderamente importante, puesto que la competencia comercial se fundamenta no en los aspectos de seguridad (cubiertos rigurosamente por todas las compañías aéreas y por consiguiente, elemento común a todas ellas), sino precisamente por las diferencias de atención y servicio a los pasajeros, adquiriendo ello una especial relevancia en el trato a bordo que dan una y otras empresas por medio de sus Tripulaciones de Cabina de Pasajeros, lo cual hace que suprimiendo la atención comercial al pasajero se vean afectadas la competitividad e imagen de la empresa.

Estos servicios de asistencia de mayordomía ("catering") prestados a bordo por los Tripulantes de Cabina de Pasajeros tienen incidencia en las condiciones de salubridad e higiene a bordo, y, en particular, para ciertos pasajeros de riesgo, como diabéticos, otros regímenes especiales e infantiles, así como para las tripulaciones, y para los pasajeros de los vuelos de largo recorrido (más de seis horas), de forma que la no prestación de los mismos podría generar la cancelación de vuelos o impediría a los pasajeros antes señalados el embarque en el vuelo previsto, imposibilitando la realización de los viajes.

Si se fijara como plantilla mínima para garantizar servicios esenciales únicamente la formada por los Tripulantes de Cabina de Pasajeros que prestaran sus servicio a bordo de las aeronaves, la consecuencia que produciría en el transporte de pasajeros la no presentación de alguno de aquellos, aún justificándose por razones de fuerza mayor, sería la de tener que desembarcar o suspender el embarque de 50 pasajeros por cada Tripulante de Cabina de Pasajeros que no pudiera presentase para realizar ese servicio esencial, por lo que se debe, por tanto, incluir el mantenimiento de un Servicio de imaginaria, que también con el carácter de mínimo, sirva para poder evitar los desproporcionados efectos negativos anteriormente citados.

Se hace pues necesario establecer para los vuelos declarados corno esenciales en la disposición primera de esta Orden, la plantilla mínima de Tripulantes de Cabina de Pasajeros necesaria para prestar únicamente aquellos servicios esenciales que garanticen la seguridad y la salubridad e higiene a bordo de las aeronaves de modo que se pueda reducir al mínimo, los efectos negativos sobre la movilidad de los pasajeros

La plantilla real de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de la compañía que están afectados por la huelga, está Compuesta por unos 4.100 trabajadores, con una plantilla programada para cada uno de los días 26 y 27 de octubre y 10 y 11 de noviembre compuesta por 1.681, 1.696, 1.726 y 1.699 trabajadores respectivamente.

La plantilla mínima para atender las funciones esenciales de seguridad, salubridad e higiene a bordo de las aeronaves en aquellos vuelos declarados como esenciales para cada uno de los días de la huelga, se estima que estaría compuesta por una media de 1.165 trabajadores para cada uno de los días de la huelga, pudiendo la compañía modular esos mínimos en función de operativa real de cada uno de los días, sin que el conjunto de la plantilla en servicios mínimos supere un 69% de la plantilla programada establecida en el párrafo anterior".

Y la parte dispositiva era del siguiente tenor:

"1º Establecer para los días 26 y 27 de octubre de 2009 y para los días 10 y 11 de noviembre de 2009, desde las 00:00 horas hasta las 24:00 horas de cada uno de los días, los servicios públicos esenciales para la comunidad que resulten de aplicar los siguientes criterios a los servicios aéreos de transporte público:

1. Todos los servicios cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el período de huelga. Asimismo, se protegen en todos los servicios cuya salida programada se produzca en el período de huelga y su llegada se produzca finalizado el período de la misma.

2. Todos los servicios aéreos entre los aeropuertos peninsulares con Canarias y Baleares.

3. El 50%, redondeado por exceso, de los servicios entre ciudades españolas peninsulares cuyo medio alternativo de transporte público signifique un recorrido de 500 Kms. o más, o un tiempo superior a 5 horas.

4. Un 25 %, redondeado por exceso, de los servicios entre ciudades españolas peninsulares cuyo medio alternativo de transporte público signifique un recorrido de menos de 500 kms. o un tiempo inferior a 5 horas.

5. El 50%, redondeado por exceso, de los servicios entre ciudades españolas y extranjeras cuyo tiempo de viaje aéreo sea de menos de 6 horas de duración.

6. Un servicio de ida y vuelta entre ciudades españolas y extranjeras cuyo tiempo de viaje aéreo sea de más de 6 horas de duración.

7. Aquellas operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como esenciales, y todos los del día siguiente..

2. Con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho de huelga al mayor número de Tripulantes de Cabina de Pasajeros afectados por la convocatoria, en los servicios esenciales que se deduzcan de los criterios anteriores, se garantizarán a bordo únicamente las actividades relacionadas con la seguridad, emergencia y salvamento, de acuerdo con las normas en vigor, así como aquéllos servicios perentorios de atención y auxilio al pasajero, que tienen incidencia en las condiciones de salubridad e higiene a bordo, y, en particular, para ciertos pasajeros de riesgo, como diabéticos, otros regímenes especiales e infantiles y para los pasajeros de los vuelos de largo recorrido (más de seis horas).

En consecuencia, la compañía IBERIA deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la realización de los servicios esenciales establecidos en los apartados anteriores, de acuerdo con los servicios mínimos del personal que se incluyen en el Anexo, salvaguardando en todo momento la seguridad de las operaciones".

Entrando ya en el análisis del recurso de casación interpuesto, se debe adelantar que procede su estimación y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida. Se dijo anteriormente que el único reproche que se dirige contra ésta es que, a juicio del Sindicato recurrente, no justifica debidamente los motivos por los que consideró proporcionados los servicios mínimos fijados. Pues bien, la Sala de instancia estima suficiente la motivación ofrecida por la Orden recurrida, al entender que atiende a las concretas circunstancias de la huelga convocada y que permite conocer cuáles son los elementos valorados para la determinación de los servicios mínimos y el carácter esencial de éstos. Asimismo, sostiene que tal motivación no es genérica sino particularizada sobre los servicios a prestar y las circunstancias singulares de la convocatoria, rechazando, por otro lado, que incurra en infracción alguna de la debida proporcionalidad, como se evidencia del hecho de que se establezcan diversos porcentajes según la clase de servicio aéreo.

Esa motivación, tal y como se deduce de lo expuesto en el Preámbulo de la Orden, se centra en destacar las peculiaridades de las huelgas en el transporte aéreo, por el efecto multiplicador que generan y que obligan a la determinación de unos servicios mínimos superiores en porcentaje a los que pueden aplicarse a otra clase de sectores y actividad. Tras ello, se alude a las exigencias que, por la limitación de medios de transporte, se derivan del hecho insular, extrapolables a Ceuta y Melilla, y alude a la relevancia que tiene el aeropuerto Madrid-Barajas para la Compañía Iberia, habiéndose configurado como aeropuerto "Hub" para la misma, lo que determina que todos los vuelos de la Compañía tienen su origen o destino en dicho aeropuerto. Seguidamente se señala que la situación de crisis económica por la que atraviesa la economía mundial ha provocado que todas las compañías aéreas hayan reducido significativamente sus ofertas de servicios aéreos para reducir costes y hayan puesto en marcha campañas promocionales de compra de billetes a precios reducidos, concluyendo que cualquier reducción coyuntural por motivos de una huelga en los programas operativos de una compañía, habrá de determinar que los pasajeros afectados no encontrarán fácil acomodo en otros vuelos de otras compañías. Refiere, a continuación, el notorio perjuicio que una huelga en el transporte aéreo generaría para los intereses de la comunidad debido a la relevancia que ha adquirido el mismo en los desplazamientos de personas así como a las repercusiones que la huelga podría tener en la industria turística de nuestro país y finaliza relacionando y analizando las concretas y diversas funciones que son propias de los tripulantes de cabina de pasajeros así como la plantilla real con la que cuenta la Compañía; la programada para los días de huelga y la plantilla mínima fijada para dichos días al objeto de atender las funciones esenciales de seguridad, salubridad e higiene de los vuelos declarados como esenciales sin que, tal y como señala, pueda superar un 69% de la programada.

Pues bien, esta Sala considera que, mas allá de esa descripción de las razones que determinan cuáles son los servicios aéreos que han de ser considerados esenciales para la comunidad y que, en consecuencia, deben ser garantizados y mantenidos durante la convocatoria, y de la delimitación, dentro de las funciones propias de los tripulantes de cabina de pasajeros, de las concretas actividades que tendrán que prestar a bordo durante los períodos de huelga a fin de garantizar la seguridad y la salubridad e higiene, no se encuentran en la Orden recurrida ni la razón ni los criterios utilizados para fijar el concreto porcentaje que se aplica a cada uno de tales servicios esenciales - el cual oscila desde un único servicio de ida y vuelta para vuelos internacionales de más se seis horas de duración, al 25% o 50 % fijado en el caso de los vuelos peninsulares según la distancia y horas de duración, pasando por el 50% en relación con los vuelos internacionales de duración inferior a seis horas para finalizar garantizando la totalidad del servicio aéreo en relación con Baleares y Canarias; vuelos con hora de salida programada anterior al inicio de la huelga y con llegada programada una vez finalizada la huelga y, por último, todas las operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como esenciales y todos los del día siguiente - echándose en falta una explicación detallada y precisa sobre el porqué esos servicios aéreos de transportes esenciales para la comunidad se dan en la amplitud que se dispone, justificación exigible en todo caso y con mayor motivo en una convocatoria como la presente, en el que los servicios mínimos fijados llegan a garantizar, según los casos, hasta un 100 % de la actividad aérea y pueden dar lugar a que la plantilla de personal que haya de prestar servicio alcance hasta el 69% de la plantilla programada para cada día y período de huelga, no resultando, en consecuencia, suficiente la justificación ofrecida en la Orden recurrida, y aceptada por la Sala de instancia, en relación con la extensión fijada para dichos servicios aéreos.

Se ha de destacar que por similares argumentos a los anteriormente expuestos, esta Sala, en sentencias de 17 y 21 de junio de 2011 , declaró haber lugar a los recursos de casación promovidos por el mismo Sindicato que es parte recurrente en la presente casación y estimó los recursos contencioso-administrativos promovidos contra sendas Órdenes del Ministerio de Fomento por la que se determinaron los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en "Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A, con motivo de convocatorias de huelga de su personal de asistencia en tierra.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede, tal y como ya se anticipó, estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia recurrida, anulándola, y estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA) contra la Orden del Ministerio de Fomento, de 19 de octubre de 2009.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que proceda hacer expresa condena en las costas.