STS 1265/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:7852 |
| Número de Recurso | 10707/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1265/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, con fecha dieciséis de Febrero de dos mil once , en ejecutoria número 10/08, seguida contra Petra , acordando revisar la sentencia dictada contra la referida, sustituyendo la pena de seis años de prisión por la de cuatro años y medio de prisión, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL.
La Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, dictó auto, de fecha dieciséis de Febrero de dos mil once , que contiene los siguientes HECHOS:
"Primero.- En fecha 14/3/08 se dictó sentencia por la que se condenaba a Petra por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante del art. 376 del CP , a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros y al pago de las costas.
Segundo.- En fecha 2/2/2011 por la penada se solicita la revisión de la sentencia en base a la L.o. 5/2010 y pasada la causa al Ministerio Fiscal informa que no procede la revisión de sentencia"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Procede revisar la sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de marzo de 2008 en la causa núm. sº 1/07 de Talavera 1 Rollo de Sala 9/07 , firme con fecha 20/05/2008 , sustituyendo la pena de seis años de prisión por la de cuatro años y medio de prisión"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicacion del art. 368.2º del Código Penal en su redacción dada por L. O. 5/2010 de 22 de junio, e indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda párrafo 2º de la citada L.O.-
Quinto.- Instruido la penada, interesa la desestimación del recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día diecisiete de Noviembre de dos mil once.
La Audiencia Provincial de Toledo, Sec. 1ª, dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2008 en la que condenó a la acusada Petra como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público de los artículos 368 y 369.1.4ª , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante prevista en el artículo 376, a la pena de seis años de prisión y multa de 2.000 euros. Con fecha 16 de febrero de 2011 la misma Audiencia dictó Auto en el que acordó la revisión de la sentencia, imponiendo la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Entendió de aplicación el artículo 66.7ª del Código Penal , y que en la sentencia no se apreció la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación.
Contra el referido Auto interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, que entiende que la pena de seis años impuesta en la sentencia es igualmente imponible tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, por lo que la revisión acordada infringe la Disposición Transitoria Segunda , párrafo segundo de la referida LO.
-
La referida disposición transitoria dispone que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. La cuestión, pues, se centra en determinar que debe entenderse por pena imponible, pues la norma utiliza esa concreta expresión y no se refiere, por el contrario, a los casos en los que la pena impuesta también se encuentre comprendida en el nuevo marco penológico.
La jurisprudencia de esta Sala, de otro lado, ha entendido de forma consolidada que la exacerbación de la pena requiere de alguna justificación razonable que ha de resultar de la sentencia. De otra forma se podría producir una evidente vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de la ley.
Por lo tanto, la pena solo podrá considerarse imponible cuando pudiera imponerse con arreglo a la nueva regulación sin vulnerar los principios o las reglas penológicas aplicables en el caso, para lo cual no pueden ignorarse los argumentos desarrollados por el tribunal en el momento de proceder a la individualización de la pena.
-
En el caso, el tribunal ha entendido aplicable el artículo 66.7ª del Código Penal , en el que se dispone que concurriendo agravantes y atenuantes, deberán ser valoradas y compensadas racionalmente en la individualización de la pena, imponiendo la pena inferior en grado si persiste un fundamento cualificado de atenuación y en la mitad superior si se mantiene un fundamento cualificado de agravación.
En la sentencia no se razona, ni tampoco se aprecia ni se alega ahora, la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación. Por lo que la compensación entre la circunstancia de agravación y la de atenuación lleva al tribunal a imponer en el Auto impugnado la pena en su mitad.
-
Sin embargo, la norma aplicable al caso no es el artículo 66.7ª como se afirma en el Auto impugnado, sino el artículo 66.3ª , que obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando concurra una agravante. Pues la aplicación del artículo 376 , a diferencia de lo que ocurriría con una atenuante simple ordinaria, determina ya la reducción de la pena en un grado. De esta forma, la pena que en su día se impuso en la sentencia cuya revisión se cuestiona, estuvo mal calculada si se tienen en cuenta los razonamientos del tribunal. Pues la pena tipo, dada la aplicación del artículo 369, estaría comprendida entre 9 años y un día y trece años y seis meses, de manera que la inferior en grado, resultante de la aplicación del artículo 376, lo estaría entre cuatro años, seis meses y un día y nueve años, por lo que la mitad de la pena debería haberse establecido en seis años y nueve meses.
Tras la reforma, la pena imponible, inferior en grado a la prevista, estaría comprendida entre tres años y seis años de prisión, y concurriendo una agravante debería ser impuesta en la mitad superior, comprendida entre cuatro años, seis meses y un día y seis años. Ese es el marco penológico dentro del que tendría que imponerse la pena. Pero la exacerbación hasta el máximo, que sería la correspondiente según el recurrente, solo podría justificarse si existiera alguna razón, que en la sentencia no se aprecia.
De manera que, de un lado, si el tribunal hubiera impuesto la pena legalmente procedente no se cuestionaría la pertinencia de la revisión, pues en ningún caso sería imponible una pena superior a seis años, lo que permitiría ahora imponer la pena correspondiente a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable según se desprendiera de la sentencia; y de otro lado, la exacerbación de la pena hasta el máximo no puede entenderse justificada solo por la concurrencia de la agravante. Por lo cual, finalmente el tribunal actuó de modo correcto al proceder a la revisión.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra auto de revisión de condena dictado por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera , con fecha 16 de Febrero de 2.011 , en Ejecutoria nº 10/08, seguida contra Petra , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 661/2015, 31 de Julio de 2015
...las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª ( STS 1265/2011, de 24 de noviembre, 1029/2011, de 13 de octubre, entre Es decir, que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación, regresaríamos a la regla d......
-
SAP León, 10 de Marzo de 2016
...1ª Si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso". A través del delito de atentado, como ha establecido la STS de 24 de Noviembre de 2.011, se protege la libertad de ejercicio de la función pública, siempre que el ejercicio de la mencionada función sea legítimo. Asimismo, el......
-
SAP Madrid 779/2017, 21 de Diciembre de 2017
...las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª ( STS 1265/2011, de 24 de noviembre, 1029/2011, de 13 de octubre, entre La pena a imponer estaría comprendida en una horquilla de 2 años a 5 años de prisión. Pero la......
-
SAP Madrid 642/2015, 27 de Julio de 2015
...las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª ( STS 1265/2011, de 24 de noviembre, 1029/2011, de 13 de octubre, entre Es decir, que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación, regresaríamos a la regla d......