STS 1225/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7697 |
| Número de Recurso | 10557/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1225/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Lázaro , contra auto dictado por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección segunda, se dictó auto de fecha trece de enero de dos mil once , que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO.- Por este Tribunal se dictó en su día sentencia en la causa referenciada, que fue declarada firme y por la que se condenó a Lázaro como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal que se reforma en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio , a la pena de 3 años de prisión y multa de 253,17 euros. SEGUNDO.- El referido penado se encuentra actualmente cumpliendo efectivamente la pena impuesta de privación de libertad. TERCERO.- Se dió traslado al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de que no procedía la revisión de la pena ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : NO HA LUGAR A REVISAR LA SENTENCIA dictada en la presente causa, debiendo continuar su ejecución como venía acordado en esta ejecutoria ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Lázaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en su redacción vigente. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 9, 10, 15 y 24 de la Constitución Española.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de octubre de 2011.
Con fecha 6 de mayo de 2004, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó, por expresa conformidad de las partes, a Lázaro , entre otros, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 253'17 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas causadas. La sentencia acordaba, igualmente, la expulsión del penado del territorio nacional durante un plazo de diez años, contados a partir de la fecha de su efectiva expulsión, habiéndose decretado su libertad, en tanto que incompatible con la sustitución acordada.
Firme y ejecutoria dicha resolución, por Auto de 13 de enero de 2011 la Sala de procedencia acordó no haber lugar a revisar la anterior condena como consecuencia de la modificaciones introducidas en el Código Penal por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , debiendo continuar la ejecución tal y como fue acordada.
Frente a este último pronunciamiento se alza el penado en casación, haciendo una mera enunciación de los motivos de su recurso para, sin mayor desarrollo e incumpliendo así lo dispuesto en el art. 874 LECrim , circunscribir su queja a la inaplicación del art. 368 CP en su redacción vigente (art. 849.1º LECrim ) y a la vulneración de los arts. 9, 10, 15 y 24 de la Constitución (art. 852 LECrim ).
La absoluta omisión del mínimo desarrollo exigible, fuera de los términos expuestos, impide a esta Sala conocer las razones de fondo de tal impugnación, si bien debe recordarse que la condena recaída lo fue por expresa conformidad de las partes, accediéndose igualmente en sentencia a la medida de expulsión del territorio nacional. Y, según determina la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , en sus apartados 2) y 3), no se revisarán "las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida" , como tampoco "las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley" , redacción que viene a coincidir con la que ya tuvieran las Disposiciones Transitorias Quinta (segundo inciso) y Sexta (primer inciso) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , por la que se aprobó el Código Penal, que continúan estando vigentes.
Tales Disposiciones son perfectamente aplicables al caso que examinamos, pues el fallo de la sentencia de la que procede la presente ejecutoria acordó la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio español, habiéndose decretado al propio tiempo su libertad, en tanto que incompatible con la sustitución acordada. Por lo tanto, el cumplimiento de la pena de prisión ha quedado sin efecto, en aras de ejecutar la mentada expulsión, y ello provoca que no estemos ante un supuesto que admita revisión.
En cualquier caso, el Auto que ahora da pie a la casación se ajusta también a las reglas transitorias de taxatividad, en la medida en que los tres años de prisión inicialmente impuestos resultan igualmente imponibles con arreglo a la nueva redacción del art. 368 CP , que sigue contando con esta pena como límite mínimo. Finalmente, aquietándonos a los hechos declarados probados, resulta asimismo inviable cualquier aplicación sobrevenida del subtipo atenuado que ha pasado a prever dicho precepto sustantivo en su inciso segundo, vista su gravedad, pues aparece descrito cómo un operativo policial descubrió la dedicación habitual o profesionalizada por el recurrente y otros dos acusados del inmueble del núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao a la venta de drogas -cocaína y heroína principalmente-, siendo descubierto el hoy recurrente en el pasillo de la vivienda cuando llevaba consigo, con fines de tráfico, nueve envoltorios, de los cuales ocho contenían un total de 1'664 gramos de cocaína al 31'4 % y, el restante, 0'133 gramos de heroína al 10'2 %. Los caracteres de esta actividad impiden estimar que estemos ante un supuesto de escasa entidad, tal y como exige el art. 368.2 CP .
En consecuencia, el recurso, desde cualquiera de las perspectivas posibles, debe ser desestimado (art. 885.1º LECrim ).
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Lázaro frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección segunda, en fecha 13/01/2011 , en la ejecutoria 78/2004, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 351/2014, 19 de Marzo de 2014
...en aplicació del principi "d'impugnació extensiva" que recull la jurisprudència més recent del Tribunal Suprem, entre d'altres la STS de 4 de novembre de 2011, analitzarem si escau aplicar o no al cas l' art. 89.1 del Codi Penal, en decretar la sentència que la pena privativa de llibertat s......