STS 1204/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7382 |
| Número de Recurso | 10541/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1204/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección segunda, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Augusto , representado por la procuradora doña María Luisa Martínez Parra.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección segunda, se dictó auto de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez , que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO.- Por este Tribunal se dictó en su día sentencia en la causa referenciada, que fue declarada firme y por la que se condenó a Augusto como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal que se reforma en virtud de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , a la pena de 3 años de prisión y multa 28 euros. SEGUNDO.- El referido penado se encuentra actualmente cumpliendo efectivamente la pena impuesta de privación de libertad. TERCERO.- Se dio traslado al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de que no procedía la revisión de la pena ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : SE REVISA la condena impuesta a Augusto por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de: sustituir la pena de prisión y su accesoria, por la de: un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, manteniéndose la pena de multa.- Anótese la revisión en el Registro de Penados ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.2 del C.P . en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, así como por la no aplicación de la disposición transitoria párrafo 2º de la citada Ley Orgánica.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de octubre de 2011.
Con fecha 23 de octubre de 2003, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó a Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 28 euros, con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, acordándose también el comiso del dinero incautado y el abono a cargo del penado de las costas causadas.
Firme y ejecutoria dicha resolución, por auto de 22 de diciembre de 2010 la Sala de procedencia acordó haber lugar a revisar la anterior condena como consecuencia de la modificaciones introducidas en el art. 368 del Código Penal por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , y, en concreto, por estimar aplicable al caso su nuevo inciso segundo, sustituyéndose así la pena de prisión inicialmente impuesta y su correspondiente pena accesoria por las de un año y seis meses de prisión con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este período de condena, y manteniéndose la pena de multa.
Frente a esta última resolución se alza el Ministerio Fiscal en casación, interponiendo recurso por infracción de ley (art. 849.1 LECrim) frente a tal aplicación sobrevenida del subtipo atenuado del art. 368 , inciso segundo, del Código Penal. Estima el Fiscal que el proceder de la Sala de instancia en el auto combatido quebranta el contenido de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 , que impide todo ejercicio de arbitrio judicial en la revisión de sentencias firmes y ejecutorias, como es el caso. Afirma, asimismo, que la aplicación del subtipo atenuado necesariamente conlleva una valoración judicial que justifique la concurrencia de las circunstancias del hecho y del autor exigibles, lo que solamente puede hacerse en la sentencia, y no con posterioridad. Considera, en suma, que, al tenor de las apuntadas reglas transitorias y tal y como interpretan las Circulares núm. 3/2010 y 1/2004 de la Fiscalía General del Estado, no es posible revisar por esta vía sentencias que hayan sido declaradas firmes para renovar la subsunción jurídica de los hechos, con infracción de la taxatividad que marcan las reglas transitorias.
Esta misma cuestión ha sido abordada y resuelta por esta Sala en algunos de nuestros últimos pronunciamientos, encontrándose entre los más recientes la STS núm. 1182/2011, de 13 de octubre , en la que se recoge un consolidado cuerpo jurisprudencial que ha venido a admitir tal valoración sobrevenida de la concurrencia de los elementos de este nuevo subtipo atenuado, aun tratándose de sentencias firmes y ejecutorias, a resultas del art. 2.2 CP , en la medida en que se trata de una modalidad más benigna o favorable al reo de nueva implantación. Interpretando el mismo, recalca la STS núm. 923/2011, de 20 de septiembre , que estamos en presencia de "... un verdadero subtipo atenuado, y no de una mera regla de determinación de la pena" , por lo que adentrarse en su eventual apreciación ex post se ofrece absolutamente pertinente.
Exponen las citadas sentencias que la reforma ha introducido de este modo un subtipo atenuado que, no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, "... no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente -es decir, mediante valoración razonable y razonada- la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. De lo expuesto se sigue que lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda con relación al arbitrio judicial no es impedimento absoluto para determinar la ley más favorable a los efectos de la posible aplicación retroactiva de la reforma de la LO 5/2010, con relación a la modificación introducida en el punto segundo del art. 368 CP ". Procede, en consecuencia, examinar ahora si concurren en este caso en el penado los oportunos presupuestos, tal y como entendió la Audiencia de origen.
Como decíamos, el nuevo subtipo ha venido a tipificar un delito atenuado vinculado a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, de modo que "...el primer criterio está directamente vinculado a la cantidad de las drogas objeto del delito" ( STS núm. 456/2011, de 25 de mayo ): así lo apreció la Sala de instancia en el auto que se recurre -y, de forma implícita, lo acepta el Ministerio Público en su escrito- al subrayar que estamos ante un acto aislado de tráfico en el que el acusado hizo entrega a un mismo comprador de dos envoltorios con lo que resultaron ser 0'307 gramos al 28'2 % de pureza, es decir, 0'086 gramos de cocaína pura, no portando consigo otras sustancias y llevando además un efectivo de tan sólo 9'71 euros en monedas. En el F.J. 2º del Auto, destaca la Audiencia esa escasa entidad del hecho enjuiciado, consecuencia de la reducida cantidad de cocaína transmitida, que además se vincula a un único acto de venta.
No se detiene el Tribunal de instancia en el análisis del segundo de los presupuestos necesarios, si bien viene entendiendo esta Sala de Casación que procederá una apreciación favorable al reo si no consta en él ninguna circunstancia personal susceptible de impedir su aplicación, como efectivamente constatamos en este supuesto, pues en la fecha de los hechos (21/01/2003) el acusado carecía de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.
En conclusión, la decisión adoptada por la Sala de instancia en el auto que se combate, apreciando el subtipo atenuado y reduciendo correlativamente la pena de prisión y su accesoria de tres años a un año y seis meses, no puede sino estimarse plenamente ajustada a la legalidad, lo que determina que el motivo deba ser desestimado (arts. 885.1º y 884.3º LECrim ).
En virtud de lo dispuesto en el artículo 901.1 LECrim , las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección segunda, en la ejecutoria 132/2003, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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