STS 1203/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7381 |
| Número de Recurso | 10524/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1203/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Virgilio , contra auto dictado por la sección primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña María José Millán Valero.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección primera, se dictó auto de fecha quince de diciembre de dos mil diez , que contiene los siguientes antecedentes: " ÚNICO .- Ante la entrada en vigor el próximo día 23 de diciembre de 2010 de la reforma del Código Penal introducida por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, cuyas disposiciones transitorias prevén el mecanismo para la revisión de las sentencias ya dictadas, se ha procedido a oír al Ministerio Fiscal y a la defensa del condenado en la presente ejecutoria, con el resultado que consta en los informes emitidos por las partes ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : NO REVISAR la condena impuesta a Virgilio en la sentencia de la que dimana la presente ejecutoria ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Virgilio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de la disposición transitoria 2ª de la Ley 5/2010. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de octubre de 2011.
Con fecha 28 de julio de 2009, el hoy recurrente Virgilio fue condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Baleares como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo asimismo abonar las costas causadas. La sentencia acordaba, igualmente, la expulsión del penado del territorio nacional durante un plazo de diez años, contados a partir de la fecha de su efectiva expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito el delito, habiendo mostrado su conformidad el acusado respecto de esta expulsión en caso de condena.
Firme y ejecutoria dicha resolución, la Sala de procedencia emitió Auto el 15 de diciembre de 2010 por el que declaró no haber lugar a revisar tal condena, al tenor de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , por la que ha sido modificado el Código Penal, al entender que la nueva normativa no resulta en el caso más favorable al reo, dado que la pena de prisión ya impuesta sería igualmente imponible con arreglo a la nueva redacción y no se ha previsto una pena de multa como alternativa a las penas privativas de libertad.
Frente a este último pronunciamiento se alza el recurrente en casación, invocando un primer motivo que, por el cauce de la infracción de ley (art. 849.1º LECrim), viene a denunciar la incorrecta aplicación de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , en relación con el art. 89 del Código Penal , en la medida en que el plazo de duración de la prohibición de regresar a España que preveía este precepto se ha visto reducido de diez a cinco años, a computar desde la fecha de la expulsión, siendo dicha nueva redacción más favorable a los intereses del recurrente (art. 2.2 CP ). Considera, por ello, que el Auto combatido debe ser revocado en el sentido de reducir a cinco años la duración de la expulsión, máxime al habérsele impuesto una pena privativa de libertad en su mínimo de tres años y atendidas, igualmente, sus circunstancias personales, que no especifica. El segundo de los motivos, amparado en el art. 849.2º LECrim , reitera íntegramente los argumentos del motivo anterior, razón por la que merecen ser examinados juntos.
En efecto, el artículo 89 CP , en lo que aquí interesa, tras las modificaciones incorporadas al mismo por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , ha pasado a tener la siguiente redacción: «1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.
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El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años , contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.
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Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
La reforma no ha variado la ubicación de este precepto dentro del Capítulo III del Título III del Libro II del Código Penal , dedicado a las «formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional», capítulo que a su vez se subdivide en dos Secciones, respectivamente dedicadas a la suspensión de la ejecución y a la sustitución de las penas privativas de libertad, siendo esta última la que atañe al caso aquí examinado. La primera conclusión que dimana de lo anterior es que en el caso de la expulsión no estamos ante una verdadera «pena», al figurar como tal entre las que, como principales o accesorias, ha querido el Legislador al situarlas, bajo un catálogo cerrado, en los arts. 32 y siguientes CP , sino ante una forma «sustitutiva» de la ejecución penal que se ofrece como una medida alternativa a la pena privativa de libertad.
Delimitada de este modo la naturaleza de la expulsión, debemos examinar su incidencia en la interpretación de las reglas transitorias cuya aplicación postula el recurrente. Así, como consecuencia de cuanto acaba de exponerse, no resulta aplicable al caso de la expulsión lo señalado en el inciso segundo del apartado 1) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , según el cual los Jueces y Tribunales "(...) procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . El recurrente se ha aquietado a la decisión de la instancia que estimó perfectamente imponibles los mismos tres años de prisión conforme a la nueva redacción del artículo 368 C.P . por el que fue condenado. Por ello, tal regla transitoria no resulta aplicable a la medida de expulsión, puesto que esta alternativa a la prisión ni goza de la condición de pena ni ha sido, por el momento, ejecutada.
Analizando la cuestión desde la perspectiva de los supuestos que prevé la misma disposición transitoria en sus apartados 2) y 3 ), según los cuales no se revisarán "las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida" , como tampoco "las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley" , redacción que viene a coincidir con la que ya tuvieran las Disposiciones Transitorias Quinta (segundo inciso) y Sexta (primer inciso) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , por la que se aprobó el Código Penal, que continúan estando vigentes, la solución seguiría siendo la misma.
En cualquier caso, los diez años de prohibición de regresar a España que el Tribunal de instancia impuso al penado, con su conformidad expresa, siguen estando abarcados por el actual abanico temporal del art. 89 CP , por lo que ni siquiera entendiendo que estuviéramos ante una pena -lo que hemos descartado- procedería la solicitada revisión, al ser en tal caso aplicables las pautas de taxatividad que asimismo dimanan de la Disposición Transitoria Segunda , antes transcrita, y que impiden la revisión en el caso de que la duración anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código, lo que sin ninguna duda sucede en el supuesto de autos.
En consecuencia, desde todas las perspectivas posibles ambos motivos merecen ser desestimados (art. 885.1º LECrim ).
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Virgilio frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección primera, en la ejecutoria 40/2010, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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