STS 1164/2011, 7 de Noviembre de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:7378 |
| Número de Recurso | 10421/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1164/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el penado Guillermo representado por la Procuradora Dª Elena Rueda Sanz, contra el auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 7 de febrero de 2011 , en la Ejecutoria nº 39/2009, que denegó la revisión de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 , en la que se le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La Audiencia Provincial de Valencia en la Ejecutoria nº 39/2009 dictó auto con fecha 7 de febrero de 2011 con los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- Que ante esta Sección se sigue Procedimiento Abreviado nº 17/2009, Procedimiento Abreviado (Ley 98 ) - 156/2008, JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VALENCIA, en el que en fecha 4 de mayo de 2009 recayó sentencia nº 258/2009 por la que se condena a Guillermo como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 150 con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días, que tras su firmeza ha dado lugar a la ejecutoria nº 39/09.- SEGUNDO.- Ante la reforma legal operada en nuestro Código Penal a virtud de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , a fin de iniciar el correspondiente trámite de revisión, se puso la causa de manifiesto al Ministerio Fiscal y a su vista a la representación del penado, quienes evacuaron sus respectos trámites en el sentido que obra en las actuaciones." (sic)
La Audiencia de instancia, resolvió en su parte dispositiva:
"En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: ÚNICO.- NO HABER LUGAR A REVISAR la sentencia num. 258/2009 de fecha 4 de mayo de 2009, dictada por esa Sección en méritos a su Rollo Procedimiento Abreviado 17/2009 , Procedimiento Abreviado (Ley 98 )-156/2008, JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VALENCIA." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el penado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . puesto que en la sentencia dictada se declara en el único hecho probado que el peso de la cocaína incautada será de únicamente 1,05 gr. y su pureza un 25,3% siendo ello verdaderamente fundamental y que no ha sido tenido en cuenta al dictar el auto recurrido.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de octubre de 2011, habiendo concluido la misma el día 2 de noviembre de 2011 y, acordándose en dicho acto comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectuó mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.
1.- En el único motivo del recurso se denuncia vulneración de precepto legal por estimar que es de aplicación a los hechos por los que fue penado en su día lo hoy dispuesto en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal
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- No lo estimó así el Tribunal de instancia al entender que, habiéndosele impuesto en su día la pena mínima de tres años de prisión, estima que tal pena es también imponible conforme a la regulación dada al artículo 368 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 .
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- En relación con la subsunción de hechos en el supuesto previsto en el segundo apartado del artículo 368 del Código Penal , conforme a la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010 , un ya abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial -entre las Sentencias cabe citar al efecto la 923 / 2011 del pasado día 20 de los corrientes- ha venido a diseñar los siguientes elementos:
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Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.
Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto ( STS nº 879/2011 de 27 de julio ).
Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio , también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.
El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.
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Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.
Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.
Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo: que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria...............la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E ) pueda rechazar su aplicación el tribunal ( STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011 ).
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La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.
Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico .
Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias de este Tribunal Supremo nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere a supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa .
Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.
Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).
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La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.
La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.
Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).
Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
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Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la opción conferida al tribunal desaparecería.
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- Examinada la sentencia por la que en su día fue penado el ahora recurrente, cabe considerar que el hecho allí imputado es subsumible, conforme a tales criterios en el actual párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en su actual redacción.
Por lo que se refiere a la gravedad del hecho, lo que se imputó al penado fue, por un lado, la oferta de cocaína a quienes resultaron ser agentes policiales, y, por otro, que el acusado mostró una bolsita de tal sustancia, pero llevaba otra oculta, sin duda también destinada a igual tráfico con terceros. Sin embargo el total peso de la droga intervenida se limitaba a 1,05 gramos con pureza de 25,3%. Tales circunstancias, si bien justifican una cierta intensidad en la gravedad del hecho, no le sustraen al ámbito del tipo atenuado.
Por otra parte, en cuanto a las circunstancias personales del penado solamente consta que el penado carece de antecedentes penales y que, en el juicio, se había conformado con la pena admitiendo su responsabilidad penal. Por lo que en modo alguno consta, desde tal perspectiva, obstáculo para la aplicación del tipo penal interesado.
Pues bien, dado que en tales circunstancias, de haberse juzgado el hecho bajo la regulación penal actual, no hubiera sido imponible pena superior a la prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , debe considerarse que la pena impuesta es revisable, por ser la establecida posteriormente mas favorable.
La estimación del del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Guillermo contra el auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 7 de febrero de 2011 , en la Ejecutoria nº 39/2009; auto que se casa y se anula, para ser sustituido por la sentencia que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en la Ejecutoria nº 39/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 17/2009 contra Guillermo ha dictado auto con fecha 7 de febrero de 2011 , en el que denegaba la revisión de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 , en la que se le condenó por un delito contra la salud pública. Auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la que se refiere el auto recurrido.
ÚNICO.- Por las razones que hemos dejado expuestas en la sentencia de casación, los hechos probados constituyen el delito previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 , aplicable pese a la fecha de los hechos por ser norma más favorable.
Aceptando los demás fundamentos de la recurrida en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, fijamos la pena en dos años y un mes de prisión y multa de 30 euros, ante la inexistencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni atenuantes que justifiquen la menor medida posible, ni agravantes, que obliguen a mayor pena, pero tomando en consideración a los efectos del artículo 66.1.6 del Código Penal que el acto determinante de la detención no era aislado, dada la posesión de otra bolsa diversa de la ofertada a los potenciales fallidos adquirenets.
Por ello
Que debemos condenar y condenamos a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referida a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal a la pena de dos años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Deberá satisfacer las costas de la instancia.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Badajoz 287/2012, 30 de Noviembre de 2012
...a partir de qué cantidad de droga el hecho enjuiciado deja de tener "escasa entidad" podemos recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de noviembre de 2.011, a pesar de aplicar el párrafo segundo del artículo 368, ya calificó como de "una cierta intensidad en la gravedad del he......
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SAP Cáceres 18/2012, 31 de Enero de 2012
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SAP Cáceres 119/2014, 24 de Marzo de 2014
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SAP Santa Cruz de Tenerife 668/2011, 14 de Diciembre de 2011
...una abundante jurisprudencia sobre la naturaleza y elementos de este nuevo subtipo privilegiado, siendo de destacar la reciente STS 1164/2011 de 7 de noviembre (ponencia del Excmo. Sr. Varela Castro), que recopila el cuerpo de doctrina existente sobre la materia y establece, en síntesis, lo......