STS 1093/2011, 19 de Octubre de 2011

1 .- La sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla , condenó a Aurelio , como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión menor y multa en cuantía de 300 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Se interpone recurso de casación, formalizando cuatro motivos, algunos de los cuales son susceptibles de tratamiento conjunto.

2 .- Los dos primeros motivos reaccionan, con distinta cobertura jurídica, frente a lo que se considera la imposición de una pena contraria a derecho. Así, en el primero de ellos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ , se estiman vulnerados los arts. 9.3 en relación con el art. 24 de la CE -retroactividad de las leyes penales favorables y derecho a la tutela judicial efectiva-, al no haber aplicado el órgano sentenciador el art. 368, párrafo 2, introducido por la LO 5/2010, 22 de junio . El segundo de los motivos reivindica la aplicación del mismo precepto por la vía del quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, al no haber resuelto el Tribunal a quo la petición en tal sentido formulada por la defensa (art. 851.3 del CP ).

1. No ha existido incongruencia omisiva. El vicio de incongruencia -dicen las SSTS 887/2010, 20 de octubre y 503/2008, 17 de julio - ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

   Asimismo, ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 619/1997, 29 de abril , 120/1997, 11 de marzo y 1288/1999, de 20 de septiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 58/1996, 15 de abril ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS 813/1997, 9 de junio y 995/1997, 1 de julio ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999 , 2899/1993, 23 de diciembre , 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero , entre otras).

   En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la fundamentación jurídica cuasitelegráfica de la sentencia recurrida no contiene una mención específica a la petición que ahora hace valer la defensa. También lo es que en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida (antecedente 3º) se deja constancia de que la defensa se limitó a adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal, "... si bien solicitó que se aplicara al acusado, al menos como atenuante, la circunstancia de drogadicción". La lectura del acta del juicio oral -autorizada a los efectos previstos en el art. 899 de la LECrim - tampoco avala la idea de que la aplicación del art. 368.2 del CP se hubiera integrado formalmente en las conclusiones definitivas de la defensa. Todo apunta a que la petición de rebaja de la pena en un grado estaba asociada, no a aquel precepto, sino a la concurrencia de la atenuante de drogadicción, cuya aplicación solicitaba la defensa.

   Sea como fuere, lo cierto es que, ya por ausencia del quebrantamiento de forma denunciado, ya por la posibilidad de subsanación casacional si aquél hubiera llegado a producirse, la Sala considera obligado ponderar la aplicación del art. 368.2 del CP .

2. En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, un tipo atenuado y, por tanto, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

   Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

   Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

   Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

   Sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

   En el presente caso, la apreciación del párrafo segundo del art. 368 -que más que una verdadera cláusula punitiva de carácter discrecional aparece como un tipo atenuado- estaría justificada por dos razones clave. La primera, la menor entidad del hecho, que se pone de manifiesto por el dato objetivo de la cantidad de droga vendida. Se trata de cinco papelinas de cocaína, con un peso neto de 1,7686 gramos y un grado de pureza de 34,77%, con un valor de 300 euros en el mercado ilícito. El acto de intercambio se realizó buscando su ocultación frente a terceras personas, fuera de cualquier espacio público, disminuyendo así la intensidad del injusto. No existe constancia, además, de que el acusado fuera conocedor de las circunstancias personales que atravesaba el adquirente y del intento familiar por apartarle del consumo de estupefacientes. El recurrente, más allá de que el Tribunal de instancia haya considerado aplicable la atenuante de drogadicción, es consumidor de drogas, añadiendo este hecho un elemento que atenúa el juicio de reprochabilidad.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser estimado, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado, tal y como se expresa en nuestra segunda sentencia.

   3 .- Los motivos tercero y cuarto, también por distinta vía impugnativa, persiguen traducir la drogadicción del acusado en una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal.

1. En el primero de ellos se señalan, como documentos que evidenciarían el error del juzgador, al no reflejar en el hecho probado la drogadicción de Aurelio (art. 849.2 LECrim ), el parte médico del Juzgado de guardia (folio 25), en el que se hace constar que Aurelio solicitó un ansiolítico; la declaración judicial del propio acusado y el informe médico forense de fecha 11 de febrero de 2010 (folios 69-70), en el que se establece que "... el patrón de consumo referido es acorde con el de una situación de dependencia de larga evolución a cannabis y a cocaína"; el informe de fecha 21 de junio de 2010, elaborado por la médico del Centro de Tratamiento de Adicciones de Cabezas de San Juan, el informe psicológico fechado el 15 de noviembre de 2010 y el informe de la educadora de la Asociación de Ayuda contra la drogadicción " Sildavia", documentación aportada en el acto del juicio oral.

   El motivo cuarto, subordinado a la prosperabilidad del anterior, se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando indebida inaplicación de los arts. 21.2 y 21.6 del CP , atenuante de drogadicción.

2. Es evidente que la declaración judicial carece de la idoneidad casacional para hacer valer una impugnación por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003 , 24 de febrero).

   Respecto de los informes periciales, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

   Pues bien, en el presente caso, no ha existido un injustificado distanciamiento de la prueba pericial. El informe médico elaborado el mismo día de la detención del acusado (folio 25) refleja textualmente que "... actualmente niega encontrarse nervioso pero ‹solicita ansiolítico por si no puede dormir esta noche›". Por otra parte, el informe médico forense incorporado al folio 69, tras recoger lo que el acusado refiere, concluye: "... en el momento del reconocimiento la exploración psicopatológica se encuentra dentro de los límites de la normalidad, sin aparecer anomalías psicóticas y conservando aparentemente sus facultades volitivas e intelectivas. No se aprecian signos de intoxicación o abstinencia a sustancias". Respecto de la documentación aportada al plenario, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal cuando llama la atención acerca de que la fecha de esos informes es muy posterior al momento de los hechos, impidiendo así conocer la supuesta alteración de la imputabilidad que podría haber filtrado el acto de venta.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del tercero de los motivos y, consecuentemente, la del cuarto, al no reflejar el hecho probado los presupuestos fácticos precisos para la apreciación de la atenuante que se reivindica (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Aurelio , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

   Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el procedimiento abreviado núm. 18/10 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que los hechos han de ser calificados con arreglo al párrafo 2º del art. 368 del CP , con la consiguiente rebaja en un grado de la pena impuesta.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Aurelio y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de 200 euros . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.