Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 17 de Octubre de 2011

Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso:6198/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6198/2008, interpuesto por doña Paloma , doña Adela , don Rodrigo y doña Esperanza , representados por la procuradora doña María Esperanza Azpeitia Calvín, contra la sentencia nº 427, dictada el 27 de octubre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en el recurso nº 89/2007 , sobre resolución del Rector de la Universidad de Burgos de 8 de enero de 2007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la de 15 de septiembre de 2006 del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Burgos, convocado por resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de enero de 2006.

Se han personado, como recurridos, doña Rita y don Aquilino , representados por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 89/2007, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, el 27 de octubre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Aquilino y Rita representados por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Doña Isabel María Diez- Pardo Hernández contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente sentencia anulando la misma por contraria a derecho retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento selectivo para que teniendo en cuenta las preguntas anuladas por el tribunal, proceder a puntuar todos los ejercicios realizados, aplicando correctamente las bases de la convocatoria, es decir asignando a cada pregunta acertada el valor que resulta de dividir los 20 puntos máximos entre el número de preguntas válidas, y determinada la puntuación declarar aprobados a quienes hayan superado los 10 puntos. Retroacción de actuaciones que supone dejar sin efecto tanto la lista de aprobados del primer ejercicio acordada el 15 de septiembre de 2006, como todas las actuaciones posteriores llevadas a cabo y derivado de ello la necesidad de repetir nuevamente el segundo ejercicio convocando a todos lo que hubieran aprobado el primero, y la anulación del resultado final de la convocatoria al tener que repetirse el segundo ejercicio".

SEGUNDO

Contra dicha resolución prepararon recurso de casación, de una parte, doña Paloma , doña Adela , don Rodrigo y doña Esperanza , y, de otra, la Universidad de Burgos, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha ciudad tuvo por preparado por providencia de 24 de noviembre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 23 de diciembre de 2008 la procuradora doña María Esperanza Azpeitia Calvín, en representación de doña Paloma , doña Adela , don Rodrigo y doña Esperanza , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) lo admita y estimándolo, anule dicha resolución declarando no haber lugar al recurso contencioso-administrativo y denegando todas las peticiones de la demanda".

Por auto de 17 de febrero de 2009 se declaró desierto el preparado por la Universidad de Burgos y, recurrido en súplica, fue desestimado por otro de 14 de mayo del mismo año.

CUARTO

Admitido a trámite el interpuesto por la Sra. Azpeitia Calvín, en la representación que ostenta, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 1 de septiembre de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de doña Rita y de don Aquilino , se opuso al recurso por escrito presentado el 19 de octubre de 2009 en el que suplicó

"(...) sentencia por la que se acuerde desestimar el recurso de casación formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

SEXTO

Por necesidades del servicio, mediante providencia de 8 de julio de 2011 se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo acordado para el 13 de julio de este año y se señaló nuevamente para el día 11 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya casación pretenden los recurrentes estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que don Aquilino y doña Rita interpusieron contra la resolución del Rector de la Universidad de Burgos de 8 de enero de 2007, desestimatoria de su alzada contra el acuerdo de 16 de septiembre de 2006 del tribunal calificador del proceso selectivo convocado para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Burgos por resolución de 23 de noviembre de 2005 (Boletín Oficial del Estado del 21 de enero de 2006). La estimación parcial consistió en la anulación de aquella resolución y en la retroacción del proceso selectivo para que el tribunal calificador volviera a calificar todos los ejercicios del primer ejercicio de la fase de oposición sin tener en cuenta las preguntas anuladas y puntuándolos conforme a las bases. Es decir, asignando a cada pregunta acertada el valor resultante de dividir los veinte puntos máximos según aquéllas entre el número de preguntas válidas, declarando aprobados a los que alcanzasen diez puntos o más. Precisaba el fallo de la sentencia que esa estimación suponía dejar sin efecto la lista de aprobados del primer ejercicio de 15 de septiembre de 2006 y todas las actuaciones posteriores, con la consecuencia de que se debía repetir el segundo ejercicio con los aspirantes que resultaran aprobados en el primero y de la anulación del resultado final del proceso selectivo.

Se debe dejar constancia de que la demanda combatía las que consideraba irregularidades que afectaban tanto al proceder del tribunal calificador cuanto al cuestionario sometido a los aspirantes en el primer ejercicio de la fase de oposición y a la determinación del número de respuestas acertadas necesarias para aprobarlo. También hemos de indicar que la sentencia acogió sustancialmente las pretensiones de los recurrentes a excepción de las consistentes en que fuera otro tribunal calificador el que resolviera la convocatoria y en que se anularan todos los acuerdos tomados por el nombrado.

Ayudará a situar debidamente la controversia que hemos de resolver tener presentes cuáles fueron los términos en que se planteó en la instancia. En primer lugar, hemos de decir que las pruebas selectivas consistían en una fase de oposición y en otra de concurso a la que solamente pasarían quienes superasen la oposición. Y que el resultado final vendría dado (base 5.1.3.) por la suma de las puntuaciones obtenidas en una y otra fase, entendiéndose aprobados los aspirantes que obtuvieran una puntuación que les situara por número de orden dentro del de plazas convocadas. La oposición constaba de dos ejercicios, ambos de carácter eliminatorio. En el primero se debía responder en un tiempo máximo de cuarenta y cinco minutos a un cuestionario sobre las materias del programa incluido como anexo I de la convocatoria eligiendo la única de las cuatro alternativas que era correcta. El anexo II disponía que se calificaría de 0 a 20 puntos siendo necesarios para aprobar al menos 10. El segundo ejercicio era una demostración práctica de conocimientos informáticos que se calificaría del mismo modo que el anterior.

El debate entablado en el proceso se referirá al primer ejercicio de la fase de oposición.

SEGUNDO

La sentencia recurrida fija en el segundo de sus fundamentos los hechos relevantes y las posiciones de las partes. Dice así:

"(...) con fecha 17 de abril de 2006 la secretaría del tribunal convoca a todos los miembros para el día 28 de abril al objeto de la constitución del tribunal calificador; resolución de reclamaciones: aclaración del tema 8 y sistema operativo; y sugerencias sobre la preparación de exámenes y demás decisiones respecto al desarrollo de las pruebas. Esta convocatoria se cursa mediante cartas con acuse de recibo. Por resolución de 27 de abril de 2006 alegando causa de fuerza mayor el gerente de la Universidad de Burgos y presidente del tribunal don Anton , suspende la convocatoria para el día siguiente, lo que no consta se comunicase al resto de los miembros del tribunal.

Con fecha 28 de abril el presidente del tribunal extiende diligencia en la que hace constar que pese a haber sido anulada la convocatoria, y dado que los vocales con residencia fuera de Burgos han acudido a la primera convocatoria ha decidido celebrar la reunión de constitución del tribunal con ausencia de la secretaría titular y la existencia de la secretaría suplente. En dicha reunión tras constituirse el tribunal y declarar que no existe causa de la exención de sus miembros, se manifiesta que es correcto el enunciado del tema 8, se da respuesta a unas cuestiones sobre sistema operativo a utilizar en el segundo ejercicio. Asimismo se establece que se formularan 60 preguntas con cuatro respuestas alternativas siendo sólo una de ellas correcta, siendo el tiempo duración del ejercicio de 45 minutos puntos. Asimismo se distribuye entre los miembros del tribunal los temas de los que cada miembro extraerá cinco preguntas de cada uno. Se determina asimismo el día 3 de junio de 2006 como fecha del primer ejercicio.

Con fecha 2 de junio de 2006 se reúne el tribunal calificador y en dicha reunión el presidente informa de que se han entregado instrucciones a los cuidadores, pero se debe corregir la indicación de que las respuestas erróneas penalizan, acordándose que no penalizan dadas las previsiones de la convocatoria, debiéndose advertir por los cuidadores dicha circunstancia. Igualmente se propuso que en vez de 60 sean 70 las preguntas, lo que deberá igualmente ser advertido por los cuidadores. Se acuerda que el segundo ejercicio se realizará en el aula de la informática de la facultad de ciencias económicas y empresariales aulas B-11, B- 12 y que la aplicación fuese el paquete Office XP. Se decidió que como el aula costa de 28 puestos con ordenador, al segundo ejercicio pasarían como máximo 25 personas.

Se pusieron en común las preguntas del ejercicio. Se eligieron de ellas 70 preguntas que se grabaron en el portátil de un vocal (como se certifica por la secretaría fase de prueba fue el portátil de don Casimiro ). Posteriormente se grabaron en dos dispositivos de memoria con clave de acceso, uno de los cuales obra unido al expediente, habiéndose destruido el segundo tras la celebración de las pruebas, según informa la secretaría del tribunal al responder a las preguntas que se formularon fase de prueba. Se grabó una copia impresa en papel, y del ordenador portátil se borró el documento con las preguntas.

Toda la documentación se guardó en la caja fuerte, conservando la llave de la misma la secretaría del tribunal. No ha quedado acreditado que existiera más de una llave de la caja fuerte, sólo queda reconocido que existía una llave maestra de los despachos en poder de los conserjes y el servicio de limpieza.

Con fecha 3 de junio de 2006 se reúne el tribunal para la realización de los ejercicios interviniendo el presidente suplente al haberse excusado el titular por motivos personales. Se extrajo el examen de la caja fuerte y se procedió al fotocopiado del mismo, se dieron instrucciones a los responsables y cuidadores, se indicó el número de convocados, los presentados y los no presentados. A las 12,28 horas se terminó el ejercicio entregando lo responsables de cada aula los sobres con la respuestas, los sobres con las cabeceras y las actas parciales de cada aula, después se depositaron los sobres con las cabeceras y la respuestas en la caja fuerte, siendo custodiada la llave por la secretaría del tribunal.

Con fecha 6 de junio de 2006, catorce opositores presentan una impugnación de las preguntas número 3, 11,18, 23,42, 48, 52 y 66.

Después de diversos correos electrónicos entre los miembros del tribunal el 9 de junio de 2006 la secretaría del tribunal convoca por correo electrónico al resto de los miembros del tribunal para el día 12 para corregir y calificar incluyendo en el orden del día la revisión de las preguntas impugnadas, informando de la posibilidad de informe de la asesoría jurídica, la publicación de la respuestas correctas una página Web, de la confección de las plantillas de corrección de exámenes y calificación.

Por correo del mismo día 12 de junio de 2006 excusa asistencia a primera hora don Casimiro , constituyéndose el tribunal con la presencia de su presidente, dos vocales y la secretaría titular. (De acuerdo con el anexo 3 de la convocatoria el tribunal estará constituido por un presidente 3 vocales y una secretaria).

En dicha reunión tras el debate sobre impugnación de las preguntas y con lectura de un informe de la asesoría jurídica se decidió por unanimidad anular las preguntas impugnadas 3, 11, 18, 23, 42, 48, 52 y 66. Posteriormente se confeccionó una plantilla con las respuestas correctas y se procedió a la apertura de los sobres con los ejercicios. El tribunal decidió por unanimidad aprobar 23 ejercicios con los resultados de 49 o más preguntas acertadas. Reanudada la sesión por la tarde una vez corregidos todos los ejercicios se abrieron los sobres con las cabeceras para conocer la identidad de los aspirantes aprobados indicándose la relación de aprobados el consta al folio 186 del tomo 2 del expediente.

Se da asimismo publicidad a la relación de respuestas correctas, y la relación de preguntas anuladas.

En esa misma fecha el tribunal acuerda señalar para el segundo ejercicio el día 12 de julio de 2006, lo que luego no se llevó a cabo.

El 7 de julio de 2006 estando presente el presidente, dos vocales y la secretaria previa información de las reclamaciones habidas contra el primer ejercicio se acordó suspender el día señalado para el segundo. Y se acordó realizar una nueva reunión entre el 17 y el 22 de julio.

El 12 de julio se acordó convocar a los miembros del tribunal para el día 18 de julio señalándose como orden del día: un escrito de personal sobre notificaciones; plantilla, peticiones de revisión de ejercicios, revisión de preguntas impugnadas y procedencia de petición de informe a la asesoría jurídica. Consta entregada la citación a Nicanor y Jose Manuel . A Casimiro no se le pudo convocar por estar de vacaciones.

El 18 de julio se reúne el tribunal con la asistencia del presidente, un vocal Nicanor y la secretaria. En la reunión se da cuenta del error en la plantilla de corrección respecto de la pregunta 62, acordando la nueva corrección de todos los ejercicios al menos de esa pregunta. Se rechazan por extemporáneas las reclamaciones posteriores al 15 de junio. Se acordó pedir informe a la asesoría jurídica respecto de las preguntas 4, 9, 10, 14, 58 y 62.

Respecto de la pregunta 2, se ratifico como buena la respuesta dada por el tribunal la C la notificación de un acto administrativo le otorga condición de eficacia.

En la 6ª se ratifica la respuesta del tribunal, la D, lo que señale la RPT.

En la 7ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la D, el funcionario que pase a prestar servicio en la Universidad permanece en su cuerpo de origen en situación de servicio activo.

En la 8ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la C, la señalada por los recurrentes, la "d" no es completa pues debería indicar también el principio de publicidad.

La 13ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la B, la indicada por los recurrente no es completa debería decir que los miembros fuesen funcionarios de carrera.

La 57ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la C, la "a" no es correcta la mayoría necesaria es una consecuencia de ser orgánica no una causa para serlo.

La 61ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la C, la de quien ostente el correspondiente ámbito competencial.

El 20 de julio se emite informe por la asesoría jurídica respecto de las preguntas 4, 9, 10, 14, 58 y 62.

El 27 de julio de 2006 se reúne el tribunal calificador con la presencia del presidente, dos vocales y la secretaria, excusó su asistencia el Sr. Casimiro , estaba de vacaciones. Siendo el orden del día la recepción del informe de la asesoría jurídica sobre preguntas impugnadas y la resolución de impugnaciones.

En dicha reunión, previa consideración de que el informe no era vinculante, se adoptaron los siguientes acuerdos: Aceptar las soluciones propuestas por la asesoría jurídica para las preguntas 4,9,10,14,58 y mantener la respuesta dada por el tribunal para la pregunta 62 en base al art. 97 de la Constitución. Se decidió que la preguntas 4, 9, 14 y 58 se considerasen anuladas al dar el informe por buenas más de una respuesta alternativa, y sobre la pregunta 10ª se consideró que debía hacerse una corrección en la plantilla dando como correcta la respuesta "a".

En cuanto al resto de las impugnaciones se establece: Que para la pregunta 2ª la respuesta elegida es la "c" la notificación de un acto administrativo es condición de eficacia.

En cuanto a la pregunta 6ª la respuesta elegida es la "d" el gerente de la universidad es lo que señale la RPT.

En cuanto a la pregunta 7ª se establece como pregunta correcta la "d" un funcionario de la Administración del estado que alcanza por concurso puesto en la universidad ¿en que situación queda en su cuerpo de origen? En activo.

En cuanto a la pregunta 8ª se establece como pregunta correcta la "c" la selección de funcionarios se puede nombrar discrecionalmente a cualquiera, si se trata de personal eventual.

En cuanto a la pregunta 10ª se adopta como solución correcta la "a" que es la propuesta por la asesoría jurídica, para la selección de personal interino se han de garantizar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En cuanto a la pregunta 13ª se establece como pregunta correcta la "b". Para constituirse y actuar los tribunales de oposición han de contar con la presencia del presidente, secretario y la mitad al menos de sus miembros.

En cuanto a la pregunta 57ª se establece como correcta la "c". Las leyes orgánicas lo son por razón de la materia.

En cuanto a la pregunta 61ª se establece como correcta la "c". El parlamento del Estado y de una Comunidad Autónoma han dictado una ley que regula idénticos supuestos, ¿Cuál prevalece? La de quien ostente el correspondiente ámbito competencial.

En cuanto a la pregunta 62ª se establece como correcta la "C" El reglamento es aprobado por real decreto.

Este mismo día se decidió que el segundo ejercicio se realizaría el 26 de septiembre. Estableciendo la forma del mismo.

A continuación de acuerdo con los resultados de la impugnación de preguntas se elaboraron nuevas plantillas. Interrumpida la sesión a las 20,30 horas se decidió reanudarla al día siguiente a las 9 horas, lo que se llevo a cabo dando lugar a la corrección de todos los ejercicios. El tribunal acordó establecer el número mínimo de preguntas acertadas en 46 con el fin de que dadas las preguntas anuladas, conferir una mayor proporcionalidad a la lista de aprobados, dando como resultado 38 aspirantes aprobados.

Con fecha 5 de septiembre se convoca para el día 6 a los miembros del tribunal.

El 6 de septiembre se reúne el tribunal con la presencia del presidente, un vocal y la secretaria, excusando su asistencia los Sres. Casimiro y Jose Manuel que constan citados por correo electrónico.

Se acordó solicitar a la asesoría jurídica propuestas de resolución para las impugnaciones presentadas contra el examen y las soluciones dadas por el tribunal.

Con fecha 6 de septiembre se convoca nueva reunión del tribunal para el día 15 de septiembre teniendo como orden del día la resolución de impugnaciones y notificación, la lista de aprobados y resolución lista aprobados.

Al folio 328 del expediente obra correo electrónico remitido por la secretaria del Gerente de la universidad a la secretaria del tribunal comunicando la imposibilidad del presidente de estar presente el día 15, no consta que por la secretaria del tribunal se comunicase la suspensión de la convocatoria al resto de los miembros del tribunal. Sin embargo del correo electrónico remitido el 17 de octubre de 2006 por el Sr. Casimiro a la secretaria resulta que efectivamente recibieron por un lado la anulación de la convocatoria el 13 de septiembre y después una nueva convocatoria urgente para el 15.

El 15 se reúnen el presidente, un vocal y la secretaria, no compareciendo los señores Casimiro y Jose Manuel .

Se leyeron las propuestas de resolución elaboradas por la asesoría jurídica las impugnaciones de la resolución de 12 de junio de 2006 siendo aceptadas por el tribunal y se incluyó la motivaciones decididas en la reunión del 27 de julio. Posteriormente se confeccionó la lista de aprobados con la calificación obtenida teniendo en cuenta la corrección de exámenes del 27 de julio.

Seguidamente se elaboraron las resoluciones de 15 de septiembre dando publicidad a los acuerdos adoptados el 27 de julio resolviendo las distintas impugnaciones y la lista de aprobados del primer ejercicio.

Previa convocatoria en legal forma se reunió el tribunal el 9 de octubre no asistiendo el Sr. Casimiro . Se dio cuenta la Sr. Jose Manuel de los acuerdos adoptados el día 15 de septiembre y se adoptaron acuerdos sobre la celebración del segundo ejercicio.

Al folio 193 del expediente consta copia de un correo electrónico enviado por don Casimiro el día 17 de octubre de 2006 en el cual indica que tenido conocimiento de que 23 de octubre se realizará la segunda prueba, que a dicha fecha no ha sido convocado. Que recibió convocatoria por correo urgente para la sesión del 15 de septiembre reunión aplazada del día 13 de septiembre por no es poder asistir el presidente. Que previamente y de forma más anecdótica se convocó por correo electrónico de fecha 5 de septiembre para asistir el día siguiente 6 de septiembre a una reunión del tribunal no pudiendo asistir a dicha reunión dada la urgencia la convocatoria menos de 24 horas. Se indica como ya había indicado que la reunión del 12 de julio no podría asistir por esta vía de vacaciones fuera de Valladolid. Que solicita se le remitan todas las actas de las sesiones del tribunal calificador habida cuenta de lo mucho que se ha complicado el proceso selectivo siendo urgente la necesidad de disponer de dichos actas para conocer las decisiones tomadas.

Con fecha 9 de octubre de 2006 se había interpuesto recurso de alzada por varios opositores, entre ellos los recurrentes, interesando la anulación del primer ejercicio al impugnar la preguntas 4,6,8,9,57,58 y haber variado el tribunal una de las respuestas.

El 16 de octubre se reúne el tribunal con la asistencia de presidente, un vocal y la secretaria, para elaborar un informe solicitado por la asesoría jurídica como consecuencia del recurso de alzada anterior.

De este informe interesa destacar que en cuanto a la impugnación de las preguntas 4 y 9 la solución adoptada por el tribunal se ajustó al informe elaborado en su día por la asesoría jurídica.

En cuanto a las preguntas 6,8 y 10 el tribunal se ratifica en la fundamentación de las respuestas dada en la resolución de 15 de septiembre de 2006.

Que no se atenta el principio de igualdad si se varia el numero de preguntas que no procede la anulación del examen por la anulación de diversas preguntas.

Que las listas de aprobados de 12 de junio, exigiendo 49 respuestas acertadas y 15 de septiembre, exigiendo 46, se hicieron después de corregidos los exámenes y sin conocer a que opositores correspondía cada examen como resulta de las actas.

Con fecha 8 de enero de 2007 se dicta resolución desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos frente a las resoluciones de 15 de septiembre, resolución que es objeto del presente recurso jurisdiccional.

La parte recurrente ha aportado con la demanda una serie de documentos consistentes por un lado, en un listado de que contiene números de opositores, la pagina del expediente en la que obra el examen y las preguntas acertadas en cada una de las dos correcciones habidas, unas fotocopias de exámenes, 8 en total, con correcciones o anotaciones hechas a bolígrafo rojo, exámenes supuestamente pertenecientes a las ocho personas que obtuvieron más aciertos en el primer ejercicio tras la primera corrección explicando que se puede conocer la persona a la que corresponde el ejercicio por las notas del primer y segundo ejercicio como por la distribución en las Salas, dato que efectivamente puede contrastarse al recogerse al dorso de cada examen en numero del opositor lo que contrastado con la lista de aprobados, y con los aciertos tenidos en la primera y en la segunda corrección que se indican en los propios ejercicios, nos puede llevar a identificar los opositores; un listado de números de opositores aprobados, la página del expediente que recoge el examen, las puntuaciones obtenidas en cada una de las correcciones y observaciones hechas sobre el examen.

Se aporta así mismo un estudio estadístico de las respuestas dadas por los treinta y ocho aprobados del primer ejercicio del que resulta que siete personas en sus respuestas coinciden con el criterio del tribunal sobre respuesta correcta antes de ser anuladas o discutidas las preguntas, resultando que de catorce preguntas que o bien fueron anuladas o bien han sido impugnadas en dos casos coinciden las respuestas dadas, en otros tres resulta que la coincidencia es de 13 de las 14 preguntas discutidas y en dos más son 12 de las 14, nivel de coincidencia que baja para el resto de los opositores a 9 de 14 en un caso y 8 de catorce en otro siendo la mayoría de los supuestos inferior a 5 de 14. De esas siete personas, a cinco de ellas se les relaciona en la demanda, bien con personas vinculadas a la universidad, por trabajar en ella o tener estrechos contactos con la misma, o tener relación con ciertas formaciones políticas. Los recurrentes califican estos datos como prueba indiciaria, reconociendo en el escrito de conclusiones que no existe prueba directa de quien y cuando se filtraron las preguntas y respuestas. Ciertamente la coincidencia se da, pudiendo generar sospechas, pero no con el alcance de prueba indiciaria que acredite los hechos que se pretenden probar toda vez que a parte de no coincidir todos los opositores, si se sabe el examen no son lógicos los errores, además resulta que otros opositores también coinciden en las respuestas, solo en el caso de la pregunta 8 se acredita discrepancia, pero solo con el resto de los treinta y ocho aprobados no con el resto de los opositores.

No ha quedado acreditado que entre los cuidadores de las aulas concurriera causa de incompatibilidad dado que ninguno intervino en aulas en las que pudieran estar opositores con los que mantuvieran relaciones determinantes de incompatibilidad.

Es cierto que cuando se corrigen por segunda vez los ejercicios como consecuencia de la anulación de algunas de las preguntas y detectarse el error de la plantilla respecto de la pregunta 62 se sabia a quien correspondían los ejercicios de los que habían sido aprobados inicialmente por la propia dinámica de corrección, pues para saber los aprobados iniciales se debían unir sus exámenes con las cabeceras".

TERCERO

Sobre estos presupuestos, la sentencia resuelve del siguiente modo los distintos motivos por los que la demanda pedía que se estimara el recurso. Así, en primer lugar, rechaza los relativos a los defectos en la convocatoria de las sesiones del tribunal calificador, a la forma en que fueron sustituidos sus miembros titulares y al orden del día. Del mismo modo, rechaza que fueran nulos los acuerdos que resolvieron las reclamaciones de los aspirantes por haberse adoptado sin su audiencia.

Respecto de la infracción de la base 6.4 y del anexo II de la convocatoria porque, al parecer de los recurrentes, el establecimiento de un número mínimo de preguntas acertadas en 49 y la limitación del numero de personas que podían aprobar el primer ejercicio en 25 era contrario a las bases de la convocatoria, la Sala de Burgos hace suyas las alegaciones de la demanda pues las bases vinculan tanto al tribunal calificador como a los aspirantes. Y en el presente caso no dejan lugar a dudas de cómo se ha de calificar y valorar el examen, con lo que no era necesaria integración alguna de las mismas. Tampoco considera atendibles las alegaciones sobre la discrecionalidad técnica del tribunal. Por tanto, no estando prevista esa limitación, la sentencia estima el recurso en este extremo con la consecuencia de que debería procederse a una nueva puntuación de los exámenes, previa asignación de valor a cada pregunta validada dividiendo los puntos totales --20-- entre el numero de preguntas válidas y atribuir el cociente resultante a cada respuestas acertada.

Se ocupa a continuación la sentencia de las irregularidades achacadas al cuestionario por no ajustarse a la exigencia de que sólo una de las respuestas sea correcta entre las cuatro alternativas que se formulan. Se refiere la demanda a que, además de las doce preguntas anuladas por el tribunal calificador, en otras 10 se consideró, después del informe de la Asesoría Jurídica de la Universidad de Burgos, que la respuesta correcta era otra distinta a la inicialmente tenida por tal. En este punto, partiendo de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995 , rechaza la pretensión de anulación formulada por la demanda porque "una cosa es que la consideración inicial del tribunal fuese errónea y otra muy distinta que la pregunta tuviese más de una respuesta correcta". Y señala que las preguntas 62, 6, 7, 13 y 57 solamente tienen una respuesta correcta. Y, por lo que hace a la 8, como quiera que determinar si es errónea la contestación elegida por el tribunal calificador --la c)-- o si la acertada es la d), como sostienen los recurrentes, entraña un juicio técnico, entiende que excede del control jurisdiccional y debe respetarse, por tanto, el criterio del tribunal calificador con la consecuencia de que no procede anular la pregunta.

En cuanto a la pretensión de que se anulara el cuestionario en su totalidad, dado que de las setenta preguntas, se anularon doce y solamente quedaron cincuenta y ocho, a la luz de nuestra sentencia de 18 de mayo de 2007 , concluye que no procede dicha anulación pues las respuestas anuladas representan sólo un dieciocho por ciento del total y no se aporta ningún parámetro más que la justifique. Además, dice, el cuestionario restante ofrece "una extensa franja de evaluación que ahuyenta la aleatoriedad y garantiza la proyección del ejercicio a la mayor parte de las materias del programa por el que se rige" por lo que puede cumplir su finalidad. Asimismo, el principio de eficacia en la actuación de la Administración pública y el principio de equidad no llevan necesariamente a anular todo el cuestionario.

Rechaza, después, la sentencia que se hubiera vulnerado la base 6.8 por no haberse comunicado al Rector la intervención de la Asesoría Jurídica y hace otro tanto con la alegación de vulneración de la base 6.9 por no garantizarse el anonimato de los examinandos al corregirse sus exámenes porque

"ninguna prueba se ha aportado que acredite que se llevó a cabo la corrección conociendo la identidad, y en segundo lugar porque las alegaciones son meras sospechas, y las denuncias de conocimiento de la identidad de los opositores se producen respecto de hechos posteriores a la corrección. Es cierto que en las segundas y posteriores correcciones se sabia la identidad de los examinandos aprobados inicialmente, pero lo cierto es que los exámenes ya estaban corregidos los que se produce después es el recuento de aciertos eliminando preguntas anuladas con lo que la garantía de la corrección anónima se produjo, ya que no se abrieron los sobres de las cabeceras hasta que no se corrigieron los exámenes".

Por ultimo, no advierte la infracción de los principios de igualdad y capacidad que la demanda relacionaba con el hecho de que algunos opositores hubieran tenido acceso previo a las preguntas y respuestas. Señala al respecto que

"desde que se acordaron por el tribunal las preguntas a formular el día 2 de junio, hasta que se realizó el examen el día 3 las preguntas, contenidas en dos dispositivos de almacenamiento con clave de acceso y una copia escrita, estuvieron en la caja fuerte, teniendo custodiada la llave la secretaria, habiéndose borrado el documento creado en el ordenador portátil de uno de lo vocales, extrayéndose los cuestionarios justo antes del examen para realizar las fotocopias. No se ha aportado prueba alguna que desvirtúe estos datos".

CUARTO

Los recurrentes en casación dirigen tres motivos contra esta sentencia. Se sustentan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción el primero y el tercero y, también, en el a) el segundo y consisten, en esencia, en cuanto exponemos seguidamente.

(1º) Nos dicen los actores que la sentencia vulnera el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción porque en la vía administrativa los Sres. Aquilino y Rita únicamente pidieron la suspensión del proceso selectivo, la anulación de todas las actuaciones practicadas después del primer ejercicio y su repetición. No pidieron, subraya el motivo, que se anulara lo que la demanda llamará nota de corte ni la calificación del primer ejercicio. Sucede, por tanto, que la sentencia no ha tenido presente que se ha introducido en el proceso una pretensión que no se hizo valer ante la Universidad de Burgos.

(2º) La infracción del artículo 11 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , es el segundo motivo. Al desarrollarlo, explican los recurrentes en casación que la sentencia se ha injerido en un ámbito reservado a la competencia del tribunal calificador al que las bases 6.4 y 6.7 dotan de discrecionalidad técnica para establecer, dentro de los límites sentados por la convocatoria, entre otras cosas, la forma de calificar el primer ejercicio de la fase de oposición. Resalta, a este respecto, que no tenía prohibido proceder del modo en que lo hizo y que los recurrentes en la instancia no discutieron ante la Universidad de Burgos este extremo.

(3º) La vulneración del artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción es el tercer motivo de casación porque, frente a la eficacia de la sentencia solamente entre las partes del proceso que impone ese precepto, la dictada en este proceso la extiende a todos los participantes en el concurso-oposición, incluidos los que consintieron la actuación de la Universidad de Burgos.

QUINTO

En su escrito de oposición los Sres. Aquilino y Rita recuerdan, en primer lugar, que en su contestación a la demanda los ahora recurrentes en casación no objetaron los términos en que la demanda planteó el litigio. A continuación, sostienen que el escrito de preparación no ha hecho el necesario juicio de relevancia sobre el artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción .

Ya a los motivos, objetan al primero que la sentencia no incurre en infracción de los artículos 113.3 de la Ley 30/1992 y 56.1 de la Ley de la Jurisdicción porque la demanda iba más allá de lo concedido por aquélla. Dice, además, que incurre en contradicción ya que, después de dejar constancia de que el recurso de alzada pidió la anulación de todas las actuaciones posteriores a la realización del primer ejercicio y su repetición, luego dice que es una nueva pretensión la relativa a la nota de corte.

Al segundo motivo opone que la sentencia de instancia lo único que ha hecho ha sido aplicar de forma literal lo dispuesto por las bases 6.4, 5.1.1. y por el anexo II. Y que no infringió la base 6.7. En efecto, explica, la Sala de Burgos no ha llevado a cabo una nueva valoración del primer ejercicio, sino el control de legalidad de la actuación del tribunal calificador. No hay, por tanto, extralimitación alguna de la sentencia. Por lo demás, subraya, a propósito de la nota de corte, que nada en las bases autorizaba su establecimiento y que no era necesaria a la vista de la base 5.1.3, que prohibía aprobar a más aspirantes que plazas convocadas. Asimismo, rechaza que los ahora recurridos consintieran.

Del tercer motivo, dice el escrito de oposición que suscita una cuestión nueva, no planteada en la instancia. En todo caso, sostiene que el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción exige que la anulación de un acto produzca efectos para todas las personas afectadas.

SEXTO

Debemos ocuparnos, en primer lugar, de las tachas que el escrito de oposición hace a la preparación del recurso de casación respecto del tercer motivo. Y lo cierto es que, examinado el escrito de preparación, comprobamos que ninguna referencia se hace al artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción cuando allí se justifican las infracciones de normas estatales que los actores retienen como relevantes y determinantes del fallo que combaten. Esta circunstancia conduce a inadmitirlo. Inadmisión que no procede, en cambio, por el hecho de que no se invocara ese precepto en la instancia, ya que el reproche que con él se quería hacer a la sentencia no era apreciable antes de que se dictara.

Así, pues, nos limitaremos, a continuación, a enjuiciar los otros dos motivos de casación que, ya lo anticipamos, no pueden prosperar.

SÉPTIMO

El primero mantiene que la sentencia ha infringido el artículo 113.3 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción porque en la demanda se ha formulado una pretensión --la relativa a la exigencia de un mínimo de 49 aciertos, luego 46, para aprobar el primer ejercicio-- que no se hizo valer ante la Universidad de Burgos. Sucede, sin embargo, que sí plantearon ante ella los Sres. Aquilino y Rita la ilegalidad de la actuación del tribunal calificador en el primer ejercicio como lo demuestra el hecho, recogido por el propio motivo de casación, de que pidieran al Rector no sólo que anulase todas las actuaciones posteriores a aquél, sino que ordenara su repetición. Pedida la nulidad en estos términos en vía administrativa, no se produce la infracción afirmada por los recurrentes en casación sin perjuicio de que hayan hecho valer, tal como autoriza el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción , motivos no esgrimidos ante la Universidad de Burgos.

Por lo demás, es cierto, como dice el escrito de oposición, que ni la Universidad de Burgos ni los ahora recurrentes hicieron valer en la instancia este argumento. Por el contrario, nada dijeron sobre el particular, limitándose a defender la legalidad de la decisión del tribunal calificador sobre el número de aciertos necesarios para aprobar. Dado que, conforme a reiterada jurisprudencia, no cabe traer cuestiones nuevas, es decir, aquellas que pudieron hacerse valer en la instancia, para combatir la sentencia, no podemos dar lugar a este motivo.

El segundo motivo de casación, tal como hemos anticipado, debe seguir la misma suerte que el primero. No se ha producido, en efecto, un exceso de jurisdicción por adentrarse la sentencia en un espacio reservado a la discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Ni, obviamente, ha vulnerado la sentencia las bases establecidas en la resolución de convocatoria. La argumentación del motivo gira en torno a la fijación por el tribunal calificador de un número mínimo de aciertos para superar este primer ejercicio y descansa, además, en la afirmación de que nada en esas bases impedía el establecimiento de tal exigencia.

Empezando por esto último, hemos de decir que los recurrentes parten aquí de una premisa equivocada: no se trata de que las bases --a las que, efectivamente, han de estar la Administración y los interesados-- no prohíban actuaciones como la controvertida, sino de que el tribunal calificador solamente podrá establecer una nota de corte en el supuesto de que se le autorice para ello. La perspectiva procedente es, justamente, la contraria a la que utilizan los recurrentes: para añadir requisitos adicionales a los expresamente consignados en la convocatoria el tribunal calificador ha de estar autorizado por las bases por las que aquella se rige. Y nada en la que presidió este proceso selectivo confería tal autorización. Por el contrario, fijaba en el anexo II con suficiente precisión cuántos puntos debían obtenerse como mínimo para aprobar el ejercicio: diez sobre un máximo de veinte. Es decir, la mitad del total posible. Sin embargo, la exigencia de 49 aciertos sobre 58 preguntas --luego de 46-- para entenderlo aprobado se separa del criterio fijado en la convocatoria, elevando notablemente el mínimo requerido para superarlo.

En cuanto a la invasión de la esfera propia de actuación del tribunal calificador y la asunción por la sentencia de decisiones conferidas a la discrecionalidad técnica de éste, simplemente diremos que nada hay de lo uno ni de lo otro. La Sala de Burgos lo único que hace es controlar la legalidad de la actuación de la Universidad e imponer el cumplimiento de las bases que, todos reconocen, han de ser observadas. En el ejercicio de ese control la sentencia se ha limitado a comprobar que el tribunal calificador ha ido más allá de lo permitido, pues no tenía margen para cambiar la puntuación mínima que da paso al segundo ejercicio, y, previa anulación de su actuación en ese punto, a ordenar que se repita la calificación del primero con arreglo al criterio sentado en el anexo II de la convocatoria. Y tampoco se excede al señalar qué es lo que debe hacerse para calificarlo nuevamente pues solamente extrae de lo dispuesto en dicho anexo las consecuencias lógicas: la división de los veinte puntos entre el número total de preguntas válidas para obtener el valor de cada una y aplicarlo a las respuestas elegidas por cada aspirante. Del mismo modo, ha de considerarse que la anulación del segundo ejercicio y del resultado final del proceso selectivo es consecuencia necesaria de cuanto precede ya que, si en el primero se determinó indebidamente quiénes debían superarlo, forzoso es que no se mantenga en las fases ulteriores de aquél un resultado irregularmente obtenido, sino que se corrija y, una vez calificado correctamente, se prosiga el procedimiento completando con el segundo ejercicio la fase de oposición y realizando, después, la de concurso.

No decide la sentencia el contenido discrecional de la actuación administrativa, ni cabe hablar de discrecionalidad técnica sino de interpretación y aplicación de las bases, función que entra, sin ninguna duda, en el ámbito de ese control jurisdiccional que corresponde al orden contencioso-administrativo.

OCTAVO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 6198/2008, interpuesto por doña Paloma , doña Adela , don Rodrigo y doña Esperanza contra la sentencia nº 427, dictada el 27 de octubre de 2008, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos y recaída en el recurso 89/2007 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.