STS 1099/2011, 21 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo instruyó Procedimiento Abreviado nº 17/2008 contra Martin y Herminio , por un delito de estafa y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que con fecha 8 de octubre de 2010, en el rollo nº 6/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los querellantes Donato y Marí Juana eran propietarios de una casa en la Av. DIRECCION000 nº NUM000 de Miajadas, que constituía su domicilio personal, y que habían gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo concedida por la Financiera Carrión S.A. (FINANCA).- Como quiera que por falta de recursos económicos adeudaban diversas cuotas de aquel préstamos los querellantes, que disponían de otros bienes inmuebles en propiedad, acudieron a la financiera buscando la posibilidad de renegociar la deuda y, así, evitar la subasta. Una empleada de la entidad les sugirió que se pusieran en contacto con un intermediario financiero y, en concreto, les facilitó el nombre de la empresa Brooker Ibérico de Créditos, S.L. y de la persona que actuaba por cuenta de dicha empresa, el acusado Martin , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de falsificación documental y estafa cancelados o, en todo caso, susceptibles de cancelación. Puestos en contacto con el acusado, suscribieron con la empresa Brooker Ibérico de Créditos, S.L. (CIF B-06428387) un contrato de prestación de servicios cuyo objeto era la intermediación con acreedores y negociación de deudas, contrato que fue firmado por la Sra. Marí Juana y por su hijo Hilario .- La acreedora FINANCA interpuesto en el otoño de 2005 una demanda de ejecución hipotecaria frente al inmueble, despachándose ejecución el 15 de octubre de 2005 y acordándose la subasta del inmueble. A aquella ejecución los querellantes a través de los servicios jurídicos de Brooker Ibérico de Crédito, formularon oposición primero y promovieron incidente de nulidad después, consiguiente así retrasar la celebración de la subasta hasta el día 21 de julio de 2006.- El Sr. Martin informó a los querellantes de que no sería posibles encontrar una financiación alternativa antes de dicha fecha, y ofreció como posible solución la de encontrar a un postor para la subasta que pudiera adquirir en ella el inmueble, adquisición que implicaría la cancelación de las cargas posteriores y que podría hacerse a un precio razonable pues el importe de la deuda que se ejecutaba no era excesivo en relación con el valor de la casa, y luego recomprársela al adquirente, posibilidad a la que asintieron aquéllos. Al fin, el Sr. Martin contactó con el otro acusado, Herminio , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, subastero a quien el Sr. Martin había facilitado anteriormente operaciones similares a cambio de una comisión. Querellantes y acusados se reunieron antes de la subasta y acordaron que así se haría, si bien dejaron la fijación del precio de recompra pendiente del resultado de la subasta, en concreto de que el Sr. Herminio consiguiera ser adjudicatario y del precio por el que se consiguiera la adjudicación.- El Sr. Herminio , a través de su sociedad NICOTRAN, SL. participó en la subasta el día 21 de julio de 2006 y consiguió la adjudicación del inmueble con una puja de ochenta y un mil euros. Por aquél tiempo (la factura está datada el día 20 de julio de 2006, víspera de la subasta) los querellantes entregaron al Sr. Martin la cantidad de mil quinientos euros, a cuenta de sus honorarios por los servicios profesionales prestados.- Una vez adjudicada la casa a la sociedad del Sr. Herminio , reunidos los querellantes con ambos acusados, se confirmó el acuerdo de recompra de la misma, para la que se pactó un precio de veinte millones de pesetas (unos ciento veinte mil euros), permaneciendo entre tanto el matrimonio en el uso de la vivienda.- Los querellantes, convencidos por el Sr. Martin de que con aquel trato no perderían la vivienda, y dado que tenían que ir pagando el precio pactado por la recompra de la casa, procedieron a la venta de una finca ya, disponiendo así de tres millones de pesetas, pidieron al Sr. Martin que les indicara como podían hacer llegar al comprador esa cantidad a cuenta del precio. El Sr. Martin les indicó que podían transferirlo a una cuesta bancaria de su empresa para, después, hacérselo llegar él a su vez al Sr. Herminio y, con fecha 7 de diciembre de 2006, desde una cuenta de la que era titular el hijo de los querellantes Hilario , transfirieron a la cuenta indicada por el Sr. Martin la cantidad de 18.010,29 euros. este, por su parte, no hizo llegar en su totalidad dicha suma al otro acusado, sino que le entregó tan solo cinco cheques al portador (numerados correlativamente del NUM001 al NUM002 contra una cuenta de Brooker ibérico de Crédito en La Caixa) por un importe total de diez mil quinientos euros, de los que el Sr. Herminio pudo cobrar cuatro de ellos (tres por importe cada uno de 2.500€ que ingresó en una cuenta propia de BANESTO el 28 de diciembre de 2006 y uno, por importe de 500€, que cobró en metálico en ventanilla el 26 de diciembre de 2006) resultando impagado el cheque nº 173.886 por importe de 2.500€.- El resto del dinero se lo quedó el Sr. Martin , sin que se haya acreditado que en aquél momento el Sr. Herminio le adeudara la suma de diez mil euros a consecuencia de las relaciones comerciales que ambos mantenían. Tampoco se ha acreditado que el Sr. Herminio hubiera hecho un préstamo al Sr. Martin para cuya devolución le entregó aquéllos cheques; por al contrario, sabía que aquella cantidad (los ocho mil euros de los cuatro cheques que pudo cobrar) procedía de los querellantes y que era a cuenta del precio pactado.- Posteriormente, en fecha no determinada, los querellantes entregaron al Sr. Herminio , en metálico y sin que éste consintiera documentar la entrega, otros tres mil euros también en pago del precio de recompra del inmueble.- A pesar de aquel acuerdo inicial de fijar como precio de recompra el de veinte millones de pesetas, y aunque los compradores ya habían abonado veintiún mil euros, el Sr. Herminio no se conformó con ganarle a aquella operación casi cuarenta mil euros y pretendió obtener un beneficio aún mayor, por lo que dijo a los querellantes que no les vendería la vivienda por menos de veintinueve millones de pesetas (174.293,51€) ofreciéndoles, como alternativa, permutársela por una finca de los querellantes por la que estaba interesado. No accedieron a la propuesta, pues el nuevo precio era excesivo en relación con el valor real de una casa de esas características en Miajadas, y no deseaban desprenderse de la finca pues su valor era aún mayor y, además, de su explotación derivaban los ingresos familiares, por lo que se quedarían sin recursos. Al no conformarse los querellantes con su nueva pretensión, el Sr. Herminio decidió quedarse con el dinero recibido hasta entonces y liquidar su inversión, instando el lanzamiento de los querellantes (que solicitó en julio de 2007) quienes, sin vivienda y faltos de recursos económicos, fueron recogidos por Cáritas que les facilito el uso de una vivienda; una vez desocupada la casa, el Sr. Herminio la vendió a un tercero por veinticuatro millones y medio de pesetas.- Ni el Sr. Martin ni el Sr. Herminio devolvieron a los querellantes las cantidades que habían entregado a cuenta del precio de la recompra de la casa." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Martin y Herminio , como autores responsables de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES a razón de una cuota día de SEIS EUROS; asímismo, los acusados indemnizarán solidariamente a Donato Y Marí Juana con la cantidad de VEINTIÚN MIL EUROS (21.000€), suma que devengará desde la fecha de esta sentencia el interés regulado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Se declara, respecto de dicha indemnización, la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA de las sociedades mercantiles BROOKER IBÉRICO DE CRÉDITOS 04, S.L. y NICOTRAN, S.L.- Las costas procesales de esta causa se imponen a los acusados por partes iguales, incluidas LA MITAD de las de la acusación particular.- Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Martin y Herminio del delito de ESTAFA del que venían acusados.- Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil de los condenados como responsables directos y subsidiarios.-" (sic)

Con fecha 19 de octubre de 2010, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA : Rectificar el error de transcripción que se observa en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada en la presente causa, haciendo constar que donde dice "multa de doce meses" debe decir "multa de ocho meses". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Herminio y de la Sociedad Nicotrán, S.L.

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 252 del CP .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim . por infracción del art. 250.1.1 del CP .

4. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

   Recurso de Martin

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 248, 252, 250.1.1 , en relación con los arts. 27 y 28, todos del CP .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE .

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24.2 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de octubre de 2011.

En el primero de los motivos, por el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del artículo 252 del Código Penal . Argumenta el acusado penado que los hechos, tal como han sido declarados probados en la sentencia recurrida, no recogen los requisitos que tal tipo penal de apropiación indebida requiere.

El hecho probado de la sentencia recurrida, en lo que concierne al acusado Sr. Herminio se circunscribe, una vez expurgado de los datos no definidores del presupuesto del tipo penal, a la imputación de que éste pactó con los querellantes que, tras la adquisición en subasta pública de la vivienda de éstos, se la vendería por precio determinado. Sin embargo, posteriormente, tras dicha adquisición en subasta por el querellado, los querellantes no entregaron a éste el total importe de dicho precio, al suscitarse discusión sobre la cuantía del precio pactado, ni constar que los querellantes dispusieran de dinero al efecto. El querellado citado no devolvió a los querellantes el dinero que de ellos había percibido, directamente tres millones de pesetas o por medio del otro acusado (8.000€), en concepto de entrega a cuenta de aquel precio final.

Dado el cauce procesal del motivo, la cuestión estriba en si tal hecho -configurado en esos términos por el Tribunal de instancia- constituye o no el presupuesto fáctico del tipo penal de apropiación indebida.

Al respecto conviene recordar que el tipo penal de apropiación indebida, descrito en el artículo 252 del Código Penal , exige, en una de sus modalidades, que el autor del delito haya recibido dinero ( o alguno de los otros objetos que indica) en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Cuando los querellantes hacen la entrega del dinero, cuya apropiación denuncian, según la sentencia declara probado, lo hacen en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato que les une con el querellado, sin que el querellado asuma ninguna obligación de devolución ni entrega a terceros. La eventual obligación de devolver tendría por título, no la entrega, sino el eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas y en contraprestación de las cuales se hacía el pago por los querellantes.

No procede ahora ni siquiera examinar si tal devolución resultaba exigible o no. Al efecto habría de examinarse la naturaleza del contrato que vinculaba a querellante y querellados -opción de compra o compraventa-, establecer el contenido de tal contrato, particularmente lo concerniente a la fijación del precio comprometido y de los tiempos de su pago por parte de los querellantes, y a la pertinencia o no de la resolución por incumplimiento y, muy concretamente, a los efectos de ésta.

Y decimos que no procede entrar en tales particulares porque, en todo caso, la eventual obligación de devolución de lo percibido por razón del contrato tendría por causa un hecho posterior a la entrega, cual sería precisamente la obligación que al receptor le devendría a causa de tal resolución.

Por ello hemos excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que a la recepción de dinero por los futuros adquirentes asume la obligación - incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende.

Así cabe citar la Sentencia de esta Sala nº 228/2009 de 6 de marzo en la que dijimos que: el dinero entregado como precio por el comprador al vendedor no otorga a éste un título de mero poseedor con obligación de entregarlo o asignarlo a un fin determinado ni asume la obligación de devolverlo

Por otra parte, cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud penal. Así lo advertimos en la Sentencia de este Tribunal nº 7/2008 de 17 de enero .

Debiendo diferenciarse la hipótesis aquí examinada de la resuelta en la Sentencia nº 29/2006 de 16 de enero . En ésta las cantidades fueron entregadas como anticipo del precio pero vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas. Como en el caso de la Sentencia nº 596/2010 de 18 de mayo donde también se estimó el delito de apropiación diciendo: Por consiguiente en los casos de aportaciones de dinero de una vez o en sucesivas entregas hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobre el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye . Y lo mismo ocurrió en el caso decidido en la Sentencia de esta misma Sala nº 792/2003 de 2 de junio en el que la entrega se hizo a un intermediario entre comprador y vendedor. La apropiación en estos casos, bajo la modalidad de distracción, concurre en la medida que el título de entrega del dinero, cuya propiedad adquiere el receptor, entraña una eventual obligación de devolver. Y aún en tales casos hemos cuidado de advertir que tal obligación, cuyo incumplimiento origina la ilicitud típica, se condiciona a que la compra no haya resultado fallida por causas imputables a los compradores. ( sentencia de esta Sala nº 844/2004 de 30 de junio ).

Es de subrayar, en el caso que ahora juzgamos, que la sentencia de instancia declara como probado que, en un primer momento los querellantes y el acusado recurrente Sr. Herminio no concretaron el precio por el que habría de llevarse a cabo la venta, lo cual solamente se habría determinado una vez que dicho acusado adquirió la vivienda en la pública subasta. La sentencia da cuenta en ese mismo lugar de que el acusado exigió precio mayor al que se fijó tras la subasta, así como que ofreció a los querellantes la permuta por otra finca, que los querellantes rechazaron.

Pero a la información reportada por esa declaración de lo probado ha de unirse los datos históricos de los que también da cuenta la sentencia. Así, en sede de fundamentación jurídica, cuando argumenta sobre los "elementos que configuran las infracciones penales", analizando el contenido reportado por los diversos medios de prueba, se deja constancia de que los querellantes carecían de capacidad económica para satisfacer el precio convenido por lo que se llevó a cabo la búsqueda de posibles financiaciones. Entre ellas que el acusado recurrente acompañó a un hijo de los querellantes a "alguna entidad financiera buscando la posibilidad de financiar el precio de la recompra". Que otro hijo se ofreció a asumir la financiación sin que se llegase a un acuerdo al respecto por causas que no se conocen.

No se establece en ningún caso que este acusado asumiera una función de mero encargo para la adquisición de la vivienda en la subasta a cambio de una comisión. Lo único que se manifiesta como contenido del pacto era que, si el acusado lograba la adquisición para sí en la subasta, vendería lo adquirido a los querellantes por el precio que después pactase.

Y tampoco se discute que los querellantes siguieron en el uso de la vivienda durante largo tiempo, con posterioridad al remate de la subasta. Hasta que, frustrado el acuerdo para llevar a cabo la venta, el acusado instó el lanzamiento judicial de los querellantes, sin que conste que en dicho procedimiento los querellantes formularan oposición alguna, ni ejercitaran acciones civiles para la determinación del alcance de lo pactado y de la existencia o no de incumplimiento con especificación de quien habría de considerarse incumplidor, y de las consecuencias de ello.

Así pues, hemos de concluir que el título de entrega de dinero por los querellantes no era de los que por si implicaba obligación de entrega o devolución, ni, menos aún, cuales eran los términos en que era exigible, si lo era, esa devolución, sin que se pueda afirmar que la frustración de la venta pactada fuera ajena a la voluntad de los querellantes que entregaron el dinero.

Ello impide afirmar que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación, incluso bajo la modalidad de distracción.

Tampoco cabe decir que se ha cometido el delito por haber "negado" el acusado la recepción del dinero de cuya apropiación se le acusa. La referencia a tal negativa, a modo de obiter dicta no se incluye entre los hechos probados. Ni la referencia explicita en qué consistió tal negativa. Ni nada permite asegurar que la negativa no se limitara a decir que tal recepción no procedía de entrega directa de los querellantes o al título por el que la entrega había ocurrido. Lo que impide atribuir la apropiación también bajo tal modalidad típica.

Lo que nos lleva a estimar este motivo sin necesidad de entrar en el examen de los demás propuestos por este acusado penado.

La estimación alcanza al mismo motivo en cuanto formulado por Nicotrán, S.L., ya que aquélla estimación hace desaparecer la razón de deber de esta entidad.

La estimación de este recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Martin

Este penado formula también un primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en que denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 250 y 252 del Código Penal por estimar que la declaración de hechos probados no permite la subsunción de éstos en aquellas descripciones típicas.

Este penado define su relación con los querellantes como contrato de prestación de servicios de intermediación, que afirma haber cumplido percibiendo solamente lo que era parte del precio de comisión (1.500 euros de un total de 3000 pactados). Añade que el fracaso relativo a la readquisición por los querellantes de la vivienda subastada se debió exclusivamente a ellos.

Tras referirse a la inexistencia de engaño, de manera gratuita pues eso no se imputa en la sentencia recurrida, solicita que se declare inexistente la apropiación que sí se le imputa.

El hecho probado de la sentencia recurrida, en lo que concierne al acusado Sr. Martin se circunscribe, una vez expurgado de los datos no definidores del presupuesto del tipo penal, a la imputación de que, en el marco de una contrato con los querellantes de prestación de servicios, recibió de éstos la cantidad de 18.010,29 euros con el encargo de que se los hiciera llegar al coacusado, pese a lo cual el Sr. Martin solamente le entregó efectivamente 8.000 euros, quedando para sí el resto.

Desechada la conclusión de la compraventa, a cuyo precio había de destinarse el dinero percibido por este recurrente, mediante su entrega al vendedor en nombre de los querellantes, no devolvió a los querellantes lo percibido con tal específica finalidad.

Tal hecho constituye el tipo penal de apropiación que se imputa en la sentencia recurrida al acusado recurrente. Tanto por no haber entregado el dinero percibido al vendedor al que la destinaban los querellantes, cuanto por no devolverla a éstos, una vez frustrada la venta, cualquiera que fuera el motivo de esta frustración. Puede entre otras ser consultada la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 100/2009 de 2 de febrero en la que se condena al representante de una sociedad mediadora de una compraventa no realizada diciendo que al no haberse llevado a cabo la celebración del contrato de compraventa , la sociedad administrada por el acusado debía devolver a la entidad querellante el dinero recibido de ella para pagar el precio; carecía, pues, de razón para adjudicarse ninguna cantidad.

La diferencia, respecto a lo dicho al examinar el recurso del otro acusado, en cuanto a la relación con los querellantes y la diversidad del comportamiento que se le atribuye a este recurrente, es notoria. Primero porque se le entrega dinero bajo título que implica la obligación de su entrega a un tercero (el otro acusado) por cuenta de los comitentes. En consecuencia el comportamiento de los comitentes no releva en ningún caso de esa obligación de entrega. Y el obligado a hacer llegar el dinero al tercero carece de cualquier facultad dispositiva para efectuar eventuales compensaciones de su crédito respecto de ese tercero haciendo suyo el crédito de ese tercero frente a los querellantes comitentes de este recurrente. Incluso prescindiendo de la negación como hecho probado de que tal supuesto crédito del recurrente frente al otro acusado fuera existente y exigible.

En la medida que el dinero tiene naturaleza fungible, como es sabido, la modalidad típica de la frustración del fin por el que se recibe, con ilícito y personal aprovechamiento del fiduciario receptor, constituye la modalidad típica de apropiación por distracción adecuadamente imputada en la sentencia recurrida.

Lo que nos lleva al rechazo de este motivo.

Con más desenfado que rigor técnico el segundo de los motivos reprocha a la sentencia "haber arribado al pronunciamiento condenatorio por el atajo de la arbitrariedad". Lo que le lleva a denunciar, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de garantías constitucionales, invocando al efecto el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución.

Protesta que los hechos probados no describen los elementos del delito de estafa. Lo que debería resultar explicable para el recurrente ya que no ignora que la sentencia no imputa ese delito.

Y la protesta de que tampoco se describen hechos constitutivos del delito de apropiación indebida, lo que erige en falta de motivación de la decisión, es también inaceptable. Basta recordar la descripción de la que hemos dejado expuesta en el fundamento anterior suficiente síntesis. Y como en tal fundamento dijimos, esos hechos son precisamente los que justifican la condena a título de apropiación. A tal fundamento nos remitimos para rechazar también este motivo.

En el tercer motivo la garantía constitucional invocada es la presunción de inocencia.

No obstante se formulan cuestiones diversas de la citada. Así cuando se dice que el delito no puede imputarse porque el título de entrega del dinero no entraña la obligación de entrega a tercero o devolución. Lo que rechazamos ya que, en el caso de este recurrente, a diferencia de la entrega de numerario al otro, sí que el título -mediación- implicaba la obligación de entrega a tercero (el otro acusado) que se incumplió.

En cuanto a la garantía invocada, el recurrente, tras la exposición genérica de la doctrina al respecto, y cuestionar la credibilidad de los testigos de cargo, con nada respetuosas referencias a una quimérica parcialidad del Tribunal, reprochándole que prescindiera de una supuesta animadversión de los testigos, el resultado probatorio que se cuestiona es ajeno a los datos de hecho que fundan su responsabilidad penal.

En efecto, en nada sufre la justificación de la imputación, inútilmente combatida, según cual sea el proceso que condujo al fracaso de la adquisición por los querellantes de la vivienda mediante compra al otro acusado. Y eso es lo que constituye el objetivo procesal del motivo. Atribuir a los compradores fallidos la responsabilidad del fracaso de la compraventa convenida.

Por todo ello este motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a este recurrente las costas derivadas de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Herminio y NICOTRÁN, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres con fecha 8 de octubre de 2010 , por un delito de apropiación indebida que, en lo que al citado penado y a la responsable civil subsidiaria concierne, anulamos y dejamos sin efecto. Declaramos de oficio las costas derivadas de ese recurso.

Debemos por el contrario declarar y declaramos NO HABER LUGAR al el recurso formulado por Martin contra la misma sentencia que confirmamos en su integridad en cuanto decide respecto a este acusado, al que, además, imponemos las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil once.

En la causa rollo nº 6/2010 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dimanante del Procedimiento Abreviado nº 17/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Herminio nacido en Castuela (Badajoz) el 13/8/1960, hijo de Vicente y de Urbana, con DNI nº NUM003 y Martin natural de Don Benito (Badajoz), nacido el día 12/5/1961, hijo de Casimiro y Juana, con DNI nº NUM004 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de octubre de 2010 que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.