STS 1053/2011, 18 de Octubre de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:7277 |
| Número de Recurso | 10898/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1053/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración del precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Alonso , Eliseo , José , Samuel , Juan Ramón (alias Torero ), Diego , Jesús Y Juan Ramón (alias Perico ) , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Alonso y Eliseo ambos representados por el Procurador Sr. Alfonso de Murga Florido; José y Samuel ambos representados por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez; Juan Ramón (alias Torero ) representado por la Procuradora Sra. Centoira Parrondo; y Diego , Jesús y Juan Ramón (alias Perico ) representados por la Procuradora Esteban Gutierrez.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mahón, instruyó sumario 1/08 contra Alonso , Eliseo , José , Samuel , Juan Ramón (alias Torero ), Diego , Jesús y Juan Ramón (alias Perico ), por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 9 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Como resultado de las investigaciones realizadas entre finales del año 2007 y principios del año 2008 en la lucha contra el narcotráfico por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Mahón, Agentes del mismo tuvieron conocimiento de la actividad desarrollada por varias personas de origen magrebí concertadas con el fin de introducir en Menorca diversas partidas de cocaína y de hachís para su posterior distribución a terceras personas; investigaciones que orientaron principalmente hacia la persona del acusado Juan Ramón , alias " Perico " ("jefe", en dialecto bereber), con pasaporte marroquí número NUM000 , nacido el 17.07.64 y sin antecedentes penales computables, y en las que se solicitó y obtuvo de la autoridad judicial autorización para la intervención, escucha y grabación de sus conversaciones telefónicas a través de su teléfono móvil número NUM001 .
SEGUNDO.- En las fechas referidas, el acusado Samuel , nacido el 03.03.76, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, juntamente con otra persona que no ha sido juzgada, y a través de los acusados José , nacido el 01.03.80, Diego , nacido el 01.01.60 y Jesús , nacido el 10.06.77, todos ellos de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales y residentes en la provincia de Barcelona, puestos de acuerdo con el referido Juan Ramón , alias " Perico " y con el también acusado Juan Ramón , alias policiales " Torero " y " Sordo ", nacido el 03.10.82, de nacionalidad marroquí, pasaporte marroquí número NUM002 , sin antecedentes penales y familiar del anterior, ambos en Menorca, enviaron a éstos desde Barcelona, en diferentes ocasiones, cantidades no determinadas de sustancia estupefaciente para su almacenamiento y posterior difusión a terceros, sirviéndose para ello de vehículos automóviles en cuyo interior ocultaban la sustancia estupefaciente y que trasladaban a la Isla en barco.
Entre las 07:15 y las 10:30 horas del día 8 de marzo de 2008, en la estación marítima del puerto de Mahón, Agentes de la Guardia Civil de Menorca interceptaron, a su salida del buque "Wisteria", de la compañía Acciona, procedentes de Barcelona con salida a las 22:00 horas del 07.03.08, los siguientes vehículos y ocupantes, en ejecución de aquella actividad:
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- Wolkswagen Passat, matrícula .... LGM , propiedad de Diego , conducido por el acusado Jesús , nacido el 10.06.77, de nacionalidad magrebí y sin antecedentes penales, y en el que viajaba como ocupante su novia, la también acusada María Luisa , nacida el 11.01.87 y sin antecedentes penales. En el interior del vehículo, concretamente en un habitáculo situado bajo los asientos traseros, fueron hallados varios paquetes de sustancia de color blanco que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 191790 gramos, con una riqueza del 2434 % determinada con margen de error del 011 %, lo que hace un total de 4642 gramos de cocaína pura, cuyo valor en venta en el mercado ilícito habría alcanzado la cantidad de 5.601463 euros. También se hallaron en el mismo habitáculo, distribuidos en 10 paquetes, un total de 10.006440 gramos tipo resina, riqueza media del 665 % y margen de error del 036 %, cuyo valor en venta en el mercado ilícito habría alcanzado la cantidad de 44.628722 euros.
El referido acusado Jesús había viajado en ocasiones anteriores de Barcelona a Menorca en barco, portando consigo otros vehículos. Así, en el mes de noviembre de 2007, viajó a la Isla en compañía del también acusado Diego , nacido el 01.01.60, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes paneles, portando el vehículo marca Seat Toledo, matrícula .... ZVF , de su propiedad. En dicha ocasión, tras haberse reunido con el acusado Juan Ramón alias Perico , pasaporte marroquí número NUM000 , su vehículo fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil en la estación marítima de Mahón cuando esperaban el embarque de regreso a Barcelona, comprobando dichos Agentes que Diego portaba consigo una cantidad de dinero en torno a los 15.000 euros en billetes de 50 y 20 euros.
Asimismo, el día 27.02.08, el acusado Diego se desplazó a Menorca en el barco con salida de Barcelona a las 22:00 horas, portando consigo el vehículo Seat Toledo, matrícula .... ZVF , propiedad de Jesús . Tras arribar a puerto y desembarcar a primera hora del día 28.02.08, efectuó una entrega de una cantidad no determinada de sustancia estupefaciente que portaba en el vehículo al también acusado Juan Ramón , alias policiales " Torero " y " Sordo ", nacido el 03.10.82, de nacionalidad marroquí, pasaporte marroquí número NUM002 , sin antecedentes penales, pariente del acusado Juan Ramón , alias " Perico ", con pasaporte marroquí número NUM000 , con quien estaba concertado para su recepción. Efectuada la entrega, embarcó de regreso a Barcelona portando el coche en el barco que salía apenas unas horas después, concretamente a las 10:30 horas del mismo día 28.02.08.
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-/ Peugeot 407, matrícula ....GGG ; propiedad de su coductor, el acusado José , nacido el 01.03.80, nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, en cuyo interior portaba, escondidos en un habitáculo especialmente diseñado al efecto, situado debajo de la batería del vehículo, un total de siete paquetes, de diferentes peso y tamaño, conteniendo una sustancia de color blanco que, luego de analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 2.869960 gramos, riqueza del 2026 % determinada con un margen de error del 136 %, lo que hace un total final de 57354 gramos de cocaína pura, cuyo valor en venta en el mercado ilícito habría alcanzado la cantidad de 69.851297 euros. El acusado había viajado ya a Menorca con el mismo fin por encargo de Samuel en la noche del 22.02.08 al 23.02.08 portando en el vehículo una cantidad no definitivamente acreditada de sustancia estupefaciente para su entrega a Juan Ramón , alias Perico con pasaporte marroquí número NUM000 para su posterior distribución a terceras personas, regresando a Barcelona en el barco que salía de la Isla a las 22:00 horas del mismo día 23.02.08.
TERCERO.- En hora no precisada de la mañana del mismo día 8 de marzo de 2008, el acusado Juan Ramón alias " Perico ", pasapore marroquí NUM000 , fue localizado en las inmediaciones de su domicilio, sito en la CALLE000 , número NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Es Castell (Menorca), portando consiguo 5 envoltorios de plástico que contenína una sustancia de color blanco, resultando que uno de ellos, luego de su análisis, era cocaína, con un peso de 0796 gramos, riqueza, media de 23 64 %, valor en venta en el mercado ilícito de 34307 euros, cuyos envoltorios y sustancia le fue intervenida en ese momento por efectivos de la Guardia Civil.
Solicitada de la autoridad judicial la autorización de entrada y registro de su domicilio, la misma se practicó, iniciándose a las 14:03 horas del referido día. Como resultado de dicha diligencia fueron incautados en el referido domicilio diversos paquetes de distinto tamaño conteniendo una sustancia blanca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con los siguientes pesos y riquezas:
-91410 gramos, de una riqueza del 2089% calculada con un margen de error del 043 %, determinando un total de 19 gramos de cocaína pura, valor en venta en el mercado ilícito de 2.336065.
-531040 gramos, de una riqueza del 2570 %, calculada con un margen de error del 204 %, determinando un total de 13404 gramos de cocaína pura, valor en venta en el mercado ilícito de 16.802303 euros.
También fueron hallados diversos paquetes conteniendo placas de sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con los siguientes pesos y riquezas:
-3.545900 gramos tipo resina, riqueza media del 403%, con un margen de error en el cálculo de 001, valor en venta en el mercado ilícito de 15.81471 euros.
2.030950 gramos tipo resina, riqueza media del 469 %, con un margen de error del 0008%, valor en venta en el mercado ilícito de 9.058037 euros.
Los diversos paquetes conteniendo la cocaína y el hachís se hallaban ocultos en distintas dependencias de la vivienda. En concreto, en el dormitorio pequeño se encontraron dos paquetes grandes y otros seis más pequeños conteniendo cocaína, así como 7 paquetes conteniendo tabletas de hachís, guardados tras la moldura negra y gris situada en la parte izquierda del armario. En la cocina, a indicación del propio acusado, fueron ocupados, en el interior del tercer cajón que había junto al frigorífico, dos bloques compactos de sustancia blanca en secante, 2 bolsitas de plástico y otras cuatro más pequeñas conteniendo idéntica sustancia blanca.
También fueron hallados en el domicilio varios recorts de plástico e hilo para cierre, de las mismas características que los 5 envoltorios que contenián la sustancia de color blanco que el acusado portaba consigo en el momento en que fue interceptado por los Agentes de la Guardia civil antes de practicarse la referida diligencia de entrada y registro domiciliario.
CUARTO.- Se declara igualmente probado que el acusado Eliseo , nacido el 11.09.81, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, y el atmbién acusado Alonso , nacido el 20.01.76, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, en la época referida, han venido adquiriendo, ya de forma directa, ya a través de Juan Ramón , alias " Perico ", con intención de vender a terceros, cantidades no determinadas de cocaína de las que eran traídas a Menorca por otros de los acusados".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a María Luisa del delito contra la salud pública por el que ha sido acusada en este proceso, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.
Que debemos condenar y condenamos a Samuel , Diego , José , Jesús , Juan Ramón alias " Perico ", con pasaporte marroquí número NUM000 y a Juan Ramón alias policial " Sordo " o " Torero ", pasaporte marroquí número NUM002 , como autores responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, ya definido, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 175.000 euros, y al pago, cada uno de ellos, de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.
Que debemos condenar y condenamos a Eliseo y a Alonso como autores responsables de un delito contra la salud pública, modalida de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circuntancias, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de una novena parte de las costas causadas en la instancia.
Se declara de oficio una novena parte de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, y el comiso a favor del estado español de los vehículos automóviles Peugeot 407, matrícula ....GGG , propiedad de José y Volkwagen Passat, matrícula .... LGM , propiedad de Diego .
Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a cada acusado el tiempo durante el cual hayan estado previamente privados de libertad por razón de esta causa."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Alonso , Eliseo , José , Samuel , Juan Ramón (alias Torero ), Diego , Jesús y Juan Ramón (alias Perico ), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recurso de Juan Ramón (alias " Torero " o " Sordo "):
PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la infracción del art. 18.3 de nuestra Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial.
SEGUNDO.- Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
TERCERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 369.1º.6ª, del Código Penal .
Recurso de José y Samuel :
PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 , de la Constitución Española), en relación con el art. 18.3 del mismo Texto fundamental, que garantiza el secreto de las comunicaciones.
SEGUNDO.- Se alega la infacción del derecho a la presunción de inocencia.
TERCERO.- Con base en el art. 849.1 de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 369.1º.6ª del Código Penal .
Recurso de Alonso :
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 , de la Constitución Española).
SEGUNDO.- Se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 , de la Constitución Española).
TERCERO.- Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 , de la Constitución Española).
Recurso de Eliseo :
PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 , Constitución Española).
SEGUNDO.- Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española).
Recurso de Juan Ramón (alias " Perico ):
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicia , se alega la infracción del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 , de la Constitución Española) y de los derechos de la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las conversaciones (art. 18.2 y 3 , del mismo Texto).
SEGUNDO.- Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
TERCERO.- Se alega predeterminación del fallo.
Recurso de Diego :
ÚNICO.- Se alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 , de la Constitución Española).
Recurso de Jesús :
ÚNICO.- Se alega infracción del dercho a la presunción de inocencia (art. 24.2 , de la Constitución Española).
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de octubre de 2011.
PRELIMINAR.- Los recurrentes son condenados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Cinco de los acusados lo han sido con la concurrencia del tipo agravado de la notoria importancia, a la pena de nueve años y un día de prisión, en tanto que otros dos son condenados en el tipo básico a la pena de tres años de prisión.
Los recurrentes plantean un primer motivo, prácticamente coincidente en las distintas impugnaciones, en el que denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones sobre dos consideraciones, la inexistencia de la precisa motivación y la ausencia de control judicial sobre la injerencia acordada. Analizamos conjuntamente las impugnaciones coincidentes en su causa de impugnación.
En realidad, sería suficiente con una remisión a los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia impugnada para satisfacer el derecho de los recurrentes a una resolución fundada de su pretensión impugnatoria. Así en el fundamento primero recoge las quejas de vulneración de derechos planteadas por los recurrentes, en tanto que en el tercero las da una respuesta adecuada, tanto en lo referente a la motivación como a la existencia del control judicial de las injerencias.
El motivo se desestima. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y sólo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.
El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquéllas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".
Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en la STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.
No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".
Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.
En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.
Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.
En este sentido las recientes SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".
Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso. Comprobamos que el oficio de exposición de las razones que justifican la pretensión de la medida de investigación se apoya en diligencias anteriores de investigación. Como señala la fundamentación de la sentencia, el oficio policial de petición contiene una referencia a seguimientos, vigilancias, desplazamientos a otras localidades, se constatan la utilización de distintos vehículos, sus marcas y matrículas, y la constatación de la carencia de medios de vida suficientes y de actividad laboral estable que permita los desembolsos económicos y materiales que realizan los investigados. Además, la constatación de antecedentes policiales, posteriormente se ha indagado las condenas por delitos contra la salud pública, y el dato relevante de la relación con otras personas posteriormente interceptadas que portaban 15.000 euros en billetes de 50 y de 20 euros que alegaron su procedencia en la realización de trabajos, lo que no se corresponde con las investigaciones.
Constatamos, con remisión a la resolución judicial que la acuerda, el Auto de 8 de febrero de 2008, y el oficio de la guardia civil del día anterior, la existencia de la precisa motivación para habilitar la injerencia realizada.
En otro apartado de la impugnación se queja de la ausencia de control de la injerencia que concreta en la denuncia sobre la delegación en los funcionarios de la guardia civil el control de la intervención. El motivo se desestima. Contrariamente a lo argüido por el recurrente el control judicial de la injerencia no se contrae a la documentación de la intervención, sino a la función del juez consistente en realizar un seguimiento de la injerencia de manera que no sólo en su adopción, sino en su desarrollo, el juez deba comprobar la correcta realización de la injerencia. El cómo se materializa ese control es ajeno a la documentación de la injerencia, pues éste control puede realizarse mediante la dacción de cuenta de la diligencia, a través de entrevista o de participación de la resultancia de la injerencia. Cuestión distinta en la acreditación de unos hechos a través de la interevención telefónica, que requiere que las conversaciones que puedan ser utilizadas como medio de prueba de los hechos de la acusación deben incorporarse al enjuiciamiento por alguna de las formas admitidas, estos es, mediante la audición de las grabaciones, o de aquéllas aportadas que sean relevantes a la acusación o a la defensa, previamente seleccionados por las partes del enjuiciamiento, o por la lectura de las transcripciones que de las grabaciones se hayan realizado.
En autos consta la remisión de las conversaciones en soporte digital en su integridad, la remisión de las conversaciones relevantes en documentación previa a las prórrogas y a las intervenciones telefónicas que se fueron acordando conforme avanzaba la investigación. El que uno de los DVD no contuviera grabación de conversaciones no significa otra cosa que ese material, defectuosamente incorporado al enjuiciamiento no puede acreditar nada pues nada contiene. Como hemos dicho, no corresponde al contenido del control judicial de la medida los apartados que los recurrentes exponen, como la correspondencia de la voz de los recurrentes con las grabaciones, o la persona encargada de su traducción. Estos extremos afectan a la capacidad probatoria de las intervenciones telefónicas, no a la falta de control que se denuncia.
RECURSO DE José Y DE Samuel
Denuncian estos recurrentes la vulneración de su derecho a la presunción de incencia. Esta impugnación es articulada en el segundo motivo, toda vez que el primero han denunciado la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al que hemos dado respuesta.
Con relación a este motivo de impugnación señalan que la única actividad probatoria, pues los recurrentes no admitieron su responsabilidad en el hecho del que eran acusados, son las intervenciones telefónicas que han sido denunciados por su ilicitud constitucional.
La constatación de la regularidad constitucional y legal de las escuchas hacen que el motivo sea desestimado, con remisión, además, a los folios 41 y 57 y siguientes, en los que el tribunal de instancia motiva su convicción sobre la base de la intervención de sustancia tóxica, las imputaciones de otros coimputados, la documentación de los viajes y las intervenciones telefónicas de la causa.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el tercer motivo los dos recurrentes denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.1.6 del Código penal , la agravación específica por la notoria importancia. Argumentan que con relación al recurrente José , lo declarado probado es la intervención de 573 gramos de cocaína pura y con relación al otro recurrente, Samuel , a esa cantidad se añade otros 46 gramos.
El motivo será estimado. La sentencia declara concurrente la agravación de notoria importancia desde la consideración conjunta de las diversas cantidades intervenidas a los distintos acusados, respecto a los que se afirma la realización conjunta de los hechos aunque no existiera organización. Sin embargo esa construcción argumental choca con la realidad del hecho probado que, para estos recurrentes se afirma que el recurrente Samuel , a través del también recurrente José y Jesús , realizó el transporte de los 573 y los 46 gramos de cocaína pura, sin relación con las otras cantidades intervenidas, luego la cantidad que pudiera ser atribuida a Samuel es de 619 gramos y de 573 para el correcurrente, cantidades que no superan los límites de la notoria importancia, de la que serán absueltos.
La cantidad objeto del tráfico de sustancias tóxicas no alcanza, según acabamos de señalar la notoria importancia, pero es una cantidad importante que hemos de tener en cuenta para la fijación de la pena. Atendiendo a esa cantidad, consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de 5 años de prisión a Samuel y de 4 y seis meses a José , manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada.
RECURSO DE Juan Ramón (alias Sordo y Torero )
La sentencia impugnada condena a los dos acusados con el mismo nombre y apellido: Juan Ramón . La identificación se realiza a través de sus alias, " Perico ", jefe en dialecto bereber, para el primero, y " Torero " y " Sordo ", para el segundo. Además, se relaciona su respectivo documento de identidad y fecha de nacimiento, NUM000 , nacido el 17-7-64, y NUM002 , nacido el 3.10.82. El recurrente en este recurso, el primero de los formalizados en esta causa, no identifica de cuál de los dos se trata, pero ese diferente parentesco entre sí, no supone ningún problema en la resolución pues ambos acusados desarrollan una acción conjunta y así se expres en el hecho probado. Concretamente se afirma en el hecho probado que los dos ordenaron el envío de personas que conducían coches con sustancia tóxica en el interior que fue intervenido.
El primer motivo contiene una denuncia por vulneración del derecho al secreto de comunicaciones por los motivos que han sido analizados en el primer fundamento de esta Sentencia, por lo que nos remitimos al primer fundamento de esta resolución para su desestimación
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La argumentación del recurrente insiste en la nulidad de la intervención, lo que, a su juicio, impide considerar correctamente enervada la presunción de inocencia.
La desestimación es procedente, no sólo porque el motivo parte de la nulidad de una injerencia que hemos declarado ajustada a la legalidad constitucional y la que resulta de la Ley de Procesal penal. También porque el fundamento de derecho sexto de la sentencia, páginas, 30 y siguientes, contienen la motivación de la convicción del tribunal de instancia. El tribunal de instancia relacional las declaraciones del acusado, el resultado de la intervención de sustancia tóxica en el coche; las imputaciones de otros acusados; la intervención de efectos relacionados con acciones de tráfico de sustancias toxicas; y tambien, las derivadas de las intervenciones telefónicas. El recurrente no discute esa actividad probatoria y se limita a cuestionar, como realizó en el primer motivo las intervenciones telefónicas cuya legalidad hemos declarado.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
Por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal denuncia la indebida aplicación del art. 369.1.6 del Código penal , la agravación por la notoria importancia de la sustancia tóxica destinada al tráfico de drogas.
Argumenta el recurrente que lo intervenido en su casa es inferior a las cantidades declaradas por la jurisprudencia de esta Sala y que ha sido absueltos de la agravación de organización, por lo que no resulta acreditado el acuerdo de voluntades, ni el dominio del hecho, respecto a otras intervenciones.
El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación del hecho en el precepto penal que invoca como aplicado indebidamente o inaplicado. El relato fáctico refiere que los dos acusados identificados con el mismo nombre Juan Ramón , actuaron de común acuerdo y enviaron los vehículos con la sustancia tóxica con las cantidades intervenidas que superan los límites de la agravación específica.
RECURSO DE Alonso
Este recurrente opone una impugnación que desarrolla en tres motivos. En los dos primeros denuncia, desde la perspectiva de la vulneración del secreto de las comunicaciones y desde el derecho a un proceso con las debidas garantías, se queja de la inconstitucionalidad de la injerencia telefónica con una argumentación, en síntesis, similar a la que hemos atendido en el primer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para la desestimación de los dos primeros motivos.
En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La argumentación del recurrente es tributaria de los anteriores motivos en el sentido de negar la existencia de prueba porque las intervenciones son ilícitas. La desestimación es procedente, tanto por la declaración contenida en el primer fundamento, como por la remisión a los folios 54 y siguientes de la sentencia en la que se motiva la convicción judicial desde las declaraciones de coimputados y la resultancia de las intervenciones telefónicas de las que resulta las conversaciones sobre la llevanza y el suministro de sustancias tóxicas.
RECURSO DE Eliseo
Este recurrente plantea dos motivos. El primero es el mismo que el planteado, en primer lugar por los anteriores recurrentes, por lo que nos remitimos, para su desestimación al primer fundamento de esta Sentencia.
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que argumenta desde la declaración de ilicitud de la intervención telefónica.
Las licitud de la injerencia telefónica hace que el motivo deba ser desestimado. La sentencia impugnada, folios 47 y siguientes, reseña la actividad probatoria que el tribunal expone para fundamentar su convicción y que parte de las intervenciones teléfonicas en las que el tribunal destaca las de contenido incriminatorio para este recurrente, así como la testifical de un comprador que se dirige a él como el proveedor habitual
RECURSO DE Juan Ramón (alias Perico )
Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de sus derechos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio. El primer derecho invocado ha sido vulnerado, denuncia, con reiteración de los argumentos que ya hemos valorado en el primer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para la desestimación de este apartado de la impugnación.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio lo considera vulnerado por que, afirma, a la vivienda entraron y el registro se efectuó con la única presencia de dos funcionarios de la guardia civil. La desestimación es procedente. Como se razona en la sentencia, razones de seguridad en la realización de la entrada y registro de la vivienda del acusado, aconsejaron la entrada en primer lugar de los funcionarios policiales para que después, asegurada la realización de la injerencia, entrar la comisión judicial que documentó la diligencia como obra en la causa.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación del art. 369.1.6 Cp por la notoria importancia. Argumenta que al ser nula la entrada y registro, la sustancia intervenida en la casa del recurrente no puede ser valorada. La desestimación es procedente pues, como hemos señalado ninguna tacha cabe declarar respecto a la realización de la injerencia y la cantidad intervenida en su casa, 153 gramos, junto a las cantidades en las que junto a los otros coimputados participó en su transporte, ordenándolo, conforman el presupuesto fáctico de la agravación por la notoria importancia.
Denuncia en el tercer motivo el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo. En el motivo no designa las palabras o frases que denuncia como constitutivas del defecto procesal que denuncia y se limita a declarar la falta de acreditación de los hechos, extremo que es ajeno a la vía de impugnación que emplea.
RECURSO DE Diego
Denuncia en el único de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el motivo reitera lo que fue su línea de defensa en el juicio oral, su llegada a la isla tenía por objeto el ver a su novio, sin participar en el transporte.
Este recurrente es condenado por la realización de dos transportes de sustancia a la isla de Mallorca las cuales fueron detectadas por la guardia civil que vigilaba a los coimputados. En uno de los viajes se le intervienen 15000 euros que manifiestan proceden de la realización de obras de albañilería, y en la segunda ocasión es detectado su presencia en el puerto en un coche en el que las intervenciones telefónicas refieren se realizó el transporte. Sus declaraciones tratando de suministrar coartadas para justificar su presencia en la isla, son desvirtuadas con razonamientos de lógica desde el estudio de las horas de llegada y salidas, lo que parece incompatible con una visita como la anunciada. Por otra parte los coimputados Juan Ramón mantienen conversaciones en las que afirman la llegada del transporte coincidente con la llegada del recurrente y declaran que era uno de los transportistas por su cuenta. Ahora bien procede para este recurrente retirar del fallo de su condena la agravación de la notoria importancia pues aún acreditada la realización de los transportes no resulta acreditada la cuantía de los mismos por lo que no es de aplicación el tipo agravado.
Procede imponer la pena correspondiente al tipo básico y proporcionada a los hechos la de tres años de prisión y multa de 15.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.
RECURSO DE Jesús
La denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia carece de base atendible. Basta una lectura de la fundamentación de la sentencia, páginas 39 y siguientes para la desestimación de la impugnación. La actividad probatoria nace de las propias declaraciones del recurrente, que admite el viaje con el anterior recurrente y la intervención, en un segundo viaje de los 191 gramos de cocaína y 10 kilogramos de hachís.
La intervención de las sustancias tóxicas, sus propias declaraciones y las de los coimputados permiten la declaración fáctica. Señalado lo anterior la penalidad impuesta, 9 años de prisión supone que ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, extremo éste último que no resulta acreditado con relación a sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que procede la estimación de la impugnación en ese apartado.
La pena procedente ha de tener en cuenta que son dos las sustancias objeto de tráfico, y que el de hachís supera la cantidad que hemos declarado para conformar la notoria importancia, por lo que consideramos proporcionada a los hechos la pena de cinco años de prisión y 50.000 euros de multa.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración del precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados José , Samuel , Diego y Jesús , contra la sentencia dictada el día 9 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración del precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Alonso , Eliseo , Juan Ramón (alias Torero ), y Juan Ramón (alias Perico ), contra la sentencia dictada el día 9 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mahón, con el número 1/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública contra Alonso , Eliseo , José , Samuel , Juan Ramón (alias Torero ), Diego , Jesús y Juan Ramón (alias Perico ) y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de junio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero, décimo segundo y décimo tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por José , Samuel , Diego y Jesús .
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados José , Samuel como autores responsables de un delito contra la salud pública. A José a la pena de 4 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; y a Samuel a la pena de 5 AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Diego a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 15.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN y 50.000 euros de multa.
Asimismo se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida respecto de los acusados Alonso , Eliseo , Juan Ramón (alias Torero ), y Juan Ramón (alias Perico ).
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 201/2013, 9 de Abril de 2013
...doméstico, en este caso- sustancialmente distinta de la contratada (véanse SSTS de 20 de noviembre de 2008, 14 de enero de 2010 y 18 de octubre de 2011 acerca del incumplimiento grave por disconformidad objetiva de la Consta en las actuaciones la apreciación de la veterinaria María Rosario ......
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Relación jurisprudencial
...1º, 4º y 5º. • STS 1113/2011, de 18 octubre [JUR 2011\408331], ponente Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro, f.j. 1º, 2º y 3º. • STS 1053/2011, de 18 octubre [RJ 2012\1143], ponente Excmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta, f.j. 1º, 2º, 4º, 7º, 8º y 12º. • STS 1103/2011, de 11 octubre [RJ 2011\7504]......
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La resolución por incumplimiento en las obligaciones bilaterales
...[198] En el mismo sentido, se pronuncian las SSTS 1 julio 2005 RJ 2005/5091, 4 julio 2011 RJ 2011/5964, 4 marzo 2010 RJ 2010/1455 y 18 octubre 2011 JUR 2011/373153. Afirma esta última que no puede instar la resolución el contratante que no cumplió las obligaciones de su [199] En este sentid......