STS, 25 de Octubre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 250/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2007 , que acuerda: "Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María Isabel Torres Ruiz, contra la resolución del Ministerio del Interior de 15 de febrero de 2006, que desestima su pretensión de indemnización de daños y perjuicios que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pio se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de marzo de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 28 de septiembre de 2009 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 27 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo para el 19 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Pio interpone recurso de casación 6284/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 14 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª en el recurso núm. 250/06, deducido por aquel contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 15 de febrero de 2006 que desestima su pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

En el PRIMER fundamento identifica el acto impugnado así como reseña los elementos fácticos esenciales de la demanda: "El día 17 de julio de 2001, sobre las 10,00 horas, el actor recibió una llamada telefónica de un amigo informándole de que por un operativo policial se estaba desalojando una casa cercana al Parque Güell de Barcelona, sita en la AVENIDA000 , números NUM000 y NUM001 , perteneciente al barrio de la Salut, en el distrito de Gracia, habitada por componentes del movimiento okupa.

Operativo que resultó ser la 2ª Unidad de Intervención Policial (U. I. P) de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana (B. P. S. C) de Barcelona, actuando en virtud de una orden dictada al respecto por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona (diligencias previas núm. 4653/2000).

Como quiera que mi mandante es simpatizante desde hace años de ese movimiento, habiéndolo apoyado activamente en casos puntuales aunque siempre de forma pacífica, sin haber contribuido nunca a crear ningún tipo de alteración en el orden público y al bien entendido fin de recuperar y transformar determinados inmuebles abandonados en centros de cohesión social, se dirigió junto con otros amigos a la zona en cuestión, al sólo y exclusivo objeto de ayudar a la gente afectada por el desalojo en el traslado de los enseres, desconociendo por completo que con ocasión del mismo se iban a producir disturbios que a la postre hubo de presenciar, en los que nunca se ha visto inmiscuido ni apoya, y a los que más adelante nos referiremos.

Le acompañaban en cualquier caso a este efecto Don Cayetano , Dª Marí Trini , Dª Clemencia y el bebé de ésta que a la sazón contaba escasos meses de edad.

Sobre las 11,00 horas del día mencionado, cuando caminaba junto con sus amigos por la Rambla de Mercedes, dirigiéndose por su acera izquierda hacia su confluencia con la Avda. del Santuari de Sant Josep de la Muntanya y acercándose al lugar en el que se estaba produciendo el desalojo, presenciaron que en la acera de enfrente de dicha Rambla Mercedes se estaba produciendo un enfrentamiento entre un grupo de personas y varios Agentes del Cuerpo Nacional de Policía (P. N. P), en dirección hacia la Avda. de Coll del Portell, esto es, en la contraria del recurrente.

Pese a que en todo momento evitaron dicho enfrentamiento continuando su camino, uno de los agentes implicados que se encontraba como decíamos en la acera opuesta a la suya dirigiéndose hacia los disturbios y procedente del lugar en el que es estaba produciendo el desalojo, sin mediar palabra disparó en diagonal una pelota de goma que alcanzó al actor en plena cara rompiéndole la nariz y provocando el estallido de su ojo derecho, daño del que hubo de ser atendido en la Ciutat Sanitaria i Universitaria de Bellvitge en Barcelona".

Dedica el SEGUNDO a identificar los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas conforme al art. 106.1 CE y 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

En el TERCERO anticipa la Sala que llega a la conclusión contraria de la actora respecto a la concurrencia de los requisitos exigidos.

Reseña que frente "Frente al planeamiento de la demanda, que quiere prescindir por completo de los incidentes que venían predicándose en orden al peligro que en si encerraban, nos viene a decir que su propósito era el de ayudar a la recogida de enseres a la gente afectada por el desalojo, que no participó en agresiones ni en disturbios con la policía, de la lectura detenida del expediente, se pone en evidencia que no nos hallamos ante un hecho que surge espontáneamente en un momento determinado y que puede sorprender a algún ciudadano o transeúnte que no había tenido hasta ese momento relación alguna con la situación, de modo que se constata la existencia de una situación de tensión, resultado de una difícil situación social, y la producción de protestas en el mismo día en que sucede el desgraciado episodio, con previsto y organizado enfrentamiento a las fuerzas del orden, a cuyo efecto disponen de diverso material para hostigarle, situación que conoce y acepta el recurrente, no solo avisado del desalojo y de la presencia de la policía por su carácter no pacífico sino violento, y más en concreto en la zona en que estaba el Sr. Pio , y sin que ello resulte desvirtuado por el testimonio concorde de unos compañeros, producido años después de los hechos.

En resumen, el Sr. Pio se colocó voluntariamente en una situación de riesgo, al estar junto con otros miembros del movimiento ocupa en un enfrentamiento con las fuerzas del orden, que motivó una respuesta por parte de las mismas, a la vista de que se le arrojaban todo tipo de objetos contundentes, como ladrillos, piedras, bolas de billar, líquidos inflamables, que causaron inclusive lesiones a algunos de los antidisturbios, reacción que ha de considerarse que ha sido proporcionada en medios, modos y circunstancias, de modo que no cabe calificar como antijurídica la actuaciones de los agentes, quedando obligado a soportar los perjuicios que le han sido irrogados. No olvidemos además que el desalojo estaba amparado por una orden judicial, y que inclusive interpuesta querella criminal contra los agentes de Policía intervinientes en la operación, en Diligencias Previas 4664/2001, el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona dictó Auto de archivo el 25 de septiembre de 2003 , confirmado en apelación por otro de 17 de marzo de 2004 , por "falta de autor conocido". En los fundamentos jurídicos del Auto de 25 de septiembre de 2003 , se consigna expresamente que los mismos (Agentes) estaban cumpliendo con una orden judicial de desalojo y en donde se formó una auténtica batalla campal."

1. Un único motivo de recurso se articula al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción del art. 106.1 CE y del art. 139 LRJAPAC .

Expone que en el expediente administrativo quedó acreditado que el Sr. Pio no de encontraba junto con otros miembros del movimiento ocupa en un enfrentamiento con las fuerzas del orden, sino que se dirigía junto con tres amigos D. Cayetano , Dª Marí Trini , Dª Clemencia y el bebé de pocos meses de ésta última, a ayudar en la retirada de enseres de una casa que iba a ser desalojada. Quedó acreditado que el Sr. Pio y sus amigos desconocían que se estuvieran produciendo enfrentamientos entre las fuerzas del orden y grupos de personas, según las declaraciones efectuadas por estas personas en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, Diligencias previas nº 3248 que obran en autos.

Añade a continuación lo declarado por una serie de testigos acerca de que no existe prueba alguna de que el recurrente participase en la manifestación.

Arguye que aunque fuese cierto que el Sr. Pio se colocó en una situación de riesgo, ello no comportaría la ruptura del nexo causal entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio, dada la desproporcionalidad entre la acción policial y la actuación del Sr. Pio en el momento en que se produjo el daño, produciendo únicamente la ponderación de la indemnización reclamada, pero no su denegación.

1.1. Refuta el motivo la defensa del estado. Insiste en que no ha habido actividad antijurídica de la administración. Recalca también que no cabe combatir los hechos declarados probados respecto a que se colocó en una situación de riesgo.

No obstante la invocación del art. 139 LRJAPAC lo cierto es que el recurrente combate la valoración de la prueba mediante su exposición del motivo.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada en el ámbito casacional. Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba ante el mero alegato de la discrepancia valorativa efectuada por el recurrente.

Respecto a la prueba este Tribunal en su sentencia de 3 de diciembre de 2001, recurso de casación 4244/1996 , ampliamente reproducida con posterioridad, dejó sentado que " ... es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Ahora bien, ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba:

1. La infracción del artículo 1214 del CC , que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA .

2. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso.

3. Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones.

4. Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

5. Infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

6. Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último

7. Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.

Referencias al art. 1214 C. Civil que deben entenderse actualmente referidas al art. 217 LECivil sobre la carga de la prueba.

Todo ello sin olvidar que para entender que una resolución judicial este razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero , 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero , con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero , 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso ( STC 7/2006, de 16 de enero FJ4).

Avanzando en el examen del motivo en que se aduce la existencia de nexo causal no roto por la conducta del recurrente hemos de recordar que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste ( STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 ) con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

En sentencia de 17 de abril de 2001, recurso de casación 8512/1996, FJ tercero esta Sala recuerda que "ha venido declarando, entre otras, en sus Sentencias de 22 de abril de 1994 , 1 de julio de 1995 y 21 de noviembre de 1995 , que existe el deber jurídico de soportar el daño cuando el lesionado se ha arriesgado a participar en una manifestación ilegal y violenta, pero en estas mismas Sentencias y en la de 7 de octubre de 1995 se declara también que el daño causado es antijurídico cuando la respuesta o reacción de las Fuerzas de Orden Público es desproporcionada en medios y modos, atendidas las circunstancias.

De la sentencia recurrida se deduce que el lesionado se encontraba en el fragor de la algarada callejera y que la forma en que actuaron los servicios policiales antidisturbios para reprimirla fue adecuada, teniendo en cuenta la conducta de las violentos, de manera que el Tribunal "a quo" ha respetado la aludida doctrina jurisprudencial al rechazar la existencia de responsabilidad patrimonial para la Administración debido al riesgo que el propio lesionado asumió con su conducta determinante en exclusiva del daño sufrido, por lo que no ha conculcado el precepto invocado como infringido ni la doctrina jurisprudencial que declara la posible concurrencia de causas en la producción de aquél, razón por la que el motivo de casación invocado debe ser desestimado."

También se declara inexistente la responsabilidad de la administración derivada de lesiones causadas en disolución policial de una manifestación en razón de que como fueron apreciados los hechos por la Sala de instancia en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 21 de abril de 2009, recurso de casación 7955/2004 ).

Si atendemos a los razonamientos más arriba expuestos el motivo no puede prosperar.

No ofrece duda que hemos de estar a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia que parte del hecho de que el recurrente se colocó voluntariamente en una situación de riesgo.

También valora la Sala de instancia acerca de la proporcionalidad de la respuesta policial frente a la conducta violenta de los que les atacaban, lo cual se atiene a la doctrina de esta Sala.

Tal valoración no puede ser combatida en sede casacional argumentando lo depuesto por una serie de testigos por lo que no prospera la tesis de falta de ruptura del nexo causal.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,