STS 996/2011, 4 de Octubre de 2011

Al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por indebida aplicación de l art.180 1.3ª CP

Tercero.- Al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Cuarto .- Al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

DÑA Tatiana

Al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del 180.1.3ª CP

Tercero .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 180.1.3º CP . principio non bis in idem.

Cuarto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 11 , en relación con los arts 180, 172 y 173. 2 CP .

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 8.3, 172 y 173.2 CP .

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6/06/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 8/09/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27/09/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de preceptos constitucionales y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente no existe actividad probatoria suficiente respecto del delito de agresión sexual , ya que la única prueba que se ha tenido en cuenta es la contradictoria declaración de su hija, que unas veces dice que hubo introducción de dedos y otras no; siendo imposible la agresión en un ámbito familiar que ha rotado, compartiendo padres e hijos la misma cama. Tampoco se ha acreditado pericialmente lesión externa alguna en genitales e himen o vagina. La declaración de la madre tampoco aporta prueba, pues nunca tuvo conocimiento de tales hechos. Tampoco se ha valorado la declaración de la testigo Dña. Diana quien mantenía una relación extramatrimonial con el recurrente.

2. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

   Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ) es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , en tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr STS 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las " reglas del criterio racional" (art. 717 LECr .). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus , es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

3. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora, especialmente en el fundamento jurídico segundo, la prueba obrante en la causa, concretamente la llevada a cabo en el Juicio Oral, por parte de la víctima, complementada por la de testigos. En efecto, la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia, como el segundo de ellos, pone de manifiesto la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente y la racionalidad del proceso de valoración de la Sala de instancia con lo que en tales aspectos la convicción probatoria de la Sala -basada en la credibilidad de las manifestaciones de la víctima corroborada por otras pruebas- deviene inatacable en casación.

   La sentencia de instancia refleja acertadamente la doctrina vigente sobre la aptitud de las declaraciones de la víctima -no asimilables totalmente a las de un tercero testigo- para destruir la presunción de inocencia.

   La ausencia de incredibilidad por existencia de motivos espurios para efectuar la declaración incriminatoria nace del hecho de que -como resalta la Sala- en sus declaraciones en el plenario no se observó en ella móvil de resentimiento hacia él.

   En cuanto a la persistencia en sus declaraciones debe señalarse que efectivamente se ha producido ésta a lo largo de la causa.

   Los elementos corroboradores de la declaración de la víctima se resaltan al folio 10 de la sentencia y fundamentalmente cuenta con la declaración en este punto de la acusada y madre de la menor, la testifical de referencia de los agentes policiales y las periciales obrantes en autos sobre ausencia de fabulación.

   Aunque es cierto que la sentencia no se refiere expresamente a la declaración de la testigo a que se alude de descargo, sí que señala en el FJ segundo que los hechos se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba, lo que implica que, pese a que efectivamente ésta testigo no viera momentos de maltrato del procesado hacia la hija, ello no es reprobable ni causa de anulación de la sentencia dado que la citada testigo no estaba presente en aquellos momentos, relatados por la víctima, en los que el maltrato se produjo.

   Así pues, la sentencia explica los motivos por los que la declaración de la víctima ha merecido plena credibilidad al Tribunal. Esa valoración es totalmente racional sin que se observen en ella elementos distorsionadores que la puedan poner en entredicho. Así las cosas, es claro que hay que dar total prevalencia a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, sin que sea factible una revisión de esa valoración en casación.

   Constatada la existencia de prueba de cargo, su suficiencia para destruir la presunción de inocencia, la racionalidad de la motivación fáctica realizada por el Tribunal a quo y el respeto a todas las garantías procesales, la conclusión no puede ser otra que el rechazo del motivo.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por indebida aplicación del art.180 1. 3ª CP .

1. Critica el recurrente la apreciación como agravante de la " vulnerabilidad de la víctima ", por ser menor de 13 años, pues no concuerda su residencia en Santa Coloma de Gramanet con la edad de 12 años de la niña, pues residieron en Barcelona hasta los 14 años ;hasta que tuvo 16 en Santa Coloma de Gramanet, y después en la chabola de Montcada y Reixach, y luego en Badalona.

2. Olvida el recurrente que en un motivo formulado por error iuris , ha de estarse a lo establecido en el factum, y en nuestro caso los hechos probados precisan que Celsa , nació el 16 de enero de 1991 y que "...el acusado Demetrio , guiado por el propósito de satisfacer su deseo sexual, a partir del año 2003 se introducía en la habitación de su hija Celsa y le tocaba los pechos por debajo de la ropa, así como también la zona vaginal y en los glúteos..."

Hay que resaltar, por otra parte, que en el relato de estas primeras acciones, determinantes de la aplicación del subtipo penal agravado , no existe adscripción domiciliaria de las mismas, por lo que en todo caso, la crítica del recurrente no le sería aplicable.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero (fº 13 y 14) precisa que "los supuestos agravatorios específicos previstos en los ordinales 3º y 4º del artículo 180.1 del Código Penal concurren y son de apreciar en atención a que la víctima de las agresiones descritas era "menor de trece años" , al menos durante las que se produjeron a lo largo de año 2003 y hasta el mes de enero de 2004 en que superó aquel marco de edad, y además por haberse aprovechado el autor de su condición de "ascendiente y de la autoridad superior " que esa sola condición le atribuía sobre su hija menor de edad, además del marco general creado de sometimiento a la caprichosa voluntad del padre, que eliminó en su víctima incluso cualquier iniciativa encaminada a denunciar los hechos, en el convencimiento expresado en juicio de que nadie la iba a creer o hacer caso contra la autoridad que para ella representaba al padre agresor."

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo busca su apoyo, al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. Se entiende que no ha habido prueba respecto del delito de coacciones , no habiendo quedado nunca acreditada la existencia de la imposición violenta o intimidatoria del padre hacia la hija. Y se considera que no se valora el testimonio de Diana , quien manifiesta que el acusado pasaba los fines de semana con ella en su casa, y que sabe que no impedía aquélla salir de casa.

2. Dando por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales en el primer motivo invocados, destacaremos ahora que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo indica que "la verosimilitud y coherencia del relato incriminatorio que hace la víctima de las agresiones o demás conductas delictivas sometidas a juicio podemos afirmarla desde la corroboración que en lo básico procede de las manifestaciones prestadas, también en el juicio oral, por la coacusada y madre de Celsa , tanto sobre el conjunto de imposiciones que el padre obligaba a cumplir a su hija Celsa , bajo amenaza de desplegar la violencia que ambas refirieron en términos bien coincidentes, como en el hecho de imponer a la referida Celsa el colocarse en la cama al lado del acusado, o de que la tratara más como una mujer que como a una hija; pero también esa corroboración procede de las declaraciones prestadas en el juicio por el agente de la Guardia Urbana de Badalona nº NUM005 que acudieron al domicilio de la familia Celsa Demetrio Tatiana , para averiguar el estado de la menor Celsa , alertados por las informaciones recibidas de algunos vecinos y de una promotora de la etnia gitana del barrio de BARRIO000 de Badalona, informaciones en las que se ponía ya en alerta de la fuerza policial sobre la escucha nocturna de golpes y gritos, así como del llanto de una niña; como también por las manifestaciones de los agentes de Mossos d'Esquadra que presenciaron las primeras reacciones de la menor ante la presencia policial, singularmente al aludir a la figura paterna, y más tarde, una vez ganada su confianza y ofrecido un relato de lo sucedido, poniendo en boca de la testigo las palabras de agradecimiento que repitieron en el juicio, porque consideraba que la actuación policial la había salvado la vida.

Finalmente, en el terreno médico y psicológico, hallamos conclusiones bastantes de corroboración y reforzamiento del relato incriminatorio del testimonio analizado, pues, aun cuando concluyen todos los doctores que han examinado a la testigo en que no han podido apreciar en su cuerpo vestigios objetivos perpetuadores de las agresiones sexuales o físicas en general, no obstante ello, todos coinciden en asignar al relato que efectúa la testigo unas condiciones de fiabilidad bastantes como para descartar que el mismo sea producto de la fabulación o que no se corresponda con experiencias traumáticas todas vividas por la testigo.

Debiendo recordar solamente que, como ya dijimos con relación al motivo primero, aunque es cierto que la sentencia no se refiere expresamente a la declaración de la testigo a que se alude de descargo, sí que señala en el FJ segundo que los hechos se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba, lo que implica que, pese a que efectivamente ésta testigo no viera momentos de maltrato del procesado hacia la hija, ello no es reprobable ni causa de anulación de la sentencia dado que la citada testigo no estaba presente en aquellos momentos, relatados por la víctima, en los que el maltrato se produjo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se constituye, al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. La falta de prueba se predica del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, entendiendo que en el relato fáctico no se concreta por la menor los distintos episodios, sino, de manera genérica, dice que se le pega con un palo, y sin embargo, no existe parte médico alguno de ello.

   También se alega que se sanciona con ello dos veces al Sr. Demetrio ya que la superioridad ya fue tenida en cuenta en el delito de agresión.

2. Por lo que se refiere a la prueba de los hechos, simplemente habremos de remitirnos a cuanto dijimos con relación a los motivos similares anteriores. Mayor importancia tiene la alegación última , a través de la cual parece que se está formulando un motivo por infracción de ley , basado en la conculcación del principio non bis in idem.

   Ciertamente, en el delito de " agresión sexual " del art. 178 y 180 CP se tuvo en cuenta la especial vulnerabilidad de la víctima , en atención a su minoría de 13 años prevista en el nº 3º del párrafo 1 del último artículo, y el hecho de haberse prevalido en la ejecución del delito de su relación de parentesco por ser el acusado ascendiente de la víctima, lo cual está previsto en el nº 4 del párrafo 1 del mismo artículo.

   Por lo que se refiere al delito de " violencia doméstica habitual", está contemplado en el párrafo 1 del art. 173 CP el supuesto básico de inflingimiento a una persona un trato degradante, siendo en su párrafo 2 donde se castiga, con una pena superior en su límite máximo, el supuesto en que la víctima es cónyuge ,conviviente o pariente natural (descendiente etc. o adoptivo), que con el sujeto activo igualmente conviva, imponiéndose la pena en su mitad superior cuando se realizan los hechos en presencia de menores o en el domicilio de la víctima.

   Nada tiene que ver el primer prevalimiento, predicable de un delito con bien jurídico como es la libertad sexual, con la condición de descendiente aplicable a la víctima con respecto a su maltratador, en otro delito en el que es la integridad moral o dignidad humana el bien jurídico protegido, en la medida en que se trata de vejar o doblegar la voluntad del sujeto paciente (Cfr SSTC 120/90, de 27 de junio ; 137/90, de 19 de julio ; STS 922/2009 de 30 de septiembre ).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE DÑA. Tatiana :

El primer motivo se ampara en el art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. La recurrente alega que siempre ha mantenido, respecto de los presuntos abusos sexuales, que ignoraba por completo los hechos hasta que su hija se lo manifestó, tal como esta misma declaró. Y que, respecto de las coacciones y malos tratos ,que en todo momento actuó según la ley gitana, en la creencia de que eso era lo "normal". Así como que los informes periciales confirman que es conformista, sumisa y con un nivel de instrucción bajísimo.

2. Dando por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales ya expuestos con relación al motivo primero del primer recurrente, ahora diremos que, por un lado la inferencia de conocimiento por la acusada de las actuaciones sexuales de su marido para con la hija de ambos se ha obtenido por la Sala de una serie de circunstancias, entre las que singularmente destaca el hecho de que muchos de tales actos se llevaban a cabo en la misma cama y en presencia de la madre, que convierten el juicio de inferencia en racional y lógico, sin que quepa ahora su alteración en casación.

De otra parte, cualquiera que sea la singularidad que pretenda dársele a la cultura de la acusada, es lo cierto que los actos sobre la hija alcanzaban extremos, (golpes con una vara, moratones, en una ocasión llegó la policía al domicilio, etc. etc.) que bajo ningún concepto cabe estimar que pudieran ser vividos como algo normal por nadie de la familia. Es más, la propia acusada alude al miedo -que la AP ha estimado pero no totalmente insuperable- que la actuación del marido le causaba, luego no puede de ahí reputarse que estimara normales dichos actos.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del 180.1.3ª CP

1. Rechaza la recurrente la aplicación de una circunstancia objetiva ,como es la de vulnerabilidad de la víctima ,por ser menor de 13 años, circunstancia que se le aplica a ella por comisión por omisión, partiendo de una inconcreción en las fechas de los hechos que no ha podido ser salvada a pesar de los interrogatorios de las partes.

2. Por su coincidencia esencial habremos de dar aquí por reproducido cuanto dijimos con relación al segundo motivo del recurrente anterior. Solamente recordaremos que en un motivo formulado por error iuris , ha de estarse a lo establecido en el factum , y en nuestro caso los hechos probados precisan que Celsa , nació el 16 de enero de 1991 y que "...el acusado Demetrio , guiado por el propósito de satisfacer su deseo sexual, a partir del año 2003 se introducía en la habitación de su hija Celsa y le tocaba los pechos por debajo de la ropa, así como también la zona vaginal y en los glúteos..."

La concreción fáctica determinante de la fecha de los acaecimientos criminales, y la edad de la víctima en relación con los mismos, es clara y no suscita duda de ninguna clase.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 180.1.3º CP . principio non bis in idem.

1. Entiende la recurrente que no se ha tenido en cuenta que en su forma de participación delictiva en el delito de abuso sexual, ya se contempla la circunstancia de vulnerabilidad de la víctima. De modo que si la comisión por omisión pudo existir es porque se incumplieron los deberes por los padres de educar y proporcionar a la víctima una formación integral ,conforme al art. 154.1º CC , y ello fue lo que creó la especial vulnerabilidad de aquélla. Así, tal situación fue aprovechada sino creada por la acusada, y si se considerara de nuevo se conculcaría el principio non bis in idem.

2. Realmente ,asume el artículo 67 CP . la llamada regla de inherencia, cuyo fundamento está en el principio " ne bis in idem ", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (Cfr SSTS, de 12/02/98 ; 19/05/99 ; 05/04/00 , 07/11/01 , 25/01/02 ; 01/07/02 ; 23/12/2002, nº 2132/2002 etc.

Sin embargo, en nuestro caso, no existe infracción del bis in idem, concretado en el art. 67 CP . La vulnerabilidad se predica, en nuestro caso ,de un elemento objetivo como es la minoría de 13 años de la víctima. No surge la vulnerabilidad como consecuencia de la actividad o pasividad de la madre, sino de la corta edad de la hija, si bien este hecho es el que, a su vez, impone a la madre un deber de custodia y de especial cuidado, que si omite la hace incurrir en responsabilidad. Tal deber tiene un origen legal, pero como dice el Ministerio Fiscal, los deberes de la madre que la colocan en posición de garante, se residencian en la patria potestad , que se extiende más allá de esa edad, hasta los 18 años.

Existe por ello un plus que justifica la tipicidad descrita, más allá del reconocimiento de deberes de actuación generados por la guarda de la menor.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo expone la infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 11 , en relación con los arts 180, 172 y 173. 2 CP .

1. Para la recurrente no se dan los requisitos exigidos por el art. 11 CP , en tanto que si bien la sentencia de instancia le asigna a la condenada un conocimiento y conciencia plena de la obligación que le incumbía, pues toleraba las otras imposiciones del padre a la hija, dando por supuesto que lo uno había de conducir necesariamente a lo otro; es decir, que no sólo estaba obligada a paliar actuaciones conocidas o percibidas, sino también las desconocidas, lo cual no puede aceptarse. Relatada fácticamente la secuencia histórica con sumo laconismo, no puede establecerse cuando tuvo conocimiento la condenada de lo que estaba ocurriendo y de la eficacia de su actividad omitida para evitar lo acontecido. Todo lo más nos encontraríamos no en el campo de la autoría sino en el de la complicidad omisiva, con la necesidad de rebaja de la pena. Todo ello si no procediera su absolución por estimación de la procedente apreciación de eximente completa de miedo insuperable .

2. Empezando por las últimas alegaciones, hay que precisar que no existe en el factum elemento alguno que permita sustentar la concurrencia de la eximente de miedo insuperable (Cfr STS 21-7-2011, nº 829/2011 ).

   Conviene que dejemos constancia de que la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable ( STS 783/2006, de 29 de junio ; STS 4-3-2011, nº 152/2011 , entre otras muchas), parte de la consideración de que la naturaleza de tal exención no ha sido pacífica en la doctrina: se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Hoy, sin embargo, debe mantenerse su encuadramiento como causa de inculpabilidad, o en la inexigibilidad de otra conducta ( STS 340/2005 ), donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad , pues el miedo no requiere la pérdida completa de sus resortes mentales, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado .

   La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior, y que aproximaba esta exención al estado de necesidad, y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

   Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado, lo que la aproxima a la legítima defensa, pero se diferencia de ésta en que el que se encuentra inmerso en tal situación no puede combatirla directamente.

   Y como ya hemos dicho, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir a cualquier persona, en parámetros medios.

   En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la llevada a cabo ante la presión del miedo . Si el miedo resultó insuperable , se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente incompleta.

   La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/1999, de 19 de octubre ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en donde se precisa que el sujeto en su actuar no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

   En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia valora en su fundamentación jurídica diversos pasajes fácticos que le llevan a evaluar esta circunstancia como eximente incompleta, lo que se deriva, de expresiones como "...dejó de actuar afectada por el temor que sentía hacia el acusado, su marido, por las reiteradas amenazas recibidas...a quien había golpeado..." O "... seguía bajo el temor fundado que sentía respecto al acusado...".Y así, en la ultima parte de su fundamento de derecho octavo señala la sentencia que "es patente por tanto, que su inacción típica vino en gran medida condicionada , aun no determinada absolutamente , por ese contexto de pánico al agresor soportado en las experiencias personales, también traumáticas, vividas respecto del agresor común, aunque tampoco ese contexto permite calificar el miedo que afectaba a la acusada como insuperable, tanto por la prolongación en el tiempo de las conductas agresivas como por la evidencia de que dispuso de ocasiones diversas en las que revelar a las autoridades los padecimientos a los que estaba siendo sometida su hija; en este orden la propia acusada aludió en el juicio a una ocasión en la que se personó en el domicilio la fuerza policial porque su hija presentaba heridas y moratones, que bien pudo aprovechar para poner fin al calvario a que ambas estaban siendo sometidas."

3. En cuanto al reproche de la recurrente sobre la falta de fijación fáctica de cuándo tuvo conocimiento la condenada de lo que estaba ocurriendo y de la eficacia de su actividad omitida para evitar lo acontecido,también hay que decir que carece de fundamento, ya que el factum describe todo lo necesario. Así que"... la acusada Tatiana , presente siempre en la misma cama en que el acusado sometía a su hija menor a los actos descritos, conocedora como era de que el acusado dispensaba a su hija un trato impropio de una hija y más propio de una mujer, no hizo nada por evitar los tocamientos y las acciones realizadas por el acusado Demetrio sobre la hija común, aunque dejó de actuar afectada por el temor que sentía hacia el acusado, su marido, por las reiteradas amenazas recibidas de que la iba a matar también a ella, a quien había golpeado en repetidas ocasiones, llegando en alguna de ellas a abrirle una brecha en la frente con una botella y a fracturarla varios dientes en uno de esos golpes.

   Estas conductas se mantuvieron cuando los acusados junto con todos sus hijos se trasladaron nuevamente, a mediados de 2004, ahora al BARRIO000 de la localidad de Badalona (Barcelona), concretamente en la CALLE001 nº NUM003 , NUM001 en un piso de la NUM004 planta y después en la NUM001 , en que el acusado Demetrio continuaba obligando a su hija Celsa , en el mismo contexto de sometimiento presidido por las amenazas de golpearla en la forma ya reseñada, a introducirse en la cama junto a él y a quitarse la ropa, haciéndola igualmente objeto de tocamientos del tipo de los descritos arriba, llegando a obligarla a que le masturbara en diversas ocasiones; y en al menos otras dos ocasiones roció también con un líquido o crema la zona del ano de la menor colocando entonces el dedo o el pene, sin que haya podido tampoco precisarse ahora si en estas ocasiones llegó a penetrarla por aquella vía. Tampoco en estas ocasiones la acusada Tatiana hizo nada por evitar los tocamientos y las acciones realizadas por el acusado Demetrio sobre la hija común, aunque seguía bajo el temor fundado que sentía respecto del acusado, según lo relatado ya."

4. Finalmente, la postulación de la complicidad omisiva, con la necesidad de rebaja de la pena, frente a la autoría declarada en la sentencia, igualmente ha de ser rechazada.

   La sentencia, en su fundamento jurídico séptimo, con cita de la STS 1061/2009, de 26 de octubre se decanta acertadamente por la autoría y no complicidad .

   Es lo cierto que la conducta esperada de la madre era causalmente relevante -en realidad hipotéticamente relevante- para impedir la prolongación de la ilícita situación. No era una conducta que meramente favoreciera (o en su vertiente omisiva hubiera dificultado el delito) sino que lo propiciaba (o en su vertiente omisiva hubiera impedido el delito o su continuación).

   La jurisprudencia en casos de posición de garante derivada de la patria potestad o guarda de menores ha acudido a la autoría. Las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio , han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor.

   La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que " no consta -según el relato de hechos probados- participase activa o pasivamente " en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no sólo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 CC. Cita a su vez otras de 22-6-1991 (en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31-10-1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor).

   En definitiva, y por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 8.3, 172 y 173.2 CP .

1. Sostiene la recurrente que las coacciones habrían de quedar subsumidas en el tipo de los malos tratos habituales , pues si a la coacción le sigue el maltrato, aquélla ha quedado embebida en ésta en virtud de la unidad natural de la acción , existiendo una única resolución delictiva y vinculadas en el tiempo y en el espacio.

2. La sala justifica la aplicación del art 173.2 CP en la existencia reiterada y constante durante la convivencia de malos tratos hacia la hija que según señala el factum consistieron en "... en varias ocasiones a darle bofetadas y, en otras, a golpearla con una vara de madera y remache metálico que siempre llevaba el acusado". El factum, además de tales maltratos físicos , indica cómo era privada la menor por imposición intimidatoria o violenta de efectuar acciones normales de su vida (ver a sus amigas, salir a la calle, ir al centro escolar, etc). Además refiere que todas esas diversas conductas -además de las que también relata de agresión sexual- fueron constantes desde 2003 a 2008, en el domicilio familiar.

Existen pues actos diferentes que integran el maltrato habitual del art. 173.2 . En el mismo se comprenden las agresiones sexuales, los actos constitutivos de coacciones y los golpes físicos.

La línea interpretativa que esta Sala acoge respecto del delito de maltrato habitual conceptúa éste como la creación de un clima de temor en las relaciones familiares, como algo distinto que la suma de los actos individuales. En concreto, las SSTS 927/2000, de 24 de junio , 1208/2000, de 7 de julio y 1366/2000, de 7 de septiembre , así lo establecen..

Pues bien, en ese marco propio de la habitualidad ya descrito, la secuencia de los episodios consistentes en impedir a la hija la realización de determinadas conductas, aunque objeto indirecto de punición al integrarse en la conducta de maltrato habitual junto con otros actos (agresiones físicas y sexuales), es obligado que tengan su consideración penal aislada como actos concretos de coacciones. Ello no quiebra el principio non bis in idem .

3 . Sin embargo de lo anterior, y por lo que se refiere a las coacciones , sí que ha de tenerse en cuenta el reproche de la recurrente -formulado en motivo anterior respecto de delito distinto- sobre la falta de fijación fáctica de cuándo tuvo conocimiento la condenada de lo que estaba ocurriendo y de la eficacia de su actividad omitida para evitar lo acontecido.

En efecto, si fácticamente se describen acciones concretas de la vida, impedidas con violencia a la víctima por el sujeto agente del delito (tales como encierro en el domicilio familiar, impidiéndole salir a la calle, acudir al centro escolar, ver a sus amigas etc.) en cuanto que las coacciones suponen el empleo de una violencia personal para realizar algo no prohibido, y en la medida en que la acusada también fue víctima de esa violencia, se echa de menos -para que pueda válidamente establecerse su responsabilidad en su posición de garante- la determinación fáctica del momento en que pudo tener conocimiento de que se iba a producir cada uno de esos actos atentatorios a la libertad, y, consecuentemente, adoptar una actitud apta y eficaz para impedirlos.

Ante tal ausencia, hay que concluir que no es apreciable en la acusada la perpetración del delito de coacciones, por comisión por omisión, por el que fue condenada, procediendo la absolución respecto del mismo, como se determinará en segunda sentencia

Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Demetrio , imponiendo al recurrente las costas de su recurso; y estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación de DÑA. Tatiana , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Demetrio , contra la Sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2011, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida por de un delito continuado de agresión sexual, de un delito de coacciones y de un delito de violencia doméstica,

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su recurso .

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación de DÑA. Tatiana , por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la misma resolución, declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Sumario número 8/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona, se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2011 , aclarada por auto de fecha 1 de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: