STS, 20 de Octubre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2008 (recurso nº 3082/2003 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Agraria de Transformación nº 9799, Pozo El Castillo, contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 26 de septiembre de 2003 (expediente IPR 1411/89) por la que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 1 de marzo de 2000 por la que se deniega la inscripción en el Registro de Aguas Privadas del sondeo situado en el paraje "Cañada del Gato" (El Castillo), término municipal de Alhama de Murcia, coordenadas UTM 638700.4191350.

La sentencia recurrida, en su fundamento primero, delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia en los siguientes términos:

PRIMERO.- La parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo frente la resolución Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 26 de septiembre de 2003, dictada en el expediente IPR 1411/89 por la que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 1 de marzo de 2000 por la que se deniega la inscripción en el Registro de Aguas Privadas del sondeo situado en el paraje "Cañada del Gato" (El Castillo), T.M. de Alhama de Murcia, coordenadas UTM 638700.4191350.

La denegación de la inscripción solicitada se basa en la caducidad del derecho del solicitante conforme al artículo 64.2 de la Ley de Aguas, puesto que desde el 22 de febrero de 1993 estuvo sin explotar el aprovechamiento.

La actora, sucesora de los derechos de la inicial solicitante, Sociedad Cooperativa Los Cipreses, sostiene que el artículo aplicado no sería adecuado para la solicitada inscripción en el Registro de Aguas. Por otro lado, considera que no se dio la afirmada ausencia de explotación y aporta documentos para acreditar que existió tal explotación

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En su fundamento de derecho segundo la sentencia, hace algunas consideraciones sobre el ámbito de aplicación del artículo 66.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 relativo a la caducidad del derecho al uso privativo -aunque cita, por error, el artículo 64.2 , que es el precepto correlativo en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas -. El texto de este fundamento es el siguiente:

(...) SEGUNDO. Dispone el artículo 64.2 de la Ley de Aguas que "el derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos siempre que aquella sea imputable al titular".

La actora mantiene que este artículo no puede dar base para la denegación de la inscripción en el Registro de Aguas. Argumenta que el referido artículo sería aplicable a los aprovechamientos de aguas públicas pero no a las aguas privadas conforme a la legislación de aguas de 1879, que se regirían por el Código civil y su regulación de la prescripción adquisitiva.

No comparte la Sala este planteamiento. El artículo 64.2 de la Ley de Aguas hace referencia al aprovechamiento privativo de las aguas, sin distinción respecto de si se trata de aguas privadas o públicas, cualquiera que sea el título de su adquisición.

Por otro lado, es procedente su aplicación respecto a la caducidad del derecho de uso privativo de aguas privadas puesto que la disposición transitoria tercera, en relación con el apartado 2 de la disposición transitoria segunda , conceden protección administrativa y derecho de adquisición preferente de concesión transcurridos 50 años desde la inscripción, pero no confieren eficacia constitutiva al Registro, como lo prueba que la falta de registro en el plazo de tres años que concede no supone la pérdida de la titularidad, sino que se mantiene como hasta ese momento, pero sin que los titulares puedan gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

Por consiguiente, queda por determinar si, como afirma la Administración, existió abandono en la explotación de las aguas o, por el contrario, no hubo tal. A estos efectos, es esencial la valoración de la prueba aportada por la actora

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Una vez delimitada la cuestión jurídica que acabamos de reseñar, el fundamento tercero de la sentencia aborda la cuestión fáctica planteada consistente en determinar si concurría el supuesto de hecho previsto en la norma en orden a declarar la caducidad, esto es, la interrupción de la explotación durante tres años consecutivos. Sobre este punto de la controversia la Sala de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- El periodo de tiempo que interesa contemplar es el comprendido entre el 22 de febrero de 1993, fecha en que la Confederación giró primera visita de inspección y el sondeo estaba sin explotar y desmontado, y el 22 de febrero de 1996, en que concluye el periodo de tres años previsto en el artículo 64.2 de la Ley de Aguas .

Junto con el escrito de demanda aporta la actora un conjunto de documentos consistentes en resguardos justificantes de ingresos bancarios, así como talones de riego. El examen de estos documentos indica que, en principio, existen unos ingresos que se corresponden con las cifras que figuran en los talones de riego. Se trata de una prueba que introduce signos de utilización del agua en el periodo en cuestión. A pesar de ello, la prueba era manifiestamente mejorable puesto que se podía haber traído como testigos a las personas que abonaron los importes correspondientes para que hubieran aportado detalles y explicado el procedimiento de suministro del agua y concretado que el agua que se recibía procedía precisamente del pozo cuya inscripción se solicitó.

En fin, en todo caso, se trata de unos datos que por sí solos no constituyen prueba definitiva y que habrá que valorar en relación con los demás elementos probatorios disponibles.

El segundo bloque de documentos se refiere a la facturación de energía eléctrica. Estos documentos, aportados en vía administrativa, son inútiles al objetivo propuesto por la actora ya que comprenden un periodo de tiempo muy posterior al 22 de febrero de 1996. Su examen, además, no indica un uso permanente y continuado ya que de las 22 facturas aportadas, 15 reflejan ausencia de consumo.

El tercer conjunto de documentos, también aportado en vía administrativa, se integra por facturas de reparación de la bomba del sondeo. Al igual que ocurre con las facturas de consumo, son todas posteriores a 22 de febrero de 1996. En este punto, resulta especialmente llamativo que no se aporten facturas de reparación del año 1993, u otro medio probatorio, cuando se alegó ante la Administración que el pozo no se encontraba en explotación en aquel momento debido a una avería y que esta avería estaba dando problemas, comprometiéndose la solicitante, entonces SC Los Cipreses, a tenerlo solucionado para mayo de 1993, por lo que solicitaba que se le concediera plazo para poner a punto la explotación.

Por último, especial referencia merece un documento obrante en el expediente y sobre el que no se había hecho incidencia hasta la demanda. En este escrito se da muchísima importancia a una ficha que aparece en el expediente y que hace referencia al Inventario de Aguas Subterráneas elaborado por la Comunidad Autónoma y que demostraría que el pozo estaba en explotación el 22 de marzo de 1995. El examen de este documento, lejos de acercarnos a las conclusiones de la actora, nos distancia. Analizado con detenimiento, todo son discordancias con la descripción el sondeo que se pretende inscribir. La única coincidencia está en el diámetro: 500 mm. Lo demás son todo discrepancias.

Las coordenadas del solicitado son:

X- 638.700

Y- 4.191.350

Z- 310 msnm

Las coordenadas del inventariado son:

X- 638.800

Y- 4.191.300

Cota- 250

Profundidad del solicitado: 180 metros.

Profundidad del inventariado: 260 metros.

Nivel estático del solicitado: 120 metros.

Nivel estático del inventariado: 170 metros.

En definitiva, la valoración conjunta de la prueba aportada y de los datos obrantes en el expediente nos conduce a estimar correcta la valoración administrativa que no ha quedado desvirtuada por los medios probatorios aportados por la actora

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La representación procesal de la Sociedad Agraria de Transformación nº 9799, Pozo El Castillo, preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó su interposición mediante escrito presentado el 11 de junio de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando simultáneamente los apartados c/ y d/ del 88.1 de la misma Ley. El resumen de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas , ahora Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Junio, y del artículo 64.2 del mismo texto legal, por cuanto la sentencia ha considerado en su fundamento jurídico segundo que se trata de una concesión administrativa de aguas públicas cuando el litigio se refiere a un aprovechamiento nacido de la legislación sectorial aplicable antes de 1.985 y de aguas privadas, a cuyos supuestos no le es aplicable el artículo 66.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

2. Al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso , se alega la infracción del artículo 60.4 y 6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo en relación con los artículos 217.2 (carga de la prueba) y 217.6 (facilidad de la carga probatoria), en relación con el artículo 281 y siguientes, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supletoria en el orden contencioso- administrativo y que derogó los artículos 1214 y siguientes del Código Civil , puestos en relación con la jurisprudencia que los interpreta y aplica. Según la recurrente, dichos preceptos han sido vulnerados al exigirse al titular una prueba imposible sobre la efectiva utilización de los pozos, así como que acredite que ha ejercido su derecho continuamente, lo que origina indefensión y comporta error de derecho en la valoración de la prueba llevada a cabo por esta Sala. Se aduce en este motivo que aunque la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que con inmediación se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, ello ha de cohonestarse con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo interesado en la demanda.

Con fecha 15 de septiembre de 2008 la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se puso de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión del recurso de casación interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento el segundo de los motivos, pues se funda simultáneamente en los apartados c) y d) del artículo 88. 1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, cuando se trata de motivos de casación que son mutuamente excluyentes (artículo 93.2.d/ de la misma Ley ).

Evacuado el trámite de alegaciones, la Sección Primera de esta Sala dictó auto de fecha 20 de noviembre de 2008 en el que se acuerda: declarar la admisión del recurso de casación respecto del primer motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y la inadmisión respecto del segundo motivo, basado en las letras c) y d) del articulo 88.1 de la misma Ley Jurisdiccional . En el mismo auto se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, a la que corresponden según las normas de reparto.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 11 de febrero de 2009 se dio traslado al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 3 de marzo de 2009 en el que se opone al motivo casación aducido señalando que desde la entrada en vigor del texto legal vigente las aguas son públicas, salvo las excepciones relativas a los usos privativos por disposición legal (artículo 54 ); pero a los efectos que interesan, cuando no se ha hecho nada durante años, en aplicación de las disposiciones transitorias y del artículo 66.2 citado, al no gozar de la protección administrativa derivada de la inscripción en el Registro de Aguas, y al serle de aplicación la Ley que, sin distinción de su origen, regula la caducidad de los aprovechamientos por inactividad o no uso prolongado de ellos, tal caducidad puede ser acordada siempre que concurran las circunstancias fácticas y temporales que el precepto señala.

Por lo demás, el Abogado del Estado añade que la sentencia, tras resolver sobre la aplicación del artículo 66.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y la no aplicación al caso de la Disposición Transitoria Tercera , por no concurrir los presupuestos contemplados en ella, analiza la concurrencia del hecho del abandono de la explotación, llegando la Sala a la conclusión, tras realizar la valoración conjunta de la prueba, de que la explotación estaba abandonada por el tiempo exigido en la norma para que hubiera caducado el derecho de la SAT recurrente, hecho que no puede discutirse en casación, así como tampoco la valoración de la prueba en la que la Sala de instancia basa su convicción. El escrito termina solicitando la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2418/08 lo interpone la representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 9799, Pozo El Castillo, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de enero de 2008 (recurso nº 3082/2003 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mencionada Sociedad Agraria de Transformación contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 26 de septiembre de 2003 (expediente IPR 1411/89) por la que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 1 de marzo de 2000 por la que se deniega la inscripción en el Registro de Aguas Privadas del sondeo situado en el paraje "Cañada del Gato" (El Castillo), término municipal de Alhama de Murcia, coordenadas UTM 638700.4191350.

Han quedado recogidas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar el único motivo de casación admitido, cuyo resumen hemos visto en el fundamento jurídico tercero (en el antecedente cuarto hemos explicado que el escrito de interposición del recurso contenía un segundo motivo que fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 20 de noviembre de 2008 ).

Ahora bien, antes de abordar el examen del motivo de casación resulta oportuno que hagamos unas consideraciones. Veamos.

Sucede que la forma en que la sentencia recurrida plantea el caso es poco certera; y ello puede inducir a confusión.

En efecto, la Sala de instancia aborda la cuestión controvertida como un supuesto de caducidad del título jurídico para la utilización del agua, cuando, en realidad, el objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo es la denegación de la inscripción del aprovechamiento temporal de aguas privadas en el Registro de Aguas. Es verdad que esa equivocación ha venido en gran medida propiciada por la propia redacción del acto administrativo originario y la forma en la que venía planteada la demanda.

Así, en la resolución administrativa (folio 8 del expediente) se deniega la inscripción del aprovechamiento temporal porque la "...explotación ha permanecido interrumpida durante más de tres años consecutivos, de acuerdo con el art. 64.2 de la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985". Por su parte, la demanda pone el acento en que ese precepto de la Ley de Aguas no es de aplicación a los aprovechamientos de titularidad privada. Pero sucede que, aunque la demanda no parece haber reparado en ello, y tampoco la sentencia de instancia, la resolución del recurso de reposición había venido a explicar que, al margen de que la explotación hubiese estado interrumpida un número de años, la inscripción del aprovechamiento se denegaba porque no se habían acreditado los derechos que pretendían inscribirse, al no ser posible comprobar las características del aprovechamiento, lo que era debido, sobre todo, a la falta de explotación. En ese sentido, la resolución que desestima el recurso de reposición termina señalando que

(...) Dado que la necesaria acreditación no se llevó a término por el original peticionario, ni tampoco ahora por la sociedad recurrente, ni ha sido posible hacer comprobación alguna de las características del aprovechamiento en la visita realizada el 03/06/99, por estar desmontado, sin funcionar y sin explotación, se ha tenido que concluir que no se dan las circunstancias necesarias para su inscripción, al margen del hecho de que la explotación ha estado interrumpida un numero de años no determinado a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , ya citada, lo que permitiría explicar la falta de acreditación necesaria y de actuación probatoria de la sociedad peticionaria y de la ahora recurrente que funda su recurso exclusivamente en la aportación de una serie de facturas que aporta de Iberdrola, la primera de mayo de 1997 y la última de agosto de 2001 y de reparaciones del pozo en los años 1997, 1998, 1999, que prueban, según dice, la continuidad en la utilización del pozo durante este periodo de tiempo, lo que a efectos de acreditación del derecho que pretende inscribir en el Registro de Aguas es totalmente irrelevante, lo que obliga a la desestimación del presente recurso

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Vemos así que en esta segunda resolución administrativa no se hace alusión alguna a la caducidad como razón determinante de la denegación de la inscripción.

Por lo demás, también conviene recordar que la caducidad de cualquier título jurídico para la utilización del agua no opera ope legis, por el mero transcurso del plazo previsto, sino que es necesaria una declaración administrativa , tras haberse seguido el correspondiente procedimiento, con la garantía de la audiencia de la parte incursa en caducidad. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 30 enero 2001 (casación 7615/1993 ) y 12 marzo 2002 (casación 8200/1995 ).

Hechas las anteriores precisiones sobre la verdadera naturaleza de la decisión administrativa impugnada - denegación de la inscripción del aprovechamiento temporal de aguas privadas en el Registro de Aguas por falta de acreditación de los datos en los que pretendía sustentarse la solicitud- fácilmente se comprende que el motivo de casación queda en gran medida privado de consistencia, pues arrastra el mismo error de enfoque en que incurría la demanda, y que la sentencia de instancia no acertó a corregir, sin que tampoco haya sido señalado por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación.

Aun así, puesto que el contenido del motivo guarda correspondencia con lo razonado en la sentencia, no dejaremos de referirnos, siquiera brevemente, a la cuestión que se suscita.

En el motivo de casación se aduce que la sentencia ha infringido, por inaplicación, la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas -ahora Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Junio - y que ha vulnerado también, por aplicación indebida, el 64.2 de la misma Ley (aunque en realidad, como hemos señalado en el antecedente segundo, se trata del artículo 66.2 del Texto Refundido, cuyo contenido se corresponde con el del artículo 64.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas ). Según la recurrente, la sentencia ha llevado a cabo una errónea aplicación del artículo 66.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , que rige para las concesiones, y que no sería aplicable al presente caso al tratarse aquí de un aprovechamiento nacido de la legislación sectorial aplicable antes de 1.985 y de aguas privadas.

El motivo no puede ser acogido.

El artículo 66.2 del texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Junio, y en idénticos términos se expresa el artículo 161.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , establece que " el derecho al uso privativo, de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos, siempre que aquella sea imputable al titular ".

Dicho artículo 66.2 del Texto Refundido, aunque incardinado en la Sección 1ª del Capítulo III del Título IV , referida a la concesión de aguas en general y dentro del precepto epigrafiado como "caducidad de las concesiones", es aplicable también, como seguidamente veremos, a los derechos de naturaleza privada sobre las aguas alumbradas a que se refiere la disposición transitoria tercera del propio Texto Refundido de la Ley de Aguas . Pero vayamos por partes.

Las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la Ley de Aguas , que se ocupan del nuevo régimen aplicable a los derechos sobre aguas privadas preexistentes a la Ley, permiten a sus titulares elegir entre la conversión de su derecho en otro que la Ley denomina "de aprovechamiento temporal de aguas privadas", que será respetado por un plazo máximo de cincuenta años -a lo que se añade un derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa en favor de quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de título legítimo-, o, si no hubiesen acreditado sus derechos en la forma legalmente prevista, el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores "en la misma forma que hasta ahora".

Pues bien, dejando ahora a un lado el error en que han incurrido la Sala instancia y las partes personadas, al que ya hemos aludido, no es cierto que la sentencia recurrida haya aplicado indebidamente las normas relativas a las concesiones a los aprovechamientos de aguas privadas. Sucede que el artículo 66 del Texto Refundido de la Ley de Aguas contiene dos apartados: el apartado 1/ establece que "las concesiones" podrán declararse caducadas por incumplimiento de cualesquiera de las condiciones o plazos en ella previstos; y el apartado 2/ determina que el derecho al uso privativo de las aguas, "cualquiera que sea el título de su adquisición", podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos siempre que aquella sea imputable al titular. Se trata, en ese segundo supuesto, de una suerte de causa de extinción singular por prescripción trienal, que faculta a la Administración para declarar caducado el derecho al uso privativo del agua a que tenga derecho el particular, no solo por concesión sino también por cualquier otro título o por disposición legal. Por tanto, debe entenderse que este artículo 66.2 es aplicable igualmente a los derechos de naturaleza privada conforme a la legislación de aguas de 1879, sin que a ello sea obstáculo que el reconocimiento a los derechos de naturaleza privada preexistentes contenido en la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas , a las que el artículo 408 del Código Civil denominaba aguas de dominio privado, no venga condicionado expresamente a su efectiva utilización.

Con todo, ya hemos señalado que el caso objeto de examen era en realidad muy distinto, por más que ni el recurrente ni la sentencia de instancia hayan sabido enfocarlo. La razón de ser del acto impugnado es, según quedó explicado en la desestimación del recurso de reposición, la falta de acreditación y justificación del aprovechamiento que se pretendía inscribir en el Registro, inscripción que se denegó porque su existencia y características del aprovechamiento que se alegaba no llegaron a poder ser constatadas debido a paralización continuada de la explotación; ello con independencia de que la interrupción, eventualmente, pudiera haber dado lugar, tras seguir el procedimiento ad hoc, a la declaración de caducidad del derecho.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de novecientos euros (900 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,