STS, 24 de Octubre de 2011

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por AZATA, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 16 de marzo de 2006, que, confirmando en alzada la adoptada el 24 de febrero de 2004 por el Tribunal Regional de Madrid, ratificó la liquidación del impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1997, 1998 y 1999, aprobada el 13 de noviembre de 2001 por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección.

La Administración tributaria consideró, respecto del ejercicio de 1997, que la base sobre la que se debió practicar la deducción por doble imposición internacional, derivada de los intereses percibidos de un préstamo efectuado a una entidad residente en Brasil, no era el importe de los mismos, sino la diferencia entre los ingresos y los gastos. También, para los ejercicios de 1998 y 1999, regularizó las operaciones derivadas de la adquisición de los derechos al cobro del cupón de bonos de la República Federal de Brasil.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada, por lo que se refiere a la determinación de la base sobre la que practicar la deducción por doble imposición internacional de los intereses cobrados, se encuentra en sus fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, en los que la Sala de instancia desgrana y transcribe los fundamentos de una anterior sentencia, pronunciada el 4 de diciembre de 2008 en el recurso 645/05, atinente a un supuesto en el que, según los jueces a quo, intervinieron los mismos operadores extranjeros y afectaba a la misma sucursal en Madeira (BT Empredimientos y Participacoes Limitada).

1) La sentencia de instancia, tras hacer una previa exposición del artículo 11 (que reproduce en su integridad) del Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Portugal (en lo sucesivo, «CDI») firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993 (instrumento de ratificación en el BOE de 7 de noviembre de 1995), concluye que (FJ 2º):

[...] la operación queda dentro del ámbito de la legislación portuguesa, pues "los intereses se considerarán procedentes del Estado contratante donde estén situados el establecimiento permanente"; establecimiento permanente que la entidad brasileña BT Empreedimientos tiene en Madeira, bajo la figura de "sucursal".

La primera conclusión que se extrae de este criterio es la de que, a los efectos de la aplicación de la deducción por doble imposición, se ha de estar a los "límites" y "métodos" recogidos en el citado Convenio internacional, por tanto, no puede considerarse a efectos de la deducción por doble imposición internacional, la existencia de un impuesto pagado en Brasil del 20% como pretende la recurrente." [...]

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2) Continúa la sentencia con la exposición de los métodos para evitar la doble imposición internacional, concluyendo que el CDI entre España y Portugal ha optado por el sistema de la imputación ordinaria y que en relación a los intereses rige (FJ 3º):

[...] el principio de potestad compartida. Esto es, los intereses obtenidos en un Estado por residentes de otro Estado pueden ser sometidos a tributación por ambos. Este criterio es el recogido en el modelo de convenio de la OCDE de 1977 y es el que rige en la generalidad de los convenios suscritos por España para evitar la doble imposición. De acuerdo con el mismo el Estado de la fuente tiene un derecho limitado de imposición hasta un porcentaje que se fija en el respectivo convenio. Por su parte, el Estado de residencia sujeta, a su vez, los intereses obtenidos en otro Estado aunque eliminando la doble imposición a través del método previsto en el propio convenio (exención o imputación).

La otra consecuencia derivada de estos criterios es que la pretendida pretensión de la entidad recurrente de que se tenga en cuenta la existencia de un impuesto pagado en Brasil al 20%, se ha de rechazar con fundamento, primero, a la no aplicación del referido Convenio con Brasil; y segundo, porque no está contemplado en la norma de aplicación transcrita.

3) Sobre la determinación de la base relativa a los intereses percibidos, la discusión se centraba en si lo procedente era partir de los intereses brutos, como pretendía la recurrente, o sobre los netos (ingresos menos gastos). Concluye la Sala de instancia que el CDI aplicable (el firmado con Portugal) no se refiere a los intereses brutos, como si parece referirse el acordado con Brasil.

Se remite a los artículos 4, 10.3 y 23 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del impuesto sobre sociedades (BOE 28 de diciembre) y a la norma de valoración 14.5ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre (BOE de 27 de diciembre ), regulación a la que se debe acudir de conformidad con lo establecido en el artículo 3.2 del CDI con Portugal. Así llega la conclusión de que el concepto de renta obtenida para la determinación de la base es el de renta neta (FJ 4º):

[...] a los efectos fiscales la "renta" gravada es la resultante de los ingresos menos gastos; en el presente caso, los intereses derivados de un préstamos, menos los gastos derivados de esta operación. Y como en el presente caso, como se ha declarado, el importe de los gastos supera el de los ingresos, la renta neta obtenida es negativa, lo que determina un Impuesto sobre Sociedades en España de 0 ptas. y que el límite de la cantidad que se puede deducir por doble imposición es de 0 ptas.

Así las cosas, procede la confirmación de la resolución impugnada en esta cuestión[...]

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4) En cuanto a la regularización por intereses de la deuda pública brasileña, la Audiencia Nacional se remite a su sentencia de 30 de marzo de 2007 (recurso 612/04 ), en la que se recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre los bonos austriacos, que estima aplicable al caso de autos.

SEGUNDO .- La entidad AZATA PATRIMONIO, S.L., preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2009, en el que , sin mayores precisiones, afirma sustentar la impugnación en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ).

(1) En el mencionado escrito no se especifica de manera concreta el precepto o los preceptos legales infringidos por la Audiencia Nacional al resolver las dos cuestiones de fondo suscitadas en la instancia. Los folios 1 a 6 (párrafo primero) están dedicados a los antecedentes, en los que se relata lo acontecido en sede administrativa y durante el posterior recurso contencioso-administrativo. En el apartado E) dice que «lo primero que esta parte considera imprescindible es la solución de las siguientes cuestiones, entre otras: determinar la entidad prestataria, su nacionalidad, dónde realiza su actividad, desde dónde se realizan los pagos de devoluciones del préstamo, etc., ya que una vez resueltas nos indicarán el lugar de realización de la operación y el convenio legalmente aplicable, para ello acudiéremos a los documentos que conforman la operación del litigio».

(2) En los folios 6 y 7 se centra lo que, a juicio de la actora, son los hechos de los que debían haber partido la Administración y la sentencia de instancia; concretando los extremos considerados «imprescindibles» respecto de la liquidación del ejercicio de 1997.

En el análisis del régimen jurídico aplicable, considera que la primera norma aplicable es el CDI y, concretamente, el firmando con Brasil. Muestra su sorpresa por el cambio de Convenio llevado a cabo por la Audiencia Nacional, que consideró que la operación por la que se percibieron los intereses del préstamo se regía por el CDI suscrito entre España y Portugal.

(3) Continúa con una explicación sobre los diferentes sistemas reconocidos para evitar la doble imposición internacional (folios 13 a 16), concluyendo que en el tipo de cambio aplicado para la determinación de los intereses en el periodo de vencimiento no se procedió «de forma caprichosa, y sí en base a los métodos admitidos generalmente en el mercado y por la doctrina y la jurisprudencia. A este respecto y al objeto de poder acreditar que las afirmaciones son correctas, en la suplica de la demanda se solicitaba como medio de prueba, los documentos de valoración a precios de mercado, prueba que ni se admitió ni se practico por parte de la Audiencia Nacional».

(4) En el segundo motivo «de fondo» critica lo que considera la misma arbitrariedad en los ejercicios de 1998 y 1999, relativa a los intereses de la deuda pública brasileña.

En síntesis, considera que los rendimientos derivados de la adquisición del derecho al cobro de los intereses de títulos de deuda pública brasileña no pueden ser calificados como exentos de tributación, en virtud de lo previsto en los apartados 4.b) y 5 del artículo 11 del Convenio Hispano-Brasileño (firmado en Brasilia el 14 de noviembre de 1974 ; instrumento de ratificación publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1975); se trata de ganancias patrimoniales encuadrables en su artículo 13.3 y, por tanto, gravadas.

Explica que el obligacionista, cedente de los cupones, tiene derecho a la remuneración del capital invertido. La transmisión de ese derecho no le hace perder su condición fiscal de titular del rendimiento, ya que la posición del sujeto pasivo y de los demás elementos de la obligación tributaria no pueden ser alterados por actos o convenios de los particulares; pero, una vez transmitido ese derecho, los intereses pierden esa condición, rendimiento de la deuda pública, y pasan a convertirse en otro tipo de beneficios, que no derivan ya de la deuda pública sino del contrato celebrado entre el obligacionista y el cesionario.

Termina solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte adversa.

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 27 de enero de 2009, en el que pide su desestimación. Comienza con el segundo de los motivos y considera que la aplicación del CDI no es procedente cuando el origen de los rendimientos no se encuentra en la genuina operación de suscripción de los bonos, sino que el derecho a percibir los intereses procede de una operación distinta, no concertada con el Estado contratante. Cita la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2004 (sin otras referencias), que rechaza la artificiosa creación de minusvalías fiscales.

En cuanto a la deducción en la cuota por doble imposición internacional respecto de los intereses del préstamo a una entidad residente en Brasil, posteriormente cedido a la recurrente, considera que debe ser resuelto mediante la aplicación de la legislación interna, que parte del concepto de renta neta, mediante la deducción de los gastos necesarios para la obtención de los ingresos.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2010, fijándose al efecto el día 19 de octubre de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por AZATA, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 16 de marzo de 2006, que, confirmando en alzada la adoptada el 24 de febrero de 2004 por el Tribunal Regional de Madrid, ratificó la liquidación del impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1997, 1998 y 1999, aprobada el 13 de noviembre de 2001 por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección.

La entidad actora sostiene que la Sala de instancia ha infringido los preceptos que invoca por avalar la solución de la Administración sobre:

(a) La deducción para evitar la doble imposición internacional por la percepción de los intereses de un préstamo concertado con una entidad brasileña, para cuya determinación sostiene que se ha de partir del concepto de rendimiento bruto, no del neto (ejercicio 1997).

(b) Las operaciones derivadas de la adquisición de los derechos al cobro del cupón de bonos de la República Federal de Brasil (ejercicios 1998 y 1999).

SEGUNDO .- Llama la atención en el escrito de interposición del recurso de casación, que hemos sintetizado en los antecedentes de hecho, la ausencia de una crítica a la sentencia impugnada. La compañía recurrente dedica la mayor parte de su extenso escrito a plantear el recurso como si de una demanda se tratara, reiterando sustancialmente los argumentos que expuso en la instancia.

En segundo lugar, se ha de subrayar que la sentencia resulta muy clara en cuanto considera que el presente caso es idéntico a otro resuelto con anterioridad por la misma Sala, en el que se discutía la deducción por doble imposición de los intereses percibidos en virtud de un préstamo cedido a la actora por la misma entidad residente en la isla de Madeira (BT Empredimientos y Participacoes Limitada). Parte de un extremo que considera probado: el préstamo, independientemente de quién fuera la entidad que originariamente lo concedió, fue cedido a Azata Patrimonio, S.L., por la mencionada compañía radicada en territorio de soberanía portuguesa, siendo, por lo tanto, aplicable el CDI suscrito entre España y Portugal el 26 de octubre de 1993.

Recuérdese que no pertenece al juicio en casación la revisión de los hechos del litigio, salvo que se alegue y demuestre que la Sala de instancia infringió preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que realizó una apreciación ilógica, irracional o arbitraria de los medios practicados, según reiterada doctrina de esta Sala.

En efecto, el error en la apreciación de la prueba ha quedado extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo dicha clase de recurso por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE del 5 de mayo ), que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 ,FJ 5º)]. El artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

La apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, como acabamos de apuntar, por el cauce de la letra d) del indicado precepto se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º); y 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º)].

La casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la Ley 29/1998 ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de la leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998 [véase, entre otras, la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción).

Las anteriores reflexiones bastarían para, sin más argumentos, rechazar la queja de la sociedad recurrente, que ni tan siquiera critica la valoración que de la prueba se hace en la sentencia, tachándola de arbitraria, injustificada o caprichosa. Simplemente pretende que en esta sede, a la vista de la documentación aportada en la instancia, se alteren los hechos tenidos en cuenta por los jueces a quo para determinar el CDI aplicable (persigue que se aplique el CDI suscrito con Brasil, por estar radicada en dicho país la entidad prestamista, cuando lo cierto es que la Sala de instancia considera operativo el pactado con Portugal atendiendo al lugar donde se encontraba establecida la compañía cedente y donde se generaron los intereses). La fijación de los hechos que son presupuesto para la aplicación de la norma cae dentro del ámbito de la prueba y, por lo tanto, debe quedar extramuros de la casación, salvo en los supuestos excepcionales que hemos mencionado y que en el presente caso no concurren.

Sentado lo anterior, conviene recordar que la selección de la norma aplicable corresponde al juzgador de instancia. El que la Audiencia Nacional considerara aplicable el CDI firmado entre España y Portugal y no el suscrito con Brasil (debate, por lo demás irrelevante, ya que con ambos se llega a la misma conclusión respecto de la determinación de la base sobre la que calcular la deducción para evitar la doble imposición: renta neta o, lo que es lo mismo, ingresos menos gastos), no implica vulneración de derecho alguno ni causa ningún atisbo de indefensión a las partes en litigio. La Audiencia Nacional era soberana a la hora de seleccionar la norma aplicable para zanjar la contienda. No se produce vulneración de derecho alguno por el hecho de que los tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (o por la propia Administración) si con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión. En otras palabras, el principio iura novit curia faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes a condición de que no altere la pretensión ni el objeto de discusión y siempre que la selección de la norma no resulte manifiestamente irrazonable o arbitraria o sea resultado de un error patente [véase la sentencia de este Tribunal de 5 de mayo de 2006 (casación 8247/2003, FJ 8º) y las del Tribunal Constitucional 50/1984, de 5 de abril (FJ 3 º), 24/1990, de 15 de febrero (FJ 4 º), y 126/1994 , de 25 de abril (FJ 5º)].

No podemos terminar estas reflexiones sobre la deducción por doble imposición internacional pasando por alto la cuestión relativa a la fijación del tipo de cambio aplicado para la determinación de los intereses en el periodo de vencimiento. Sostiene la entidad recurrente que no actuó de forma caprichosa y sí a tenor de métodos admitidos generalmente en el mercado, por la doctrina y por la jurisprudencia. A este respecto y al objeto de poder acreditar que tales afirmaciones son correctas, en la súplica de la demanda solicitó como medio de prueba la incorporación de unos documentos de los que se obtendría la valoración a precios de mercado, «prueba que -según dice- ni se admitió ni se practico por parte de la Audiencia Nacional».

Esta última afirmación no responde a la realidad, rayando en la mala fe procesal. El recurso se recibió a prueba por auto de 23 de julio de 2007; la actora propuso varias pruebas documentales, entre otras las referidas con los ordinales 1º y 2º relativas a los tipos de cambio. La prueba propuesta en escrito registrado el 19 de septiembre de 2007 fue admitida y declarada pertinente por auto de 24 de septiembre de 2007; es más, en la citada resolución, la Sala de instancia admitió la totalidad de las pruebas documentales propuestas por la actora. En el escrito de conclusiones presentado el 23 de octubre de 2007, la sociedad demandante no hizo mención a la queja que traslada a esta casación, entre otros motivos porque no es cierto que la Sala de instancia restringiera la actividad probatoria. Por el contrario, fue harto generosa en la admisión de la documental propuesta.

TERCERO .- En cuanto al segundo de los motivos, su suerte desestimatoria está echada en virtud de la doctrina consolidada de esta misma Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son buena muestra las sentencias de 1 de marzo de 2010 (casación 9645/04 , FJ 6º); 16 de noviembre de 2009 (casación 3862/07, FJ 3 º) y 20 de octubre de 2008 (casación 2825/06 , FFJJ 5º a 7º).

Dijimos en la última de las mencionadas:

QUINTO.- El valor y rango normativo de los Tratados internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución, y su condición de fuente del Derecho tributario no puede cuestionarse, pero tampoco son negadas por la Administración recurrida, ya que de lo que se trata es precisamente de determinar la interpretación correcta del artículo 11 CDI hispano brasileño que, al establecer la exención debatida para los intereses disponía que "el término intereses empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".

Los criterios de interpretación a seguir eran, conforme al artículo 23 LGT/1963 , los reconocidos en Derecho, sin admisión de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o de las exenciones y bonificaciones, y con las siguientes precisiones extraídas de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente relevantes al decidir la cuestión suscitada.

a) Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible, tal como pone de manifiesto el recurrente. Pero ello no es óbice para que sea necesario examinar la realidad económica de las operaciones contempladas de adquisición de cupones procedentes de bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento y la percepción de los correspondientes intereses, en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria , tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio , suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

b) La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJCE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006 , Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:

a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables;

b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado.

SEXTO.- Sobre las indicadas premisas, adquiere relevancia el análisis de la realidad económica que efectúa la Administración cuando advierte que las operaciones contempladas tenían una rentabilidad negativa conocida antes de formalizarla con la entidad intermediaria y "nadie acepta razonablemente incurrir voluntariamente en unas pérdidas que [se] sabe va a ser el resultado necesario de la operación, si no se obtiene algo a cambio, que es lo que realmente pretende y le interesa que es un beneficio fiscal. En efecto, antes de formalizar la operación conoce:

- Importe y fecha de adquisición de los cupones y de las opciones de incumplimiento

-Importe y fecha de vencimiento del cupón, ya que son cupones correspondientes a bonos de renta fija.

- Las fechas de las adquisiciones de los cupones y opciones y la del cobro de los cupones tienen lugar en muy corto plazo de tiempo, [...]

- Las comisiones y demás gastos que conlleva la operación (por cuanto el intermediario se lo debe comunicar al pactar la misma).

Por tanto, cuando realiza la operación el obligado conoce el importe de los intereses a cobrar (cupones), [...] que era el ingreso que en el mejor de los casos posibles se iba a producir, es decir si se cobraba el importe total y en plazo. Este ingreso, en ningún caso compensa el importe necesario para cobrarlo, coste en que se incurre, constituido por el importe de los propios cupones y de las opciones de incumplimiento más las correspondientes comisiones y los gastos e intereses derivados de la póliza, importes todos ellos conocidos previamente a la propia operación [...].

No obstante, de producirse esta rentabilidad negativa en la operación descrita, el obligado tributario, con posterioridad, [...] realiza otra operación de análoga características que evidentemente también se salda con pérdidas económicas [...].

Es razonable, por tanto, considerar que dichas operaciones se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción", caracterizadas, además mediante acuerdos entre un sujeto pasivo que no tiene liquidez suficiente para hacer frente a las operaciones que se financian de manera vinculada por el Banco.

SÉPTIMO.- En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

a) Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas y resumidas en el anterior fundamento jurídico.

b) Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño

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Por tanto, tampoco este segundo motivo de casación puede ser acogido.

CUARTO .- Las razones expuestas conducen a la desestimación de este recurso de casación, procediendo, en aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, imponer las costas a la compañía recurrente, con el límite de seis mil euros para los honorarios del abogado del Estado.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por AZATA PATRIMONIO S.L.., contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 185/06 , condenando en costas a la entidad recurrente, con el límite fijado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.