STS 1031/2011, 19 de Octubre de 2011

La primera de las quejas, formulada al amparo del art. 5-4º de la LOPJ , se articula por infracción del precepto constitucional que protege el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 de la CE ).

1. - En el presente caso la denuncia de la mencionada infracción se concreta en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención telefónica, así como en la ausencia de control judicial durante su ejecución.

   La medida no se justificaría ya que no era necesaria, atendidos los datos facilitados por la guardia civil, en tanto tales datos sólo merecerían la consideración de simples conjeturas o sospechas. En definitiva, lo afirmado por la policía en el oficio petitorio no se apoyaba en indicios incriminatorios serios.

   2 .- La sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo (pags 10 a 24) analiza el auto habilitante de fecha 16 de junio de 2009 de forma amplia y exhaustiva, haciendo notar la existencia de indicios sugestivos de una posible dedicación al tráfico de drogas. En las páginas 18, 19 y 20 se concretan tales indicios.

   Tres bases fundamentales proporciona el oficio policial al que legítimamente se remite el auto injerencial:

   1. El investigado forma parte del "clan Cesar Josefa Catalina ", grupo familiar de etnia gitana que se trasladó a Huelva desde el barrio marginal de Sevilla conocido como "Las Tres Mil Viviendas".

      La totalidad de los familiares de dicho clan carecen de cualquier actividad laboral, lo que hace suponer que sus recursos económicos deberían ser exiguos, no correspondiéndose esta situación con la realidad, al constatarse que el tren de vida de dicha familia es más que desahogado, que además se añade que todos ellos participan activamente en la distribución y venta de estupefacientes poseyendo una estructura muy definida y jerarquizada, tutelando varios puntos de venta de estupefacientes, regentados por familiares, interaccionándo entre sí el flujo de ventas en función de sus intereses.

      Esta afirmación introductoria no es una mera hipótesis de trabajo puesto que a la instancia de autorización de la intervención telefónica se acompañó un informe sobre los antecedentes obrantes en los archivos policiales relativos a los componentes de ese grupo familiar.

      Se incluyeron los antecedentes policiales relativos a Josefa (con dos referencias a hechos relacionados con el tráfico de drogas) y los más abundantes de Catalina (igualmente relacionados con delincuencia contra la salud pública), a quien se suponía, no obstante, menos implicada en la actualidad en actividades delictivas, precisamente por tener antecedentes penales.

   2. En concreta relación con Cesar «... se indica que a pesar de su corta edad y desde que era menor (17 años) asume la dirección de la organización delictiva, adjudicándose personalmente las actividades más arriesgadas para llevar a cabo la distribución de estupefacientes, circunstancia que no pasó inadvertida para los agentes, logrando su detención en fecha 19 de octubre de 2007, instruyéndose las correspondientes diligencias policiales n° NUM013 y adjuntándose copia al presente ... Constatándose en la diligencia referenciada que se procede a su detención por un supuesto delito contra la salud pública, siéndole decomisadas 49 dosis o papelinas de "bazuco" (mezcla resultante de cocaína, heroína, altamente adictiva), además se le intervienen 1.327,57 € en monedas y billetes fraccionados de curso legal . Al unísono se procede a la detención de un coautor, Luis Andrés (en la actualidad fallecido), quien manifiesta en su declaración, que el encartado se dedica a la venta de drogas, que desde hacía bastante tiempo y a diario le compraba drogas para paliar su adicción, y que previamente concertaba la compra a través del teléfono móvil. ...».

      Estos datos objetivos permiten establecer una posible conexión entre Cesar y la actividad de comercialización clandestina de sustancias psicoactivas prohibidas. En el informe policial se añaden datos en que fundar su convencimiento subjetivo de que se está dedicando a ese negocio delictivo, enfatizando que posee «... cuatro vehículos a motor (un turismo, una motocicleta y dos ciclomotores), siendo a priori desmesuradas estas propiedades personales, a tenor de su inactividad laboral. Además se puede constatar diversas identificaciones en las que utiliza otros medios de transporte de propiedad familiar o de terceros, siendo perceptible que habitualmente posee una inmoderada cantidad de dinero, siempre en billetes fraccionados de escaso valor monetario (en su mayoría de 5€, 10€ y ocasionalmente 20€). Igualmente se puede verificar su falta de respeto hacia la justicia o a sus agentes, ya que en varias ocasiones se ha evadido de la acción policial, al propiciar frenéticas huidas (con la intención expresa de impedir su identificación y deshacerse de los estupefacientes que porta o traslada), poniendo en grave riesgo la vida o la integridad física del resto de usuarios, o la suya propia, e incluso produciendo un accidente de circulación, consistente en salida de vía con su propio vehículo, ocasionando importantes daños materiales sin heridos o fallecidos que lamentar. ...»

   3. La Autoridad policial informa al Juez de Instrucción de que «... en el periodo de vigilancia u observación y del conjunto de confidencias recibidas con las que se trabaja habitualmente, se determina que la conducta del encartado es impredecible, que constantemente modifica sus pautas de comportamiento para llevar a cabo su actividad. Sin embargo todas ellas coinciden en la circunstancia de que se auxilia de terceras personas, en su inmensa mayoría toxicómanos con un alto nivel de adicción al bazuco, siendo utilizados para la venta al menudeo, no obstante no cesa en el propósito de controlar dichas ventas, haciéndose cargo personalmente de los encargos previos a través de conversaciones telefónicas. Igualmente se hace cargo de la elaboración de las dosis "cocinando la mezcla de bazuco y controlando el pesaje de las dosis o papelinas"; también se encarga del suministro de los puntos de venta tutelados. ...».

      El comportamiento irregular del investigado hace prácticamente imposible someterlo a una vigilancia personal inmediata por parte de agentes policiales, teniendo en cuenta además que son pocos y conocidos en la localidad.

3. - Con todos esos datos se dicta el auto autorizante, cuya parte dispositiva resulta impecable al establecer los condicionamientos que garantizaban su ejecución. Igualmente existió control del desarrollo de la medida, pues como tiene dicho esta Sala, el retraso moderado en la entrega de las cintas, constituye una irregularidad sin repercusión en la marcha del proceso con afectación a derecho fundamental alguno.

   Por todo ello el auto era necesario, fue proporcionado a la gravedad de los hechos y sobre todo, de acuerdo con la reproducción de los argumentos de la sentencia combatida, los indicios incriminatorios eran suficientes para justificar la intromisión en la intimidad ajena, y desde luego todo ello se explicitó motivadamente en la resolución habilitante.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal con sede en el art. 5.4 de la LOPJ considera infringido el derecho a la presunción de inocencia.

1. - Según el recurrente ninguna prueba de cargo válidamente obtenida existe en la causa con suficiente entidad que acredite la autoría del acusado.

   El tribunal de origen se ha apoyado exclusivamente en sus propias manifestaciones vertidas en sede policial y judicial. El censurante siempre negó "haberse dedicado al tráfico de drogas", rechazando haber mantenido conversación telefónica alguna con el resto de los imputados, al no poderse reconocer en las distintas voces escuchadas en el plenario.

   Niega la regularidad y validez de su testimonio, ya que fué inducido por la guardia civil, dadas las circunstancias en que se hallaba, concretamente su estado de ansiedad por consumo de drogas, dada su condición de drogadicto, condición acreditada por la prueba pericial tóxico-capilar.

2. - En el fundamento jurídico segundo se hace una referencia a la base probatoria que justifica la condena del recurrente, constituida fundamentalmente por la propia confesión. Ante la policía judicial la emitió a presencia de su letrado de confianza, ratificándose ante la judicial presencia. En el plenario aceptó ser autor de esas declaraciones, pero adujo que fueron efecto de la presión de la guardia civil, a lo que la Sala argumenta que de haber sido cierto lo hubiera hecho notar ante el juez y no lo hizo; tampoco interesó asistencia médica, por lo que la situación denunciada de afectación por la droga, amén de no haberse acreditado, resulta inaceptable para el tribunal sentenciador, que en valoración razonada y fundada se inclinó por la declaración, más espontánea y menos aleccionada, evacuada ante la policía y el juez. La Audiencia dió lectura a las precedentes manifestaciones e invitó al acusado a dar explicaciones conforme al art. 714 de la LECriminal, alcanzando la correspondiente convicción, irreprochable desde la óptica de la lógica y la experiencia.

   Por lo demás no importa que no se haya probado su dedicación al tráfico, ya que por ello no se le condena, sino por auxiliar al que sí se dedicaba a ese ilícito comercio, llevando a cabo las compras encomendadas en lugares de aprovisionamiento, entregándolas a su mandante. Tal conducta ha sido calificada de complicidad y ningún reparo ha merecido del Fiscal, que no recurre tal calificación participativa.

   El motivo debe rechazarse.

En el correlativo , sin mencionar cauce procesal (debe entenderse referido al art. 849.1º de la LECriminal), estima inaplicados los arts 21.1º, en relación al 20.2, o en su defecto el 21.2 del Código Penal .

1. - El impugnante protesta porque el tribunal no le reconoció la condición de drogadicto a pesar de la prueba pericial practicada, la reserva de plaza en un centro de prevención de la drogadicción y las manifestaciones de la guardia civil, al utilizar como elemento identificatorio del acusado su condición de drogadicto, a lo que debe unirse su propio testimonio.

2. - El carácter de la protesta, hace que se deba partir imperativamente del más absoluto respeto al relato probatorio (art. 884.3 de la LECriminal), en el cual no se hace ninguna mención a ese padecimiento o condición del acusado.

Pero si lo que pretende es alterar el petitum, incluyendo la afirmación de que era drogadicto, con tal aseveración no es posible alumbrar una eximente o atenuante, además de que no resultarían literosuficientes los presuntos documentos, pues la reserva de plaza en un centro de rehabilitación o un dictamen que justifique su condición, no demuestra la influencia o grado de condicionamiento de esa circunstancia en la libertad de obrar del sujeto. El hecho de ser drogadicto, por sí, no es suficiente para eximir o atenuar la responsabilidad penal.

El motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Catalina .

En el primer motivo y a través del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECriminal, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ).

1. - Entiende que el auto que acuerda la intervención telefónica de un móvil usado por Cesar no cumplía los requisitos legales exigidos de necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad, motivación y control de la medida.

2. - En el fondo repite las mismas objeciones que el correcurrente y los argumentos para darlas por contestadas y desestimadas deben ser los mismos, por lo que nos remitimos a lo ya dicho.

En el segundo motivo , con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ (cita indebidamente además el art. 849.2 de la LECriminal) ataca la validez de la prueba por vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 del Código Penal ), en relación al 569 de la LECriminal y 11 de la LOPJ.

1. - Tres razones aduce para considerar nula tal diligencia probatoria:

   1. Trae causa de una intervención telefónica nula, lo que debe llevar consigo la nulidad de las piezas de convicción halladas en los registros y el testimonio de los agentes que registraron la finca-vivienda.

   2. Porque el registro fue realizado por una secretaria judicial que no era la del juzgado que seguía las diligencias (juzgado instructor nº 3 de Palma del Condado).

   3. Porque participaron agentes de la autoridad no autorizados.

2. - Respecto al primer punto, declaradas regulares y conforme a derecho las conversaciones telefónicas acordadas, ningún vicio transmiten al posterior registro acordado en tres domicilios, luego, el primer argumento debe decaer al estar condicionado a un dato inexistente.

   En relación a la intervención de otra Secretaría judicial su actuación está absolutamente justificada, en razón de que el instructor de la causa de los tres registros acordados, ordena que dos de ellos, lógicamente a practicar en lugares diferentes, se lleven a cabo simultáneamente. Ello hace que deba intervenir otro secretario, ya que no es el caso de actuar un oficial o funcionario de gestión que sólo debe operar en defecto del secretario. En nuestro caso el secretario está actuando, luego no puede ser sustituido. La orden judicial sólo puede cumplirse actuando la Secretaria del juzgado de guardia. En el auto así se acuerda designado de forma específica a la adscrita al juzgado nº 2, todo ello sin que conste infracción de normas orgánicas o de régimen interno, ya que el auxilio puntual de la fedataria se hizo con conocimiento y anuencia del titular de su propio juzgado o del juez decano.

   Por último, si en la diligencia participaron los agentes designados judicialmente, aunque a ellos se unieron otros por orden de la autoridad policial para asegurar el éxito de la diligencia, ello no supone infracción alguna vulneradora de derecho fundamental.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Los motivos tercero y cuarto se formulan conjuntamente; en el primero de ellos, a través del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ) y en el segundo, con sede en el art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley , la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

1. - La alegación defensiva nuclear es que el único asiento probatorio que posee la condena son los resultados de las conversaciones telefónicas, sin haberse realizado ninguna prueba fonométrica de reconocimiento de voces, sin haber sido incautada y analizada la droga que supuestamente vendía por teléfono, sin haber sido vista realizando un intercambio de droga por dinero y sin ser vista por ninguno de los agentes entrando en la CASA000 o en la Casa del CALLE002 donde encontraron 41 envoltorios de cocaína.

   A continuación examina con minuciosidad cada uno de los aspectos controvertidos que cita, haciendo sobre ellos las pertinentes consideraciones e interpretaciones valorativas.

2. - Ante un motivo por presunción de inocencia, como es bien conocido, la doctrina de esta Sala tiene dicho que las facultades de control se hallan limitadas a una triple comprobación:

   1. Que existió prueba de cargo en la causa suficiente para fundar una sentencia de condena motivándolo en tal sentido el Tribunal de instancia (prueba existente).

   2. Que dicha prueba incriminatoria fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

   3. Que tal prueba de cargo existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante para justificar la decisión que se dicta, acomodándose el razonamiento valorativo a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia (prueba suficiente).

   A pesar de tales condicionamientos la recurrente lleva a cabo valoraciones probatorias que no le competen, en lugar de limitarse a analizar la corrección de la estructura lógica del silogismo que enlaza los hechos probados con sus consecuencias jurídicas. La recurrente, desde una óptica personal e interesada, lleva a cabo una interpretación alternativa de las pruebas de cargo o de su ausencia, no respetuosa con la función exclusiva y excluyente del Tribunal (art. 117.3 de la CE y 741 de la LECriminal) que ha sido indebidamente invadida.

3. - El Tribunal de instancia ha hecho un exhaustivo análisis de la prueba de cargo con respecto a Catalina (página 24 a 28), a la que nos remitimos.

   La recurrente inserta en el clan " Cesar Josefa Catalina ", como confirmaron en sus testimonios los agentes policiales, la prueba pericial, la obtención en diversos domicilios de droga en disposición de venta y finalmente la contundente prueba de las conversaciones telefónicas la implican de forma incontestable en actividades de tráfico de estupefacientes.

   No importa que la droga que vendía según las conversaciones telefónicas no se haya incautado o la recurrente no haya sido vista haciendo cualquier transacción, lo que no quita que pueda haberlas hecho o encomendado dicho cometido a otro miembro del clan.

   Resulta igualmente indiferente que sólo reconozca haber entrado una vez en el domicilio donde fue habida droga, pues pudo haberlo hecho en otras ocasiones o personas por su cuenta, pues lo importante como indicio es que la acusada tenía acceso a tal vivienda, no importando que esporádicamente le permitiera ocuparla a un tercero, ajeno a esta causa.

   Lo determinante es que en tal contexto indiciario las conversaciones telefónicas son contundentes y definitivas. No importa que no exista prueba pericicial fonológica, ya que si la recurrente dudaba del contenido de las conversaciones adveradas y contrastadas por la fé pública judicial, después de la transcripción policial siguiendo órdenes del juez instructor, debió así solicitarlo como prueba y no lo ha hecho.

   De todos modos existen mecanismos o procedimientos que contribuyen a tal identificación, como el testimonio de los policías que lo practicaron, los cuales, dada su reiteración, llegaron a distinguir y conocer las voces; es importante el número de teléfono desde el que se llama, tono de las conversaciones, terminología empleada, nombres propios aludidos, seguimientos y vigilancias que localizan temporal y localmente a los interlocutores, etc.

   El Tribunal pudo disponer de ese cúmulo de pruebas indiciarias, especialmente la utilización de diminutivos de un nombre no usual, que permitieron llegar a la conclusión de su autoría.

   Todo ello debe conducir al rechazo del motivo.

4. - Sin embargo, invocándose la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , la Sala comprueba la incorrecta determinación de la pena por la no concurrencia de la agravante de reincidencia en la recurrente, pues aunque de forma específica no la invoque, sí es posible analizar este extremo desde el momento que la parte que pudo quedar indefensa en el debate contradictorio (el Fiscal) es precisamente quien lo propugna.

   En efecto, ni en el factum ni en la fundamentación jurídica se expresa la fecha en que la sentencia de 28 de abril de 2009 alcanzó firmeza. Se afirma en el párrafo final del relato probatorio que es firme pero se ignora a partir de que momento exacto.

   Los hechos fueron cometidos, si tomamos como referencia el auto de 16 de junio de 2009 relativo a la fecha de la detención de la acusada, en un momento, dos o tres meses posteriores, sin saberse si en tal época la sentencia había sido declarada firme.

   El motivo cuarto por ende, debe ser estimado parcialmente.

En el motivo quinto y último se formula por corriente infracción de ley (art. 849.1 de la LECriminal) la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .

1. - Para el caso hipotético -dice la recurrente- de que el tribunal entienda que ha vendido drogas por teléfono, debe tenerse en cuenta el momento de la detención: la acusada era consumidora habitual de cocaína y heroína. Ello está acreditado por su propia declaración y por manifestaciones de los testigos Teofilo y Cornelio .

2. - Como destaca, entre otras, la STS 1262/06 de 28 de diciembre , según cita del Fiscal, el análisis del presente motivo debe partir de la intangibilidad de los hechos probados (art. 884.3 de la LECriminal), de forma que no es posible mediante este cauce casacional modificar ni alterar los mismos, debiéndose ceñir la argumentación a la infracción penal por aplicación indebida o inaplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo ( o procesal, según conocida jurisprudencia constitucional).

El motivo no respeta el factum. En este cauce casacional no se pueden alterar los hechos probados que es lo que realmente pretende la recurrente, esto es, introducir la condición de toxicómana simplemente por sus propias declaraciones, pero ello obligaría a una modificación del relato histórico que no es posible hacer por esta vía casacional.

Observése, por otra parte, que la sentencia recurrida no trata ni directa ni indirectamente esta cuestión, por lo que también debe rechazarse su estudio al ser una cuestión planteada ex novo.

Finalmente, como dijimos respecto al otro recurrente, la condición de toxicómano por sí sola no fundamenta ninguna exención o atenuación de la responsabilidad si al elemento psicopatológico no le sigue un efecto psicológico, esto es, una repercusión en la conciencia o libertad del agente que restrinja su imputabilidad, lo que no se acredita en este caso.

Por todo ello el motivo debe desestimarse.

La desestimación de los motivos de Jacinto determina la expresa imposición de costas del recurso, declarándolas de oficio las ocasionadas por la recurrente Catalina , todo ello de conformidad al art. 901 de la LECriminal.

3. FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Catalina , por estimación parcial del motivo cuarto y desestimación del resto de los motivos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, con fecha veintiocho de diciembre de dos mil diez , dictando otra más conforme a derecho, y con declaración de las costas de oficio.

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jacinto , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada; y todo ello con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

   En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de La Palma del Condado con el número 59/2010 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, contra los procesados Cesar , nacido el catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve; hoy, de veintiún años de edad; hijo de Francisco y de Maria Rosa, natural de Sevilla, y vecino de Almonte (Huelva), con residencia en la CALLE000 , sin número; con DNI NUM014 , con instrucción, antecedentes penales, cuya situación económica aún se desconoce; en prisión provisional por esta causa; y contra Constanza , nacida de diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y tres; hoy, de veintisiete años de edad; hija de Miguel y de Juana; natural y vecina de Almonte (Huelva), con residencia en la CALLE003 número NUM015 ; con DNI nº NUM016 ; con instrucción; antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; contra Catalina , nacida el primero de abril de mil novecientos setenta y seis; hoy de treinta y cuatro años de edad; con DNI NUM017 , con instrucción, antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa; y contra Jacinto , nacido el siete de octubre de mil novecientos setenta y seis, hoy de treinta y cuatro años de edad; hijo de Honorio y de María Josefa, natural de Barcelona; y vecino de Bollullos del Condado (Huelva), con residencia en la AVENIDA000 , nº NUM018 , con DNI nº NUM019 ; con instrucción, antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES

   ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha veintiocho de diciembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

La eliminación de la circunstancia de reincidencia, dada la incertidumbre de la fecha de la firmeza de la sentencia precedente ya no obliga a imponer la pena en la mitad superior de la prevista por la ley, lo que hace que el Tribunal pueda recorrer toda la extensión de la pena (de 3 años a 6 años) de conformidad al art. 66.1-6º , atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" y ciñéndonos a nuestro caso resulta que la actividad de tráfico la realizaba la acusada con persistencia o reiteración y en el plano personal ha sido objeto de una condena por delito de la misma naturaleza, aunque no actúe como reincidencia. De ahí, que la pena justa sería la equidistante entre el máximo y mínimo, es decir, 4 años y 6 meses, rebajando en 6 meses la que, le fue impuesta, con igual multa y arresto sustitutorio señalado por el tribunal de instancia.