STS, 21 de Julio de 2011

Con fecha 10 de diciembre de 2008, el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por Constanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión formulada en la demanda."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- El 21 de diciembre de 2006 falleció D. Sabino . exp. Admvo 2º .- La actora, Constanza y el Sr. Sabino fueron pareja sentimental y convivientes, habiendo tenido un hijo en común, Belarmino , en 7.8.1998. (docs. nº 2 actor). 3º .- El 18 de marzo de 2008 fue solicitada por la actora pensión de viudedad al Instituto Nacional de la Seguridad Social, (exp. Adm). 4º .- Por resolución del INSS de 27.3.2008 se denegó la prestación por no reunir la actora el requisito de haber mantenido una convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante, durante los seis años anteriores al fallecimiento del causante. (exp. Adm). 5º. - La actora ha agotado la vía administrativa previa. 6º .- La base reguladora de la prestación, en su caso, sería de 2.354,72 euros, y la fecha de efectos de 21.12.07. (no discutido)."

Contra la anterior sentencia, Dª Constanza formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Constanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Reus, de fecha 10 de diciembre 2008 , autos núm. 836/2008, en virtud de demanda formulada por ella misma, frente al INSS, en reclamación de pensión de viudedad -parejas de hecho- y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución administrativa impugnada.

No ha lugar a pronunciarse sobre las costas, ni sobre consignaciones o depósitos efectuados toda vez que la parte "ope legis" tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el letrado D. Elias Franco Linares, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 16 de junio de 2009, recurso 707/09 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 7 de julio de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 1 de los de Reus dictó sentencia el 10 de diciembre de 2008 , autos 836/08, desestimando la demanda formulada por Doña Constanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad, en reclamación de prestaciones de muerte y supervivencia, absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora Doña Constanza fue pareja sentimental y conviviente con Don Sabino , quien falleció el 21 de diciembre de 2006. Tuvieron un hijo en común, nacido el 17 de agosto de 1998. La actora tenía vínculo matrimonial con otra persona, habiendo obtenido la sentencia de divorcio, el 14 de diciembre de 2006 .

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 16 de junio de 2009 desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que la actora no acredita una convivencia como pareja de hecho con el causante en los seis años anteriores al fallecimiento de éste ocurrido el 21-12-06, pues, si bien convivió con el causante habiendo obtenido la separación legal de su primer marido mucho antes de la muerte del primero, aunque hubiera querido contraer matrimonio no lo hubiera podido hacer ya, que hasta el 14-12-06 no pudo obtener el divorcio, fecha a partir de la cual, dado los términos en los que está redactado el artículo 174.3º, párrafo 4º de la LGSS , ha de situarse el "díes a quo" para el cómputo de la convivencia exigible y requerida por el apartado b) de la D.A. 3ª de la Ley 40/07 .

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 16 de Junio de 2009, recurso número 707/09 .

El recurso ha sido impugnado por la demandada habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso por no llevar a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de fundamentación de la infracción legal denunciada y por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 16 de junio de 2009, recurso número 707/09 , estimó el recurso de suplicación formulado por Doña Gabriela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, autos 490/08, de fecha 22 de septiembre de 2008, seguidos a instancia de aquella contra el INSS y la TGSS, sobre prestaciones por muerte y supervivencia, revocando dicha resolución y reconociendo el derecho de la actora a la pensión de viudedad, condenando al INSS al pago de una pensión mensual del 52% de la base reguladora de 793'21 euros mensuales y fecha de efectos de 1 de enero de 2007, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan. Consta en dicha sentencia que Doña Gabriela convivió con D. Luis Carlos y con el hijo de ambos Alejandro , -nacido el 16-3-1985-, entre 1995 y 2005 en un domicilio de Palau Solità y Plegamans y los tres convivieron en el domicilio de Bigues i Riells desde 2005, el hijo hasta su fallecimiento el 1-1-08 y el causante también hasta su fallecimiento el 10-11-06. Recayó sentencia de divorcio de D. Íñigo y Doña Debora el 12-09-06. La sentencia entendió que resulta de aplicación lo establecido en la disposición adicional tercera de la Ley 40/07 de 4 de diciembre en relación con el artículo 174.3, último párrafo, de la LGSS y la Ley 10/98 de 15 de julio d'unions estables de parella de Catalunya. Arguye la sentencia que al remitir el artículo 174.3, último párrafo de la LGSS , en el supuesto de que se trate de comunidades autónomas con derecho civil propio, a la legislación específica de las mismas en cuanto a la consideración de pareja de hecho y su acreditación, ha de aplicarse la Ley 10/98 de 15 de julio , d'unions estables de parella de Catalunya. Continua razonando que ha quedado acreditado que la actora y el causante tienen un hijo en común y una convivencia desde el año 1995 ininterrumpida hasta el 10 de noviembre de 2006, -fecha de fallecimiento de D. Luis Carlos -, acreditada por el certificado de empadronamiento, habiendo nacido un hijo de dicha unión el 16 de marzo de 1985, D. Alejandro , por lo que la actora reúne los requisitos exigidos por la Ley 10/1985, de 15 de julio , d'unions de parella de Catalunya, para lucrar la pensión de viudedad.

Los hechos de los que parten las sentencias enfrentadas son sustancialmente idénticos ya que en ambos casos las actoras, que acreditan una convivencia de más de seis años con una persona que fallece con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , tienen un hijo en común con el causante y se encontraban impedidas para contraer matrimonio con el mismo -en el caso de la sentencia recurrida porque la actora no obtiene el divorcio hasta el 14-12-06 y en la de contraste porque el causante no obtiene el divorcio hasta el 12-12-06, hasta pocos meses antes de que éste falleciera-. Habiendo solicitado pensión de viudedad la sentencia recurrida la deniega, en tanto la sentencia de contraste la concede.

En ambos supuestos se aplica la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre que reconoce, con carácter excepcional, el derecho a pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, concurran una serie de requisitos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, pues en tanto la recurrida no reconoce la pensión de viudedad, la de contraste la concede. Es irrelevante que la sentencia de contraste aplique la Ley 10/1998 de 15 de julio d'unions de parella de Catalunya y la recurrida no aplique dicha disposición, pues la misma no resulta aplicable ya que la disposición adicional tercera apartado b) de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre remite para la consideración de pareja de hecho a lo dispuesto en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la LGSS en redacción dada por el artículo 5 de la Ley y la remisión a la consideración de pareja de hecho en los términos que establezca la legislación específica de las Comunidades Autónomas que tengan derecho civil propio se encuentra en el párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS .

El recurso cumple los requisitos exigidos por los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que, aunque de forma parca recoge los puntos en los que concurre la contradicción, siendo los hechos fundamentales y pretensiones de las sentencias comparadas sustancialmente iguales, fundamentando la infracción denunciada. Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de la disposición adicional cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , artículo 41 de la Constitución y artículo 7 de la LGSS .

En esencia, aduce que, si bien es cierto que se encontraba en situación de separación judicial hasta el pasado 14 de diciembre de 2006, lo cierto es que en el momento del hecho causante, 21 de diciembre de 2006, cumplía el requisito de "no estar impedida para contraer matrimonio", motivo por el cual, atendiendo a la finalidad de protección a la que este tipo de prestación responde, debe concederse la pensión de viudedad, por acreditar una convivencia superior a los seis años con el causante, así como por cumplir los restantes requisitos fijados por el artículo 174, apartado 3 de la LGSS .

La cuestión debatida se ciñe a determinar si la actora reúne el requisito de haber mantenido una convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante, sin concurrir impedimento para contraer matrimonio, en los seis años anteriores al fallecimiento del mismo, ocurrido el 21 de diciembre de 2006.

Los preceptos que resultan de aplicación se transcriben a continuación para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa.

La disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre establece: "Pensión de viudedad en supuestos especiales. Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del art. 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad. b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el art. 5 de la presente Ley , con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste. C) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes. d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social. e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición".

El primer inciso, párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS , en redacción dada por el artículo 5 de la Ley 40/2007 , dispone: "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.".

En el supuesto examinado la actora Dª Constanza fue pareja sentimental y conviviente con D. Sabino , habiendo tenido un hijo el 7-8-1998. La actora obtuvo el divorcio de su primer esposo el 14-12-2006, habiendo fallecido su pareja sentimental, D. Sabino , el 21 de diciembre de 2006.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 14 de julio de 2011, recurso 3857/10 , y 20 de julio de 2011, recurso 2921/10 , en las que se ha razonado lo siguiente: "Entrando en el fondo del asunto, hay que decir que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. La sentencia de contraste basa su decisión contraria en dos argumentos hermenéuticos. El primero es el de la literalidad del precepto en cuestión. Pero sucede que dicho criterio conduce al resultado opuesto. El artículo 174.3, párrafo cuarto , primer inciso, se ocupa de decir cuando, a efectos de lo establecido en este apartado (es decir, para poder lucrar pensión de viudedad) "se considerará" que hay pareja de hecho y va desgranando una serie de requisitos: el primero de ellos, es el más obvio de todos, el mismo que existe para poder contraer matrimonio, a saber, no hallarse impedido para contraer matrimonio; y el segundo, igualmente obvio, es el requisito "antibigamia": no tener vínculo matrimonial con otra persona. Es claro que ambos requisitos deben tenerse en el momento en que se pretenda constituir la pareja de hecho, no antes; momento que, en el caso especial que nos ocupa, no puede ya ser otro que el momento inmediatamente anterior al fallecimiento, último en que tal constitución de la pareja de hecho pudo haberse producido. Pero, a partir de ahí, el legislador ha exigido un requisito más (y lo hace mediante el uso de la copulativa "y") que, como ya ha manifestado esta Sala (SSTS de 25/5/2010 , de 24/6/2010 y varias posteriores) no es un requisito de constitución de la pareja de hecho sino, con toda exactitud, un período de carencia para acceder a la prestación de viudedad: sea cual sea la fecha de la constitución de la pareja de hecho, la convivencia ha debido durar al menos cinco años (seis para estos casos particulares) ininterrumpidos antes del fallecimiento. Esta es la única manera de congeniar este primer inciso del artículo 174.3, párrafo cuarto , con el segundo inciso en el que se dice que, por ejemplo, la existencia de la pareja de hecho se puede acreditar mediante documento público otorgado "con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante". Por lo tanto, el criterio literal se refuerza con el criterio sistemático.

El otro argumento hermenéutico que utiliza la sentencia de contraste es que la Disposición Adicional Tercera establece un régimen excepcional y con requisitos diferentes a los del "régimen ordinario" establecido en el artículo 174.3, párrafo cuarto . Pero la excepcionalidad de dicho régimen, que es indiscutible, se manifiesta, sobre todo, en que esa vía no podrá ser utilizada más que durante un año a partir de la entrada en vigor de la Ley: es decir, que a fecha de hoy está más que agotada; y también en la exigencia de ciertos requisitos, como el de tener hijos o el de reforzar los cinco años del período de carencia, exigiendo seis. Pero, en cambio, la remisión al artículo en cuestión para determinar la existencia de pareja de hecho es plena e incondicionada: "en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la LGSS ". La interpretación que hemos hecho de dicho precepto es pues la misma que hay que seguir a la hora de aplicar el régimen excepcional previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley .".

Avala esta interpretación, la referencia contenida en la exposición de motivos a la pensión de viudedad en la que se señala: "En materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad". .. ."La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad". Esta solución apoya una interpretación finalista como la que esta Sala ha seguido en las sentencias precedentes en cuanto que lo que se desprende de las mismas es una equiparación en lo posible entre parejas de hecho y parejas casadas que quedaría muy limitada si no se aceptara la posibilidad de parejas de hecho con convivencia continuada, aun no unidas por matrimonio a otra persona, siempre, claro está, que antes del fallecimiento de uno de ellos hubieran estado en condiciones de contraer matrimonio.

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto debatido procede la estimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.