STS, 10 de Octubre de 2011

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2011:6405
Número de Recurso6600/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 6600/2010, interpuesto por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro, en representación de la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS, S.A., con la asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 15 de septiembre de 2010, que estimó el recurso contencioso-administrativo número 47/2009 , formulado por la representación procesal de la mercantil VIAJES BALLENA CENTER, S.L. contra la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 15 de octubre de 2008, que acordó la denegación del registro del nombre comercial número 276.673 "VIAJES BALLENA CENTER", para distinguir actividades en la clase 39 del Nomenclátor Internacional de Marcas, al estimar el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución registral de 23 de mayo de 2008. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 47/2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos estimar el recurso interpuesto por Viajes Ballena Center, S.L. representada por el Procurador Sr. Espejo Ruíz y defendida por el Letrado Sr. Bartrina Díaz contra resolución de 5 de octubre de 2008 de la Oficina Española de Patentes y Marcas por ser contraria al Ordenamiento Jurídico. Se reconoce a la demandante el nombre comercial solicitado. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS, S.A. recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de octubre de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 29 de noviembre de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito de interposición de Recurso de Casación, y sus respectivas copias, me tenga por personado y parte en la representación que ostento y en sus méritos tenga por interpuesto en nombre de mi mandante el Recurso de Casación preparado contra la Sentencia de quince de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , admita a trámite el presente Recurso y en definitiva, previos los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia casando por la misma la Sentencia recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

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CUARTO

La Sala, por providencia de fecha 1 de junio de 2011, admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de la Sala de fecha 8 de junio de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el día 12 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo y tener por evacuado el traslado conferido en los términos que anteceden .

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SEXTO

Por providencia de fecha 20 de julio de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 15 de septiembre de 2010 , que estimó el recurso contencioso- administrativo formulado por la representación procesal de la mercantil VIAJES BALLENA CENTER, S.L. contra la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 15 de octubre de 2008, que acordó la denegación del registro del nombre comercial número 276.673 "VIAJES BALLENA CENTER", para distinguir actividades en la clase 39 del Nomenclátor Internacional de Marcas, al estimar el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución registral de 23 de mayo de 2008.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida .

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo y la declaración de nulidad de la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 15 de octubre de 2008 recurrida, reconociendo el derecho a la inscripción del nombre comercial número 276.673 "VIAJES BALLENA CENTER", con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Las reglas de experiencia demuestran que en los nombres o signos compuestos por varias palabras el consumidor suele seleccionar -por un ejercicio espontáneo de una economía del lenguaje- una de ellas, como principal e identificativa del producto o servicio protegido. Como destaca la demandada, es el término Ballena, el más relevante y el que, por simplificación ha de acabar identificando a una u otra. Esto tiene la explicación de la existencia de una zona de playas en la provincia de Cádiz conocida como Costa Ballena; a su sombra, surgen todos estos nombres comerciales que de una u otra forma toman parte del nombre de la urbanización para hacerse conocidos.

Y es que es también cierto que existen otras marcas que incluyen esa apalabra "ballena" sin problemas de convivencia pacífica.

Y es solo en ese término o vocablo en el que se da la identidad de nombres y marcas en cuestión, siendo muy diferentes los ámbitos aplicativos que protegen a una y otra y, también, el ámbito geográfico al que están destinadas de hecho, como se deduce del domicilio social de la demandante -en la provincia de Cádiz- y su oponente. El recurso, por todo lo expuesto, ha de ser estimado.

[...] Opone la codemandada que -aparte otras consideraciones ya analizadas- que el signo "La ballena alegre" está amparado por un certificado de notoriedad. Signo distintivo de conocimiento notorio dentro del sector del alojamiento temporal, y en particular de camping. Es de destacar que el certificado está expedido por la Cámara oficial de Comercio Industria y Navegación de Barcelona. Se desprenden del certificado algunas conclusiones que pasamos a detallar. En primer lugar, la notoriedad se predica del conocimiento en un sector concreto: el de alojamientos temporales; en particular, los camping. Es un hecho notorio, no preciso de prueba, que estos alojamientos suelen tener un público o clientela muy específico que no coincide, de ordinario, con el que frecuenta otro tipo de alojamientos como apartamentos u hoteles.

En cualquier caso, ha de observarse que el nombre de "Viajes Ballena Center" protege una agencia de viajes, con exclusión de reserva de hoteles y pensiones. Es decir, la demandante se dedica a organizar viajes, y la oponente codemandada a actividad de alojamiento temporal y de campings, de forma notoria. Existen diferencias importantes en cuanto a las actividades que unos y otros signos están llamados a proteger, por lo que el riesgo de confusión no parece notable.

En segundo lugar el certificado emitido por la Cámara de Barcelona ha de referirse por lógica, al ámbito geográfico en que dicha corporación ejerce sus competencias: esto es, la provincia de Barcelona o a lo sumo la región de Cataluña. No más allá. Así pues, parece también evidente que el riesgo de confusión está suficientemente conjurado, toda vez que la demandante tiene su sede social en la provincia de Cádiz, lo que hace suponer, en principio, que el núcleo principal de su actividad tendrá lugar en la misma y alrededores .

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TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS, S.A., se articula en la formulación de dos motivos de casación.

El primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , por no apreciar la incompatibilidad denominativa y aplicativa entre los signos confrontados, tal como sustuvo la Oficina Española de Patentes y Marcas en su resolución de 15 de octubre de 2008, que acordó denegar el nombre comercial número 276.673 "VIAJES BALLENA CENTER".

En desarrollo de la queja casacional, se argumenta que la Sala de instancia no tuvo en cuenta la acusada similitud fonética y conceptual, ni la manifiesta relación entre los ámbitos aplicativos del nombre comercial registrado con las marcas prioritarias confrontadas número 570.082 "LA BALLENA", en clase 42, número 567.661 "LA BALLENA ALEGRE", en clase 39, y número 377.338 "LA BALLENA ALEGRE", en clase 42.

Se arguye que el núcleo distintivo de los signos confrontados es la palabra "BALLENA", que, aplicada al sector turístico, es una denominación de fantasía, sin que la inclusión de los términos "VIAJES" y "CENTER" en la configuración de la marca solicitada, por su carácter descriptivo o genérico, le otorguen distitividad.

Se reprocha a la sentencia recurrida que introduzca un requisito sobre el riesgo de confusión relacionado con el ámbito geográfico donde se desarrollan las actividades y servicios confrontados que no está previsto en la legislación. Asimismo, se critica que la sentencia no haya apreciado la notoriedad de las marcas prioritarias, tal como se desprendía del certificado aportado emitido por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona.

En último término, se reprocha a la sentencia que confunda la modalidad del nombre comercial con el extinto rótulo de establecimiento, que tenía un ámbito limitado de carácter municipal, al sostener que el ámbito del nombre comercial solicitado se refiere a actividades a ejercer en la provincia de Cádiz, mientras que la de su oponente se centra, principalmente, en la provincia de Gerona.

El segundo motivo de casación, fundamentado en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y, concretamente, la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios que debe seguir el juzgador de instancia a la hora de efectuar un juicio de confundibilidad entre los signos en pugna, que determina la prevalencia del aspecto verbal sobre los demás elementos de la marca.

Se aduce que la Sala de instancia debió apreciar que los signos enfrentados son claramente similares y semejantes, así como que los servicios reivindicados, en el sector del ocio y del turismo, son idénticos, lo que genera confusión entre los consumidores.

CUARTO

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer y el segundo motivos de casación, que examinamos conjuntamente, no pueden ser acogidos, porque consideramos que la Sala de instancia no ha realizado una aplicación interpretativa irrazonable o arbitraria del artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , que establece, que «no podrán registrarse como marcas los signos que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público, riesgo de confusión que incluye el riesgo de asociación con la marca anterior», en relación con lo dispuesto en el artículo 88 de la referida Ley de Marcas , que estipula los supuestos de prohibiciones de registro, ya que la decisión concerniente a la declaración de compatibilidad de los signos en pugna se fundamenta en la apreciación de la existencia de suficientes disimilitudes denominativas, fonéticas y conceptuales entre los distintivos enfrentados "VIAJES BALLENA CENTER" y "LA BALLENA" y "LA BALLENA ALEGRE", que permiten diferenciar el nombre comercial de las marcas anteriores, tomando en consideración criterios basados en las reglas de la lógica, la experiencia y el buen sentido, que esta Sala del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estiman adecuados para determinar si la convivencia entre signos genera entre el público riesgo de confusión y riesgo de asociación sobre la identificación de una empresa en el tráfico mercantil.

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo comparte los argumentos de la Sala de instancia en el extremo que concierne a que el nombre comercial aspirante número 276.673 "VIAJES BALLENA CENTER", que designa actividades relacionadas con servicios de la clase 39 (agencia de viajes con excepción de reserva de hoteles y de personas), puede acceder al registro, al distinguirse de las marcas nacionales oponentes número 570.082 "LA BALLENA", en clase 42 (servicios de un acampamiento [camping]); número 567.661 "LA BALLENA ALEGRE" (mixta), en la clase 39 (servicios de alquiler de autos y de embarcaciones de recreo, de alquiler de plazas para aparcamiento y de garaje, de transporte, de custodia de ropas y efectos, y de organización de excursiones turísticas); y número 377.338 "LA BALLENA ALEGRE", en clase 42 (toda clase de folletos, publicaciones no periódicas, contratos, albaranes, e impresos en general relacionados con un acampamiento [camping] y sus servicios anexos), aunque incurra en cierta imprecisión jurídica al enfatizar la disimilitud existente por el ámbito geográfico en que desarrollan sus actividades las empresas titulares de los signos confrontados, pues no apreciamos la concurrencia del supuesto de prohibición establecido en el artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , que, en relación con lo dispuesto en los artículos 87 y 88 del referido texto legal, determina que no podrán registrarse como nombre comercial los signos que no sirven para distinguir a una empresa en el tráfico mercantil de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares y aquellos signos que puedan afectar a algún derecho anterior de los previstos en los artículos 6 a 10 de esta Ley .

Por ello, rechazamos que la Sala de instancia, en relación con la inaplicación de las prohibiciones de registro del artículo 88 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , se haya apartado de los criterios jurisprudenciales que hemos estimado adecuados para efectuar el análisis y estudio comparativo entre los signos en conflicto, al no apreciar la incompatibilidad del nombre comercial con las marcas enfrentadas, por la impresión visual, a pesar de la relación aplicativa coincidente en las actividades relacionadas con el ocio y el turismo, porque, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y de 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ), a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre signos marcarios, los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, tener en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado, y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado.

La Sala de instancia justifica su decisión en la apreciación que la existencia de disimilitud de los elementos denominativos, fonéticos y conceptuales, apreciables desde una visión de conjunto sintética, en razón de la distintividad de los términos diferenciadores "VIAJES" y "CENTER", que compensa el grado de coincidencia de los ámbitos aplicativos, en lo que respecta a las actividades relacionadas con la prestación de los servicios reivindicados relacionados con el turismo en la clase 39.

En este sentido, cabe referir que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2009 (RC 3236/2007 ), en relación con la aplicación del artículo 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , al registro de nombres comerciales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87.3 de la referida Ley , dijimos:

Bajo el epígrafe de "Prohibiciones relativas", el artículo 6.1 de la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre , establece que:

"No podrán registrarse como marcas los signos: a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos. b) Que por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior".

El caso más claro de prohibición es el de la doble identidad de signos y productos o servicios. Está previsto en el apartado a) del artículo 6 , pero precisamente por esa claridad, difícilmente se dará un caso que incurra en dicha prohibición, pues nadie se arriesgará a una solicitud de esas características, a sabiendas de que va a ser rechazada si se opusiere el titular de la marca anterior registrada.

Más común serán los casos en que se conjuguen identidades de signos con similitudes de ámbitos aplicativos, o similitudes de signos con identidades de campos aplicativos, o similitudes de signos con similitudes de ámbitos. Siempre se exigirá una correlación entre ambos elementos de la comparación, quedando fuera de la misma, salvo los supuestos de marca renombrada o notoria del artículo 8, los supuestos en que exista una absoluta diferenciación en alguno de los dos elementos que se enfrentan, de tal forma que la prohibición no opera en los supuestos en que los signos no sean semejantes, aunque los campos aplicativos sean iguales o similares, o en que los signos sean iguales o semejantes pero los campos de aplicación sean distintos o no haya relación entre ellos.

Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de producto o servicio (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta manera en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos.

En principio, no existen sustanciales diferencias respecto de la regulación de esta prohibición relativa que se efectúa en la Ley de Marcas de 2001 , con la que se contenía en la Ley de Marcas 32/1988, de 10 de noviembre , siendo la diferencia más importante, no en su contenido, sino en su procedimiento, el que se suprima la posibilidad que anteriormente tenía la Oficina Española de Patentes y Marcas de oponer de oficio una marca anteriormente inscrita, de tal forma que las prohibiciones relativas sólo serán examinadas por la OEPM cuando un tercero legitimado formule la correspondiente oposición.

En vía jurisdiccional, será el juzgador de instancia el que valorará el grado de semejanza que se produce entre los diferentes signos, así como si los productos o servicios son similares o están relacionados, y si la semejanza es de tal intensidad que origine un riesgo de confusión en el público. En esta labor aplica, al caso concreto, criterios de experiencia que le permitirán apreciar si se puede producir en el consumidor error de que está adquiriendo algo que no está amparado por la marca que desea, o la asocie con ella.

A diferencia de la identidad, que es apreciable a simple vista, los conceptos de semejanza, similitud o relación son indeterminados, y requieren en el juzgador una actividad dirigida a dar claridad al ámbito de incertidumbre del concepto. Se trata de una operación que ha de ejecutar en cada caso concreto, pues difícilmente encontrará precedentes que se ajusten al que tiene entre sus manos, dada la variadísima gama de términos, imágenes y signos que puede concebir el ingenio humano, y de actividades, servicios y productos que existen en el comercio de los hombres. De aquí, que las citas jurisprudenciales que se hacen en los escritos de estos recursos tengan un valor relativo, pues sin perjuicio de admitir su trascendencia en orden a fijar los criterios generales a que debe someterse la valoración de los conceptos de semejanza que usa la Ley, sin embargo, en relación con una marca específica es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, y no cabe la menor duda de que frente a las sentencias que se invocan pueden alegarse otras de sentido contrario, no porque sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas .

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Debe referirse que la concretización aplicativa del artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , que ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad, ha sido realizada de forma adecuada por la Sala de instancia al atender de forma ponderada a estos intereses del público referidos a la función del nombre comercial identificadora de la empresa en el tráfico mercantil, respecto de las empresas que desarrollan actividades idénticas o similares, al determinar que la convivencia de los signos enfrentados no genera riesgo de confusión ni riesgo de asociación, en cuanto que la notoriedad de las marcas prioritarias no conlleva, en este supuesto, extremar el rigor comparativo, al circunscribirse al sector del alojamiento temporal y a la actividad de camping.

Se constata, asimismo, que la Sala de instancia ha respetado en su decisión el principio de especialidad, cuyo enunciado se desprende del artículo 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , y que, como se refiere en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 (RC 5288/2001 ) «exige, para que se produzca la prohibición general de acceso al Registro de una marca, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar productos o servicios idénticos o similares a los que ampara la marca precedente, o que guarden relación con la actividad amparada por el rótulo de establecimiento ya registrado o solicitado», puesto que el grado de disimilitud denominativa, fonética y conceptual entre los signos confrontados permite compensar la clara relación de los servicios relacionados con el ocio y el turismo en la clase 39.

En estas prohibiciones generales, se afirma en las sentencias de esta Sala de 29 de junio , 13 de julio y 28 de septiembre de 2004 , « a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marca renombrada), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos . » .

La sentencia recurrida, al declarar la compatibilidad de los signos en conflicto, es coherente con la directriz jurisprudencial formulada en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de septiembre de 1998 y de 22 de junio de 1999 , con el objeto de evaluar y determinar el riesgo de confusión que puede crear la convivencia entre signos marcarios, considera imprescindible interpretar la noción de similitud en relación con el riesgo de confusión; doctrina que ha sido objeto de recepción por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otros fallos, en las sentencias de 20 de julio de 2004 (RC 2033/2001 ) y de 22 de octubre de 2004 (RC 4726/2001 ).

Cabe concluir el examen de este recurso de casación, confirmando el criterio de la Sala de instancia que estimó que el nombre comercial aspirante número 276.673 "VIAJES BALLENA CENTER", que distingue actividades relacionadas con la clase 39, es compatible con las marcas nacionales número 570.082 "LA BALLENA", número 567.661 "LA BALLENA ALEGRE" (mixta), y número 377.338 "LA BALLENA ALEGRE", que amparan servicios similares en las clases 39 y 42, al ser suficientemente diferentes las denominaciones para excluir la confusión del público sobre la identificación de la empresa en el tráfico mercantil.

QUINTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Primero

Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 15 de septiembre de 2010, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 47/2009 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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