STS, 3 de Octubre de 2011
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2011:6350 |
| Número de Recurso | 137/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil once.
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-137/2010, interpuesto doña Berta , representada por la procuradora doña María José Ponce Mayoral y asistida por el letrado don José Luis Rubio Barahona, contra la resolución sancionadora de la Ministra de Defensa de 30 de julio de 2010, por la que le impuso la sanción de separación del servicio, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
Por resolución de 30 de julio de 2010, la Ministra de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo núm. NUM000 , impuso a la soldado MPTM del Ejército de Tierra doña Berta la sanción de separación del servicio, como autora de una falta muy grave prevista en el artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
La declaración de hechos probados de dicha resolución es la que sigue:
La Soldado MPTM del Ejército del Tierra DOÑA Berta , destinada en el momento de los hechos en el RCLAC "Farnesio nº NUM001 (Santovenia de Pisuerga, Valladolid), ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente a la cocaína, en las pruebas analíticas que mediante la recogida de muestras de orina, fueron practicadas en fecha 15 de mayo y 2 de septiembre de 2008 y 12 de enero de 2009.
Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados a la encartada, según consta en los documentos obrantes a los folios 25 a 27 de las actuaciones. Respecto de la tercera prueba solicitó aquella la realización de un contraanálisis, el cual, realizado en el Centro Militar de Farmacia de Madrid, confirmó el resultado positivo al consumo de cocaína que fue detectado en dicha prueba (folio 79).
En su declaración prestada en el preceptivo trámite de audiencia y expresamente advertida de sus derechos constitucionales de defensa (folios 111 a 113), reconoce la encartada la realidad de las pruebas analíticas realizadas y de que le fueron notificados sus resultados, señalando que no es consumidora de drogas y que solicitó un contraanálisis de la tercera prueba.
La soldado MPTM DOÑA Berta tiene suscrito con las Fuerzas Armadas un compromiso de larga duración, que finalizará en fecha 13 de diciembre de 2028 (folio 34)
Mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña María José Ponce Mayoral, en nombre y representación de doña Berta , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la anterior resolución de la Ministra de Defensa, solicitando en la demanda correspondiente que se declarara su nulidad y, en consecuencia, la de la sanción impuesta, o, subsidiariamente, se sustituyera esta por la de suspensión de empleo por tiempo de un año.
Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2011, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentado que no concreta cuál es la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, y que la sanción de separación del servicio es la que mejor se acomoda a la gravedad de la infracción.
Mediante providencia de 27 de julio de 2011, la Sala señaló el siguiente 28 de septiembre, a las 11.00 horas, para deliberación, votación y fallo.
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- En relación con el episodio de consumo atribuido a doña Berta que la resolución sancionadora identifica como correspondiente al análisis de orina realizado el 15 de mayo de 2008, la Sala declara probado:
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Que en la comunicación que el teniente coronel farmacéutico jefe del Laboratorio de análisis dirigió al coronel jefe RCLAC Farnesio nº NUM001 el 3 de junio de 2008 -comunicación de los resultados de los análisis de todas las muestras de orina recogidas el 15 de mayo de 2008- , obra dos veces doña Berta (la identificación mediante el nombre, los apellidos y el documento nacional de identidad es idéntica) y constan dos resultados contradictorios: mientras que a continuación de la primera vez que aquella aparece se dice que es "negativo", a continuación de la segunda se dice que es "positivo coca".
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En relación con el mismo episodio de consumo y, en consecuencia, con el mismo análisis, la demandante solicitó la práctica de un contraanálisis.
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No consta en las actuaciones que este contraanálisis fuera realizado.
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- Dadas las consecuencias jurídicas de los hechos probados anteriores, la Sala ha estimado innecesario analizar los demás episodios de consumo de cocaína imputados a la demandante.
Al desarrollar el epígrafe «Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española» , la demandante afirma -y con base en ello solicita la nulidad de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta- que la autoridad sancionadora no practicó, pese a haberlo solicitado, el contraanálisis del análisis de orina efectuado el 15 de mayo de 2008; le notificó confusamente el resultado del análisis de orina efectuado el 2 de septiembre del mismo año; y, en relación con el contraanálisis solicitado y realizado referente al análisis efectuado el 12 de enero de 2009, no le informó de que podía nombrar un especialista para asistir a su realización.
Para pronunciarse sobre las cuestiones enunciadas, es preciso fijar los episodios de consumo de cocaína atribuidos a la demandante.
A tenor del pliego de cargos, de la propuesta de resolución y de la resolución sancionadora, esos episodios son tres. Pero los mencionados actos administrativos no coinciden en su identificación: mientras que coinciden en señalar los episodios primero y tercero, difieren respecto al segundo: el pliego de cargos dice que es el correspondiente al análisis practicado el 14 de julio de 2008, y la propuesta de resolución y la resolución sancionadora dicen que es el correspondiente al análisis de 2 de septiembre de 2008.
En su propuesta de resolución, argumenta el instructor del expediente que la divergencia está causada porque en el pliego de cargos se incurrió en un error: se señaló como segundo episodio de consumo de cocaína el correspondiente al análisis de 14 de julio de 2008 cuando en realidad era el correspondiente al análisis de dos de septiembre del mismo año (el análisis de 14 de julio de 2008 dio un resultado negativo). De ahí que la propuesta de resolución y la resolución sancionadora modifiquen en ese sentido el pliego de cargos.
Dado que la demandante no indica que la rectificación le causara indefensión ninguna, la Sala entiende que los episodios de consumo de cocaína atribuidos al demandante y constitutivos -según la autoridad sancionadora- de la falta muy grave por cuya comisión la demandante fue separada del servicio son los correspondientes a los análisis de orina efectuados el 15 de mayo de 2008, el 2 de septiembre de 2008 y el 12 de enero de 2009.
Así las cosas, corresponde ahora examinar si en alguno de esos episodios concurren circunstancias que conduzcan a su exclusión.
Y examinadas todas las referentes al primer episodio, esto es, el correspondiente al análisis efectuado el 15 de mayo de 2008, la Sala estima que no puede ser tomado en consideración por dos razones.
Primero porque el resultado de dicho análisis no es fiable. La autoridad sancionadora dice en la notificación que hizo a la demandante que dio positivo a cocaína. Sin embargo, en la comunicación que el laboratorio de análisis dirigió al coronel jefe del RCLAC Farnesio nº NUM001 constan dos resultados incompatibles referentes a la demandante y a la misma muestra de orina: primero dice que el resultado fue "negativo" y luego que fue "positivo coca". (Pese a tratarse de un solo análisis: el correspondiente a la muestra recogida el 15 de mayo de 2008, sin explicación alguna la demandante aparece dos veces en el listado obrante en la comunicación).
Esta contradicción impide tener la certeza de cuál fue el resultado del análisis y hace improcedente la afirmación formulada por la autoridad sancionadora en el sentido de que fue positivo.
Junto a esta razón, suficiente para excluir el primer episodio de consumo de cocaína, existe otra, también suficiente.
Aunque en el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, que la Ministra de Defensa incorporó a su resolución sancionadora, se dice que la demandante no solicitó contraanálisis al análisis efectuado el 15 de mayo de 2008, lo cierto es lo contrario: que la demandante lo solicitó, como inequívocamente resulta del documento número 1 de los que ha presentado con su demanda: tras exponer que antes de dicho análisis había consumido cuatro medicamentos (Suavuret, Espirifren, Calmagrip y Gelocatil), solicita «la realización de un contraanálisis, teniendo en cuenta los medicamentos consumidos» . (En dicho documento, que es una copia de la solicitud formulada por la demandante, obra un sello de entrada en el RCLAC NUM001 ).
Así las cosas, es imprescindible que el contraanálisis fuera realizado por cuanto es un derecho del militar y una garantía de la fiabilidad del resultado. Sin embargo, en las actuaciones no consta que la Administración lo practicara (lo que consta, como se ha dicho, es que la autoridad sancionadora afirma que la demandante no lo solicitó). Por ello, como se ha indicado arriba, esta omisión es también causa de la exclusión del episodio de consumo examinado.
Con base en lo expuesto y sin necesidad de estudiar ninguna de las demás cuestiones planteadas por la demandante, procede estimar el recurso porque la exclusión de uno de los tres episodios imputados hace imposible la existencia de una falta para cuya comisión el legislador exige la constancia de al menos tres episodios de consumo: «[...] consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de [...] consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años.»
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
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- Se estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por doña Berta , representada por la procuradora doña María José Ponce Mayoral, contra la resolución sancionadora de la Ministra de Defensa de 30 de julio de 2010, por la que le impuso la sanción de separación del servicio.
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- Se declara nula la mencionada resolución y, en consecuencia, la sanción impuesta, con los efectos administrativos y económicos correspondientes.
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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