STS, 11 de Octubre de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 1621/2007 (y acumulado 314/2008), seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, contra el Decreto 120/2007, de 17 de julio, del Gobierno Vasco , que califica la Cueva de Praileaitz (sita en Deba, Guipuzcoa) como Bien Cultural con la categoría de Monumento, y contra la ficción de desestimación por silencio del recurso de reposición contra el Decreto interpuesto, terminó por sentencia de 20 de noviembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que Que debemos DESESTIMAR como desestimamos el recurso nº 1621/2007 , interpuesto por ZELETA,S.L. y por D. Artemio , contra el Decreto 120/2007, de 17 julio del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural con la categoría de Monumento, la Cueva de Praileaitz I, sita en Deba - Gipuzkoa- (BOPV 20 de julio de 2007); y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por don Artemio . Sin imposición de costas.".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 15 de diciembre de 2009 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que declare la nulidad del Decreto 120/2007 o, subsidiariamente, la anulación de las medidas de protección limitativas de la actividad extractiva, con sustento en los siguientes motivos de casación: " PRIMERO .- AL AMPARO DE LA LETRA D) DEL ARTÍCULO 88.1 DE LA LEY JURISDICCIONAL 29/98 : ILEGALIDAD DEL DECRETO 120/2007 POR FALTA DE DICTAMEN PRECEPTIVO. VULNERACIÓN DE LOS ART. 62.2 Y 82 DE LA LEY 30/1992 DE 26 DE NOVIEMBRE, DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, ASÍ COMO LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL PARTICULAR Y SOBRE EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD NORMATIVA. SEGUNDO .- AD CAUTELAM: AL AMPARO DE LA LETRA D) DEL ART. 88.1 DE LA LEY JURISDICCIONAL 29/98 : POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y FALTA DE MOTVACIÓN EN LA APROBACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA CUEVA DE PRAILEAITZ Y LA LIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD EXTRACTIVA REGULADOS POR EL DECRETO.".

El Sr. Letrado Abogado de los Servicios Jurídicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco en la representación y defensa que de la misma le corresponde, interesó en su escrito de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas por ser preceptivas.

Por providencia de 28 de septiembre de 2011, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, delimita de la siguiente manera los términos en los que viene planteada la controversia que resuelve:

"PRIMERO: Son objeto de impugnación en los presentes recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por ZELETA,S.L. y por D. Artemio , el Decreto 120/2007, de 17 julio del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural con la categoría de Monumento, la Cueva de Praileaitz I, sita en Deba -Gipuzkoa- (BOPV 20 de julio de 2007); y asimismo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por don Artemio .

Ambos recurrentes pretenden la anulación del decreto recurrido con fundamentos legales sustancialmente coincidentes, concretados en los siguientes motivos de impugnación:

1. Disconformidad a derecho y nulidad del decreto recurrido por falta absoluta del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general previsto por la Ley vasca 8/2003 .

2. Arbitrariedad y falta de motivación de la cueva Praileaitz como bien cultural y ello porque se adopta sin una mínima justificación, ni en el propio decreto ni en el expediente administrativo que le sirve de antecedente, y ello por cuanto en el expediente constan dos informes, uno elaborado por el señor Justiniano , y otro por personal del propio Gobierno Vasco, pero lo cierto es que ninguno de ellos establece un análisis de las pinturas aparecidas en la cueva y de su relevancia o valor singular tal como exige la ley.

3. Arbitrariedad y falta de motivación de las medidas de protección establecidas en el decreto impugnado. Alega al efecto que en el expediente hay 2 informes periciales que analizan el impacto que la actividad de la cantera puede producir en la cueva, uno elaborado por la entidad PAYER para la Diputación Foral de Gipuzkoa y otro elaborado por la mercantil CRN a instancias del Gobierno Vasco. Ambos informes coinciden en aplicar la norma UNE 22-381-93, norma que tiene por objeto el estudio y control de las vibraciones en edificios con motivo de explosiones, y que establece una clasificación en tres grupos a efectos de la aplicación de criterios de prevención. El decreto recurrido hace suya la tesis del informe CRN que considera aplicable a la cueva la clasificación del grupo III referido a "estructuras de valor arqueológico, arquitectónico o histórico que presenten una especial sensibilidad a las vibraciones por ellas mismas o por elementos que pudieran contener", lo que se hace sin justificación alguna. Por el contrario el informe PAYER considera que ha incluirse la cueva en el grupo II. Además ni el decreto recurrido ni el informe CRN en que se apoya justifican ni explican las áreas que delimitan y las medidas de protección y limitaciones a la actividad extractiva que establecen para cada una de las áreas. Así el informe CRN recomienda no volar a una distancia de 75 a 100 m, también sin justificación alguna y sin concretar una distancia, lo que resulta muy importante ya que esa diferencia de 25 metros podría suponer una reducción relevante de recursos mineros. A su juicio las decisiones de calificación y las medidas de protección estaban tomadas desde el inicio a ojo de buen cubero, ya que son las que finalmente resultan adoptadas.

4. Disconformidad a derecho del decreto recurrido por establecer un régimen de protección excesivo y desproporcionado carente de toda lógica de acuerdo con el dictamen pericial elaborado a instancias de la recurrente por el señor Jesús Manuel .

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso rechazando en primer lugar la infracción del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, toda vez que a su entender el decreto recurrido no tiene dicho carácter. Alega al respecto que es trasladable al presente caso la doctrina jurisprudencial relativa a los decretos de declaración de parque natural, a tenor de la cual se trata de meros actos ejecutivos que carecen del carácter de disposición general, citando al efecto las sentencias del Tribunal Constitucional 3058/1982, de 15 octubre , y las de 26 junio 1995 y 1 de octubre de 1998 . Para el caso de que no se entendiera así alega que la naturaleza que corresponde al decreto recurrido es la de elemento normativo desgajado, como una suerte de tertium genus en cuya elaboración no se requieren las formalidades legales de las normas reglamentarias, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se sigue de las SSTS de 25 febrero 1994 , 3 marzo 1995 y 3 noviembre 1997 .

Rechaza que el decreto recurrido incurra en arbitrariedad y falta de motivación en la calificación de la cueva como bien cultural, y ello por cuanto existen dos informes que justifican y acreditan suficientemente la relevancia, singularidad e importancia de las pinturas para proceder a su declaración como bien cultural, el primero elaborado por un ilustre investigador del Departamento de Geografía, Prehistoria y Arqueología de la Universidad del País Vasco, que hace un juicio razonado de la autenticidad de las pinturas y las sitúa en el periodo premagdaleniense, anterior a 18.000 años del presente momento, que concluye que la cavidad y el dispositivo iconográfico deben integrarse en los corpus de arte parietal paleolítico de Gipuzkoa, del País Vasco, de la península ibérica y de Europa. El segundo informe elaborado por un arqueólogo del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco viene a confirmar los extremos anteriores y establecer el régimen de protección. Alega finalmente que dada la existencia y singularidad de las pinturas rupestres, su régimen de protección viene impuesto por la disposición adicional primera de la Ley 7/1990, de 3 julio, de Patrimonio Cultural del País Vasco , a tenor de la cual se considerarán bienes culturales del pueblo vasco y quedan sometidos al régimen previsto en dicha ley para los bienes calificados, las cuevas que contengan manifestaciones de arte rupestre.

Rechaza asimismo que el decreto recurrido incurra en arbitrariedad y falta de motivación en relación con las medidas de protección de la cueva establecidas por el decreto. Alega al efecto que la explotación de la cantera en ningún caso hubiera sido autorizada de haber sido halladas con anterioridad las pinturas rupestres, y que, dada su actividad, lo que se pretende conseguir es la compatibilidad y convivencia del régimen de protección de las pinturas con la actividad extractiva de la cantera. A su entender un régimen de protección de plena garantía para la conservación de las pinturas hubiera exigido la clausura de la cantera, y en todo caso su conservación exige regular el régimen de voladuras de la misma. Reconoce que no existen normas ni estudios que regulen y controlen el impacto y afección del régimen de voladuras de una cantera sobre un yacimiento arqueológico. La norma UNE aplicada, es una creación de la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR) dirigida a las explotaciones canteriles para controlar las vibraciones producidas por voladuras con explosivos y transmitidas por el terreno y su afección en estructuras colindantes. En su apartado 3º define y acota el concepto de estructura colindante como toda obra de origen antrópico con una finalidad útil y que sea susceptible de experimentar vibraciones. La norma no es por tanto de aplicación a una cueva, en la medida en que no tiene categoría de estructura. Sin embargo ello no quiere decir que pueda permitirse cualquier voladura sin ningún tipo de control, razón por la cual la administración ha tomado dicha norma como criterio de referencia para poder controlar los efectos de las voladuras en orden a una conservación adecuada de las pinturas. A su juicio la pintura rupestre ha sufrido desde su creación hace más de 18.000 años las vibraciones constantes propias de la naturaleza, que ha soportado en condiciones adecuadas de supervivencia. Si a dichos movimientos y vibraciones naturales se añaden los derivados de las voladuras, no cabe duda de que se producirán y serán irreparables los daños en las pinturas aunque no afecten a la cueva.".

Y tras llegar a la conclusión que el Decreto que califica un monumento como Bien Cultural pertenece a la categoría jurídica de las disposiciones de carácter general, acuerda desestimar la denuncia de incurrir el recurrido en falta absoluta del procedimiento de elaboración, pues:

"(...) Ello no significa, sin embargo, que concurra la infracción denunciada por la parte actora. Es de destacar que la demanda denuncia genéricamente la omisión del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general previsto por la Ley 8/2003 , pero no justifica ni concreta en qué consistan concretamente la omisiones o infracciones.

La Ley 8/2003 establece el inicio del procedimiento por orden del Consejero con el contenido del art.5 , estudios e informes que sean precisos (art.6.2 ), incluido el informe del servicio jurídico del Departamento (art.7.3 ), audiencia e información pública (art.8 ), incorporación al expediente de una memoria económica (art.10.3 ), y aprobación por el órgano competente (art.12 ).

Ahora bien, tales previsiones generales han de cohonestarse con las previsiones específicas de los arts. 11 y 12 de la Ley 7/1990 , que anteriormente han sido transcritos que contienen una concreta tramitación del procedimiento de calificación de un bien cultural, y que en el caso de autos ha sido observado. En él destaca la iniciativa del departamento de Cultura y Turismo, admitiéndose también la iniciativa privada (art.11.1 ), los trámites de información pública con audiencia especifica de la Diputación Foral, el Ayuntamiento y propietarios afectados (art.11.3 ), y contenido de la calificación con las concretas determinaciones que necesariamente ha de contener.

Pues bien, la Sala concluye que el decreto recurrido ha cumplido el procedimiento previsto por la Ley 7/1990 , sin que se aprecie infracción alguna del procedimiento previsto por la Ley 8/2003 , en cuanto queda modalizado por la anterior en el concreto supuesto de la calificación de bienes culturales.".

Asimismo fundamenta la desestimación de la alegación de incurrir el Decreto 120/2007 en arbitrariedad y falta de motivación, en cuanto el régimen de las medidas de protección establecidas y de limitación de las voladuras de la cantera titularidad de la recurrente:

"(...) Aun cuando la demanda no cita concretamente el pasaje del régimen de protección que se impugna, del sentido de sus alegaciones se deduce que lo que cuestiona es el art.8 del régimen de protección, referido al Área 4 (APSI).

En efecto, el art. 3 "Zonificación", dentro del régimen de protección delimita el Área 4en los siguientes términos: « Área 4: Área de Protección Secundaria 1 (APS1). Se trata del área externa a las áreas 2 y 3 y colindante a éstas por el lado Oeste de las mismas, pero dentro de un radio de 100 metros desde la sala de las pinturas. Aquí la restricción de actividades tiene como objeto la no afección indirecta al Santuario, así, aunque se admite la actividad extractiva ésta queda sujeta a limitaciones en cuanto a la metodología de extracción.»

Por su parte el art. 8 "usos y actividades en el Área 4 (APS1 ) establece: « 1. Criterio general. El criterio general en esta zona es evitar que se puedan realizar actividades que pese a la relativa lejanía supongan afección a la cueva o las pinturas (contaminación aérea o química del karst, vibración por voladuras, etc.).

La única limitación que se señala en esta zona es la de aquellas actividades que supongan vibración, actividades extractivas (canteras, minas...), y, en general, todas aquellas que supongan el empleo de explosivos (obras de infraestructura importantes...) o elementos de contaminación química, fumigaciones o contaminantes que puedan pasar al sistema hídrico, todo ello bajo la consideración de la alta degradación del sistema cárstico y del macizo en general.

En este área se prohíbe la utilización de explosivos, no obstante el Departamento de Cultura de la Diputación Foral de Gipuzkoa podrá autorizar la utilización de técnicas de precorte o similares, siempre y cuando no superen una vibración máxima de 4 mm/seg en la cavidad. Para ello se requerirá informe previo emitido por una institución de reconocido prestigio, cuyo único fin será determinar la adecuación de estas técnicas de precorte a las características de la cueva en base a la norma UNE 22- 381- 93 sobre vibraciones producidas por voladuras, aplicando el tipo de estructura III de dicha norma y una velocidad máxima de 4 mm/seg. .../...»

En esencia se argumentan los recurrentes que para determinar tales límites se aplica la Norma UNE 22-381-93 de control de vibraciones producidas por voladuras, que no es aplicable a una cueva; y que dentro de las previsiones de dicha norma se adopta sin justificación alguna las correspondientes al Grupo III referido a estructuras de valor arqueológico, arquitectónico o histórico que presenten una especial sensibilidad a las vibraciones por ellas mismas o por elementos que pudieran contener, en lugar de las del Grupo II referido a viviendas oficinas y centros comerciales, o al Grupo I referido a edificios industriales.

Los recurrente aportan en fundamento de su tesis impugnatoria un informe emitido por el Ingeniero de Minas, especialidad Mecánica de Rocas, Don. Jesús Manuel , en el que se concluye: (1) que la Norma UNE 22-381-93 no es aplicable cuando se estudian medidas adecuadas para prevenir daños en las paredes de una cueva; (2) que a la vista de la actividad anterior de la cantera y las buenas condiciones en que se encuentra la cueva, carece de justificación atribuir a ésta la condición de estructura del tipo III (especialmente sensible a las vibraciones); (3) que de acuerdo con los resultados conservadores de su estudio se consideran aceptables niveles de velocidad de partícula de 36 mm/s, nueve veces superiores a los 4 mm/s que marca el decreto, lo que, de ser correcto, llevaría a una reducción sustancial de alguna de las áreas de protección establecidas en el mismo; y (4) que sería necesario continuar el estudio mediante ensayos de laboratorio in situ para fijar, con el rigor que la protección de la cueva demanda, unas limitaciones de actividad de la cantera Sasiola acordes con el desarrollo actual de la mecánica de rocas y de la técnica de voladuras.

En el trámite de ratificación de su informe y aclaraciones, a preguntas del letrado de la mercantil Zeleta, S.L. dijo que la norma UNE aplicada está pensada para la vibración de los edificios, de estructuras antrópicas creadas por el hombre; que en su informe ha analizado la tensión que puede soportar la roca, su resistencia y qué vibración tiene que llegar para provocar un esfuerzo superior a esa resistencia; dijo que no vio las pinturas y que sería necesario verlas para comprobar si puede haber una afección separada; que técnicamente se puede analizar cuánta vibración puede soportar la pintura siempre que se conozca la unión que tiene con la roca, que hay un nivel de vibración soportable por debajo del cual la tensión no produce daños, y que se puede calcular; dijo que los informes PAYER y CRN obrantes en el expediente no se refieren a la roca ni a las pinturas, sino que hacen un informe genérico y por tanto resultan impertinentes; que las pinturas que conoce por fotografía están sobre un saliente de la roca y que con un ensayo de laboratorio ha obtenido la conclusión de que la resistencia de la pintura sería la misma que la de la roca, pero que un solo ensayo es insuficiente; dijo que la velocidad de 36 mm/s propuesto en su dictamen es una 10ª parte de la resultante de sus ensayos, y aunque no puede asegurar nada, tiene indicios de que la pinturas y podrían soportar dicha velocidad; a su juicio los estudios que obran en el expediente desconocen qué es lo que hay que proteger, en su lugar el proceso de estudio requeriría analizar la roca y después las pinturas, midiendo las tensiones a que están sometidas las paredes de la cueva.

A preguntas del letrado de la administración demandada dijo que cuando en su dictamen se habla de riesgo se refiere a la cueva y no al macizo rocoso bajo el que se encuentra; dijo que los elementos relevantes son la carga explosiva, la distancia y el estado del terreno; reconoció que los ensayos realizados no son suficientes; dijo que al propugnar en su dictamen voladuras a 36 mm/s no se refiere nunca a las pinturas; dijo que voladuras fuertes podrían alterar el macizo rocoso modificando grietas y taponando otras afectando a la cueva; finalmente insistió en que centró su estudio en la cueva y no en las pinturas.

La Administración reconoce que, en efecto la Norma UNE 22-381-93 de la Asociación española de Normalización y Certificación (AENOR) no es aplicable a una cueva puesto que se refiere a estructuras antrópicas, pero alega que se adopta ante la ausencia de una concreta norma referida a la protección de una cueva que contiene pintura rupestre, y en el entendimiento de que siendo más frágiles las pinturas que las estructuras, cuando menos debe aplicárseles el nivel de protección máximo de las estructuras.

En la causa declaró como testigo Sr. Herminio , licenciado en Historia, técnico arqueólogo del Gobierno Vasco, quien explicó que inicialmente la cueva fue considerada zona de presunción arqueológica y que la intención era preservar los valores históricos vaciando el yacimiento, con la posibilidad incluso de destruir la cueva con posterioridad, pero que el hallazgo de las pinturas rupestres adverado por Sr. Rodrigo , máxima autoridad científica en la materia en España, hizo cambiar el planteamiento sobre la cueva. Dijo que aun sabiendo que la Norma UNE 22-381-93 no resultaba aplicable por venir referida a las estructuras creadas por el hombre, se adoptó como criterio de objetivación, partiendo de la premisa de que las pinturas son más frágiles que las estructuras, y como en consecuencia cuando menos se había de adoptar una protección igual a la máxima prevista para las estructuras, razón por la que se acogió la del Grupo III de dicha norma, de 4 milímetros por segundo, a pesar de que la mejor protección hubiera sido cero vibraciones. Dijo que las voladuras pueden afectar al sistema cárstico en que se halla la cueva, que es un sistema vivo, originando grietas, y taponando otras, produciendo filtraciones que podrían dañar las pinturas. Dijo que la comunidad científica, arqueólogos de las Universidades de Cantabria y del País Vasco han criticado el régimen de protección adoptado por escaso, proponiendo la protección de la ladera hasta los 3000 metros.

Pues bien, valorando la prueba practicada la Sala concluye que el sistema de protección no es arbitrario, sino que obedece a razones de peso. En esencia porque, dado el valor intrínseco indiscutible de las pinturas paleolíticas halladas, su conservación hubiera requerido impedir cualquier tipo de voladura, con la secuela de impedir la actividad de la cantera cuya explotación ya venía desarrollándose. Tanto de cohonestar al máximo los intereses en presencia se adoptó un criterio de referencia a partir de la NORMA UNE 22-381-93 a sabiendas de que se refiere a estructuras creadas por el hombre y que no es por tanto aplicable a cuevas con arte rupestre. Pero la razón que justifica la adopción de dicho criterio no carece de peso, ya que si las pinturas rupestres son un elemento más frágil que los edificios creados por el hombre, habrá de entenderse que cuando menos las pinturas deberán tener un nivel de protección equiparable.

El informe emitido por el perito Sr. Jesús Manuel no tuvo como principal objeto a las pinturas sino a la roca de la de la cueva que las alberga, y desde ese punto de vista no autoriza a concluir que el sistema de protección de las pinturas diseñado por el decreto recurrido resulte injustificado. Sus estimaciones giran en todo momento sobre la resistencia de las rocas de la cueva y no sobre las pinturas, sin que desde el inexcusable principio de precaución que ha de guiar la acción administrativa en orden a la protección de un bien cultural tan valioso, sea admisible adoptar un sistema de protección que conlleve la asunción de riesgos.".

El primer motivo del recurso de casación alega, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la infracción por la sentencia de los artículos 62.2 y 82 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues no fue pedido el informe de la Comisión Jurídica Asesora, que como órgano consultivo sustitutivo del Consejo de Estado en el ámbito de la Comunidad Autónoma, hubo de evacuar informe preceptivo.

La cita de la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 se presenta en el motivo como mero instrumento de la denuncia del precepto en que se sostiene la nulidad del Decreto que declaró la Cueva de Praileaitz como Bien Cultural con la categoría de Monumento; este es el igualmente citado como vulnerado artículo 82 de la misma Ley , por cuanto se dice que se omitió pedir y evacuar el informe preceptivo del órgano consultivo sustitutivo del Consejo de Estado en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

A su vez, el artículo 82 de la citada Ley 30/1992 establece que se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales , al punto que igualmente exige que la solicitud identifique el precepto en que venga así exigido, que sería el verdaderamente relevante y determinante del fallo, siendo por el contrario que la impugnación dedica su contenido a analizar la naturaleza jurídica de la declaración, mas no identifica qué norma con rango legal, autonómica o estatal, impone la preceptividad del informe del Consejo de Estado -u órgano autonómico sustitutivo- en el procedimiento de la declaración de un monumento como Bien Cultural, tal como se cuidó de dejar anotado la propia Sala en la sentencia que ahora se recurre, ni sea posible ante esta sede alegar que aquél viniera impuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado , precepto este referido a la consulta en supuesto de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones, al tratarse de una cuestión nueva que no fue abordada por la recurrente en el recurso contencioso-administrativo .

Se trata, como esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia, impide plantear cuestiones nuevas, como la reseñada, al deber limitarse la crítica a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo, siendo por el contrario que nada de la cuestión que ahora se suscita -esto es, la propuesta de considerar la resolución que declara Bien Cultural a la Cueva de Praileaitz como Reglamento ejecutivo- fue abordado en el recurso contencioso-administrativo ni en la sentencia que lo resolvió, cuyo recurso en este aspecto ha de ser por ello desestimado.

El siguiente motivo, bajo el mismo amparo, denuncia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad y de motivación en la aprobación del sistema de protección de la Cueva Praileaitz, con la consiguiente limitación de la actividad extractiva que contempla el Decreto 120/2007 , por aducir que la Sala de instancia omite las conclusiones del perito Sr. Jesús Manuel , en orden que la imprimación de las pinturas en la roca es resistente a impactos muchísimos mayores a los permitidos en la declaración del monumento como Bien Cultural.

El motivo en realidad sustenta un pretendido error en la valoración de la prueba, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial de que es posible combatir en casación la apreciación de las pruebas efectuadas por la Sala de instancia cuando fuese manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.

Cita el recurso la doctrina de esta Sala que establece que sólo muy excepcionalmente cabe en un recurso de casación combatir la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, en los casos de errores patentes y ostensibles padecidos por dicha Sala o cuando las conclusiones alcanzadas por ella sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento, pero después, no aplica esta doctrina al caso, sustentado el motivo en la discrepancia con la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo , y de la conclusión de la razonabilidad del régimen de protección de las pinturas paleolíticas instaurado mediante la referencia a la Norma UNE 22- 381-93, para lo que propone otra valoración como resultado de la prioridad que otorga al informe pericial aportado.

Este segundo motivo también ha de rechazarse. La exposición inicial que hace la demanda en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión que plantea, se ajusta al proceder de la Sala de instancia. La misma demanda se refiere precisamente al hecho de que el tribunal realizó una valoración conjunta de la prueba sin aislar una prueba de la suma de todas ellas y, del mismo modo, como expusimos, la Sala llevó a cabo una valoración de las pruebas existentes, que condujo a la conclusión que las pinturas rupestres son un elemento más frágil que las estructuras antrópicas a que se refiere el ámbito de aplicación de la Norma UNE, que por ello merecen un nivel de protección equiparable, que no acredita que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal

Procediendo en consecuencia desestimar el presente recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.