STS, 19 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Septiembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación numero 5493/2009, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª María de los Ángeles Galdiz, en representación de PARQUES DE VALGRANDE SA Y CEYD SAU, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso número 844/2007 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, y la Procuradora Doña Silvia Albalejo Díaz-Alabart, en representación de BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO SL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso número 844/2007, con fecha 30 de junio de 2009 dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las Resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho Primero..

No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Dª María de los Ángeles Galdiz, en representación de PARQUES DE VALGRANDE SA Y CEYD SAU, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 9 de septiembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que "estimando los motivos de casación de este recurso, case y revoque la Sentencia recurrida y declare la disconformidad a Derecho del Acuerdo de inadmisión y de la referida adjudicación del Concurso ".

CUARTO

Comparecidos los recurridos, se admitió a trámite el recurso por providencia de 2 de febrero de 2010, concediéndose, por providencia de 17 de febrero de 2010, un plazo de treinta días a los recurridos para que formalizaran los escritos de oposición, escritos que tuvieron entrada los días 8 de abril y 12 de abril de 2010, y en los que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de septiembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de 30 de junio de 2009, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso número 844/2007 . La Sentencia, tras desestimar la inadmisilidad opuesta por el Abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por PARQUES DE VALGRANDE SA Y CEYD SAU, contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta, de 24 de octubre de 2007, que inadmitió recurso de reposición, presentado el 17 de agosto de 2007, y contra el acuerdo de 22 de junio de 2007, por el que se adjudicó a Biocarburantes del Estrecho SL, la concesión de terrenos de dominio público en el Puerto de Ceuta para instalar una planta de producción de biocombustibles.

El recurso de casación contiene dos motivos de casación.

El primero formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción, o por incorrecta aplicación, de la normativa estatal y comunitaria relativa a los procedimientos de contratación pública así como la jurisprudencia que la interpreta, en especial en cuanto al margen de discrecionalidad técnica administrativa en los procedimientos licitatorios y a la apreciación de ofertas temerarias.

El segundo formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998 , de las formas esenciales del juicio, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cometiendo la sentencia recurrida incongruencia, de conformidad con el artículo 67.1 LJCA y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable subsidiariamente al orden contencioso- administrativo.

Por su parte el Abogado del Estado en su contestación y la codemandada Biocarburantes del Estrecho, S.L. se oponen a ambos motivos de oposición en los términos que luego se dirán.

SEGUNDO

La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- La Administración opone al recurso su inadmisibilidad por extemporáneo, ya que, alega, el acuerdo de adjudicación fue comunicado a la demandante el 28 de junio de 2007.

El art. 93 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 , establece que la adjudicación del contrato, una vez acordada por el órgano de contratación y cualquiera que sea el procedimiento seguido y la forma de adjudicación empleada, será notificada a los participantes en la licitación.

Por su parte, dispone la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

Art. 110 (...) 7 . "La resolución de otorgamiento de la concesión se publicará en el "Boletín Oficial del Estado

, haciéndose constar, al menos, la información relativa al objeto, plazo, tasas, superficie concedida y titular de la concesión.

8. El plazo máximo para notificar la resolución del expediente de la concesión será de ocho meses, transcurrido el cual sin que haya recaído resolución expresa, la correspondiente solicitud se entenderá desestimada."

Contra el acto de adjudicación pueden interponer los licitadores, con carácter previo al recurso contencioso-administrativo, recurso de reposición, según los arts 107, 116 y 117 LRJ-PAC . El art. 117 establece que el plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso.

En el caso enjuiciado, según la Autoridad Portuaria, la notificación de la resolución de adjudicación del contrato se llevó a cabo con fecha de 28 de junio de 2007, tal afirmación no está acreditada porque no consta en el expediente la notificación, sólo que ésta fue la fecha de salida del documento para la notificación. La resolución de adjudicación que, según la Autoridad Portuaria se notificó a la demandante, contiene el texto íntegro de la resolución, pero omite consignar la indicación de si era o no definitiva en vía administrativa, la expresión de los recursos procedentes, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, es decir, que se omitió consignar las menciones que para la notificación de los actos administrativos dispone, como regla general, el art. 58.2 LRJ-PAC. La publicación de la adjudicación en el BOE de 19 de julio de 2007 , tiene los mismos defectos.

Cuando la demandante interpuso su escrito de "impugnación", calificado apropiadamente por la Autoridad Portuaria como reposición (art 110 LRJ-PAC ), éste era admisible, según prevé el art. 58.3 LRJ-PAC : "Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda."

En consecuencia, la fecha de cómputo del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo fue el de la notificación de la resolución que acuerda su inadmisión, como desde entonces hasta la interposición del recurso contencioso-administrativo no transcurrió el plazo de 2 meses del art. 46 LJCA , el recurso es admisible. Cabe añadir que la solicitud de información, cursada por la interesada a la Administración actuante el 2 de julio de 2007 y reiterada el 24 de julio, tampoco inicia el plazo para recurrir en reposición o en vía contencioso-administrativa, por no constar previa notificación de la adjudicación, ni manifestar en la solicitud conocerla con todos los requisitos legales.

Ahora bien, la existencia de una resolución expresa que indica la adjudicataria de la concesión según establecen las disposiciones aplicables, y en concreto la Base 13ª del Pliego de Bases, excluye la falta de motivación, máxime cuando se completa un amplio expediente, en el que es parte la demandante, con informes técnicos y jurídicos, que ha podido ser examinado por la interesada. Al menos no se aprecia indefensión alguna en la demandante que, como resulta de sus escritos en vía administrativa y contencioso-administrativa, conoce perfectamente los motivos y la decisión que discute.

Por lo que, de conformidad con las pretensiones de la demanda, procede examinar el fondo de la actuación impugnada.

"TECERO.- La demandante impugna la adjudicación porque la propuesta seleccionada contravenía el pliego de prescripciones técnicas, por lo que debió ser excluida; el acuerdo de adjudicación se basa en un informe de la Comisión Técnica que vulnera el Pliego de Bases al usar criterios cualitativos en la valoración de las ofertas; la Comisión Técnica rebaja indebidamente la puntuación otorgada a la demandante; y por la improcedencia de la puntuación otorgada en cada uno de los criterios.

Resulta de las propias alegaciones de la demanda que la propuesta de la adjudicaría incluía los documentos requeridos, aunque, según la demanda, eran insuficientes o tenían defectos. En realidad, no se trata de la ausencia de los documentos requeridos, sino de si los documentos de la propuesta seleccionada y los datos que incorporaban cumplían adecuadamente el Pliego de Prescripciones Técnicas. Cuestión que no podía decidirse más que con la resolución del propio concurso.

Como entienden todas las partes, el acto de otorgamiento de una concesión administrativa para la utilización por un particular de un bien de dominio público portuario es de carácter discrecional. En el empleo de ésta discrecionalidad en la resolución del concurso, la Autoridad portuaria no incurre en arbitrariedad como indica la demanda. Según la Resolución recurrida, su decisión se basa en el informe elaborado por la Comisión Técnica, que interpretó la Base 12ª de una forma de la que discrepa la demandante. Dicha Base establece que "...la Comisión Técnica puntuará cada uno de los criterios de valoración anteriores para cada una de las ofertas presentadas proporcionalmente a las propuestas que representen cuantitativamente la mejor y peor opción, siempre que se presenten más de dos ofertas al concurso. Si el número de licitadores es menor a dos, entonces se realizará cualitativamente...". Debemos suscribir con la resolución impugnada que la Base no establece una preceptiva asignación del máximo de puntos a ninguna de las ofertas, sino la interpolación a efectos de valoración de las empresas que presenten oferta intermedia entre la puntuación que se asigne a la mejor opción y la que se atribuya a la peor alternativa, que es lo que hizo la Comisión Técnica del concurso.

En segundo lugar, las críticas de la demandante a la valoración de cada criterio, parten de la escasa diferencia entre la puntuación que se le otorgó y la de la adjudicataria. Pero los razonamientos sobre la indebida puntuación se basan en las apreciaciones de la recurrente, frente a las que se deben mantener los razonamientos de la Comisión Técnica que, según la convocatoria del concurso, evalúa cada una de las proposiciones, y que proporciona una convincente fundamentación del otorgamiento de la concesión, que no puede resultar empañada por meros razonamientos, lógicamente interesados, que no están sustentados sobre datos técnicos dotados de suficiente objetividad. Lo cual se debe predicar también de la decisión de reducir la puntuación otorgada a determinados criterios, por estimar que es arriesgada (de difícil ejecución) la oferta que se realiza. Es razonable que si el órgano técnico aprecia que es temeraria la oferta de un criterio de adjudicación, lo haga constar y no lo puntúe igual que si lo considera realista.

La conformidad a derecho de la adjudicación, supone que deben desestimarse no solamente la pretensión de nulidad del acto que inadmite el recurso de reposición (aunque debió desestimarlo), sino, obviamente, la de adjudicación de la concesión a la demandante, y la subsidiaria de reconocer una indemnización por daños y perjuicios, ya que si no existió adjudicación irregular no se pudo causar daño a la demandante.

Por todo lo cual se debe desestimar el recurso interpuesto

.

TERCERO

Por razones de lógica procesal debemos analizar en primer lugar el segundo de los motivos de casación, en el que se denuncia, como ya se adelantó, «al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cometiendo la sentencia recurrida incongruencia, de conformidad con el artículo 67.1 LJCA y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable subsidiariamente al orden contencioso-administrativo», ya que su eventual estimación podría ser condicionante de la decisión de fondo.

Considera el recurrente que la Sentencia de instancia ha infringido el mandato contenido en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable subsidiariamente al orden contencioso-administrativo de conformidad con la Disposición Final Primera de la LJCA.

Afirma que el citado precepto establece la obligación de que las sentencias sean claras y precisas, prohibiendo aquellas resoluciones que no guarden una coherencia interna que las haga manifiestamente irrazonables. En el caso que nos ocupa, añade que, la Sentencia recurrida no es coherente, puesto que realiza unas consideraciones en sus Fundamentos Jurídicos que luego no se ven reflejados en su parte dispositiva; incurriendo el juzgador de instancia en lo que el Tribunal Supremo ha venido a denominar la "contradictio in terminis".

Sostiene que el precepto que se dice infringido obliga a que las sentencias sean coherentes con las demandas, algo que en este caso no ha ocurrido, puesto que el fallo de la Sentencia recurrida ha obviado una de las pretensiones articuladas por la parte en su demanda: que se declarara la anulación del Acuerdo de inadmisión.

Argumenta que la pretensión de PVC era doble: en primer lugar, que se anulase el Acuerdo de inadmisión, por haberse interpuesto el recurso de reposición en tiempo y forma; y, en segundo lugar, que tal pretensión anulatoria se extendiera al Acuerdo de adjudicación, declarándose el derecho del recurrente a resultar adjudicataria del Concurso.

La cuestión sobre la adecuación del Acuerdo de inadmisión a Derecho fue una pretensión válidamente deducida en el pleito, que debió tener su contestación en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 218 de la LEC .

Se sigue de lo anterior que la Sentencia recurrida incurre en dos tipos de incongruencia: omisiva (al no haber decidido sobre la adecuación a Derecho del Acuerdo de inadmisión, pese a ser una cuestión controvertida en el proceso, incumpliendo así el artículo 67.1 de la LJCA ) e interna (porque sus razonamientos jurídicos no encuentran un reflejo fiel en su parte dispositiva, incumpliendo así el mandato del artículo 218 de la LEC ).

Habida cuenta el anterior razonamiento, señala la parte recurrente, podía esperarse la estimación (cuando menos parcial) del recurso contencioso-administrativo y la anulación radical del Acuerdo de inadmisión, declarando su disconformidad con el ordenamiento jurídico por haber declarado extemporáneo un recurso de reposición cuando "éste era admisible". Sin embargo, nada de esto ocurre en la Sentencia recurrida, que en su fallo se limita a desestimar in totum el recurso contencioso- administrativo de PVC, sin atender al primer punto de su petitum que, de acuerdo con el fundamento de derecho segundo, debería tener un sentido estimatorio.

Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación el Abogado del Estado alega en síntesis que la sentencia recurrida aborda si la resolución del recurso de reposición, al inadmitirlo por extemporáneo, había infringido o no las normas que regulan el plazo de interposición, así como las que regulan la notificación de las resoluciones administrativas. Y concluye, con total claridad, que el recurso de reposición no fue extemporáneo, por lo que debería haber sido admitido. Añade el Abogado del Estado que como también entra a conocer sobre la cuestión de fondo, concluye que el acuerdo recurrido en reposición, el de 22 de junio de 2007 que adjudicó a Biocarburantes del Estrecho, S.L. la concesión de terrenos de dominio público en el Puerto de Ceuta para instalar una planta de producción de biocombustibles, era conforme a derecho, llega a la conclusión de que en realidad el recurso de reposición debería haber sido desestimado en lugar de inadmitido, y que no se ha producido indefensión alguna a la entidad recurrente, por cuanto existe una resolución expresa, la ya citada de 22 de junio de 2007, que excluye la falta de motivación, a lo que añade la existencia de un amplio expediente, en el que fue parte la demandante, con informes técnicos y jurídicos, examinados por la interesada, que ha demostrado en todo momento conocer los motivos y la decisión que se discute.

Afirma el Abogado del Estado que la entidad recurrente podrá discrepar de la argumentación, pero ni puede decirse que no se ha resuelto, ni tampoco que resulte contradictoria. La sentencia recurrida expone las razones, plenamente coherentes, por las cuales, pese a que la resolución del recurso de reposición debería haber sido desestimatoria, en lugar de inadmitirlo, desestima el recurso contencioso- administrativo,

Concluye indicando que en cualquier caso, el motivo carece de trascendencia real, puesto que aunque el recurso contencioso- administrativo hubiera sido parcialmente estimado, lo habría sido a los solos efectos de la inadmisión de la reposición, manteniéndose intacto el acuerdo por el cual se otorga la concesión, y en consecuencia el sentido desestimatorio de la resolución del recurso de reposición.

Biocarburantes del Estrecho se opone al motivo. Tras hacer una recensión del mismo, argumenta frente a él:

  1. que desconoce por completo la aplicación del principio de economía procesal llevada a cabo por el Tribunal de instancia en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, cuando, a pesar de considerar en el Fundamento de Derecho Segundo que el referido recurso de reposición no era extemporáneo, desestima la totalidad del recurso contencioso-administrativo.

  2. que la posible retroacción de las actuaciones a la fecha del Acuerdo de inadmisión del recurso de reposición no hubiera de suyo ocasionado que el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta hubiera tenido que estimar ese recurso.

  3. que el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta de 24 de octubre de 2007 no solamente inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición, sino que confirmó la adjudicación y al hacerlo desestimó implícitamente la argumentación de sentido contrario contenida en el recurso; y que el hecho de que en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia razone que el recurso de reposición era admisible y que en el fallo se desestime el recurso contra las resoluciones recurridas solo puede significar que el rechazo de la argumentación impugnatoria del acuerdo de adjudicación y de la pretensión de su acumulación supone que implícitamente también se rechaza, por razones de economía procesal, la pretensión anulatoria, deducida por el demandante en la fundamentación jurídica y en el suplico del recuso contencioso administrativo, del Acuerdo de 24 de octubre de 2007, por el que se inadmitía el recurso de reposición y se confirmaba la adjudicación del concurso. Por otra parte es evidente que el tribunal de instancia mantiene y confirma las dos resoluciones recurridas, por lo que no tiene sentido que el fallo, estimando parcialmente el suplico de la demanda, retrotrajese actuaciones a la fecha del Acuerdo de inadmisión del recurso de reposición contra la primera de las resoluciones recurrida. Por ello, entiende la parte que la desestimación total del recurso no es incongruente con el suplico por omitir una respuesta expresa a una pretensión, ya que da tácitamente respuesta a la misma en sentido desestimatorio, ni tampoco es racionalmente incoherente con el conjunto y sentido final de sus razonamientos jurídicos, que conducen inequívocamente a la desestimación de la argumentación jurídica de la demanda, no existiendo así vulneración del Art. 67.1 LJCA, ni del 218 LEC.

  4. que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación del Art. 218 LEC no requiere, para apreciar la existencia de congruencia en las resoluciones judiciales, que se constate una exactitud literal y rígida, sino que basta que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad, como ocurre, a juicio de la parte en el presente caso, citando al respecto las sentencias 317/2004, de 22 de abril y 1191/2004 de 20 de diciembre , así como las sentencias 4131/2007, de 29 de abril y 235/ 2005 (todas de la Sala Primera , aunque no se precise tal dato en el escrito de la parte), referentes las dos últimas a los casos en que los términos del suplico de demanda y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal, en cuyos casos no se produce el vicio de incongruencia.

    Se refuerza la alegación con la cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre incongruencia contenida en las sentencias 175/2990 (de la que reproduce parte de su F.J. 2º) y las sentencia 20/1982 , 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 (ésta, por cierto, no referida a problemas de incongruencia, por lo que estimamos que se trata de una cita errónea) y 122/1994, (con reproducción selectiva de parte de su F.J. 2º)

  5. La aplicación de esa referencia jurisprudencial le lleva a la parte a afirmar que en el caso del fallo de la sentencia recurrida no se aprecia ninguna modificación sustancial de los términos en que discurrió el debate procesal entre las partes, pues éste versó sustancialmente sobre la correcta o incorrecta aplicación por parte de la Comisión Técnica y después, a propuesta suya, por la Mesa de Contratación y el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta de los criterios de valoración contenidos en la Base decimotercera del Pliego del concurso, a los que también se refería el recurso de reposición inadmitido a trámite y el Acuerdo de 24 de octubre de 2007, que confirma, (según sostiene insistentemente la parte), también dicha adjudicación. Por ello la desestimación global de la petición de acumulación de las dos resoluciones recurridas no supone apartamiento alguno de los términos de la controversia procesal, ni de los hechos y fundamentos jurídicos constitutivos de la causa de pedir del recurso de reposición inadmitido, pues esta consistía, en definitiva, en la pretensión de anular la adjudicación realizada, por entender vulnerada con ella el Pliego de Bases del concurso, y a ello ha dado plenamente respuesta la sentencia.

CUARTO

Para la adecuada respuesta del motivo de incongruencia en el marco de las alegaciones cruzadas entre las partes es necesario examinar el significado que tiene en la demanda el hecho de la simultaneidad, y no subsidiariedad, de ambas peticiones de anulación: de la resolución de inadmisión del recurso de reposición contra el acuerdo de adjudicación de la concesión y la de este acuerdo de adjudicación.

En un planteamiento puramente formal y abstracto, si se formulase aisladamente la anulación del acuerdo de inadmisión del recurso administrativo de reposición, una estimación de tal pretensión pudiera llevar a la retroacción de actuaciones para que la Administración demandada entrase a enjuiciarlo en cuanto al fondo. Mas desde el momento en que la parte no plantea sus dos peticiones de nulidad en orden subsidiario, sino que lo hace de modo simultáneo, en el conjunto de las dos peticiones de nulidad la primera pierde sentido sustancial, convirtiéndose más bien en un modo de acreditar la corrección formal del planteamiento del recurso contencioso-administrativo y un medio de evitar una posible apreciación de que el acto de adjudicación hubiera quedado firme y consentido. Resulta así que la petición de nulidad del primero de los actos recurridos adquiere en la demanda un mero significado procesal para hacer posible el enjuiciamiento de la pretendida nulidad del segundo.

De este modo se abre el paso al Tribunal para que pueda llevar a cabo el enjuiciamiento de fondo de la impugnación de la adjudicación, que la recurrente entiende que fue denegado por la Administración. Y en la medida en que el recurso de reposición se preordena formalmente a la pretensión de enjuiciamiento del acuerdo de adjudicación recurrido en él, y que en el recurso contencioso-administrativo se obtiene el resultado pretendido, se desvanece el efecto que para el interés de la recurrente comporta que el Tribunal de instancia, tras enjuiciar la inadmisibilidad del recurso de reposición, incluyese o no la declaración de nulidad del acuerdo de inadmisión del mismo; pues, aunque en puridad formal pudiera haberse declarado, esa declaración no podría producir en el presente caso una retroacción de actuaciones, sino que el único efecto derivable de la misma, dada su significación afectante a un trámite procesal, no sería otro que el que, en efecto, se produjo la apreciación de que ese trámite estaba cumplido, con la consecuente entrada al enjuiciamiento de fondo, efecto que, por cierto, la sentencia proclama explícitamente en su fundamento segundo in fine, cuando dice: «por lo que, de conformidad con las pretensiones de la demanda, procede examinar el fondo de la actuación impugnada» .

Dado el planteamiento precedente, pudiera aceptarse en un plano meramente formal una aparente incoherencia de la sentencia, (primer motivo de la petición de declaración de incongruencia de la sentencia) pues, razonado en ella que el recurso de reposición no era extemporáneo, no se explícita después una razón discernible, en línea con aquel enjuiciamiento, para que se pueda desestimar la pretensión de nulidad de la inadmisión del dicho recurso. Tan solo se expone como razón la conformidad a derecho de la adjudicación; pero tal vez se echa de menos un argumento intermedio, posible como antes lo hemos expuesto. De este modo un problema meramente formal (temporaneidad o extemporaneidad del recurso) se resuelve por un motivo no relacionado con la cuestión formal suscitada.

Ahora bien, esa aparente incoherencia formal no es razón suficiente en ese caso para poder estimar el motivo de casación, declarando la incongruencia de la sentencia, ni tan siquiera puede aceptarse estrictamente que exista, si se atiende al significado conjunto de ambas pretensiones en los términos explicitados.

Se opone a ello la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, acertadamente traída a colación por la parte recurrida, (si bien no referida a la interpretación del Art. 218 de la LEC , sino a la del Art. 359 de la LEC anterior, aunque sin duda es plenamente trasladable a la del primero ).

En efecto tiene dicho la Sala Primera de este Tribunal al respecto, en doctrina que compartimos, en la Sentencia nº 317/2004 de 22 de abril (Recurso de Casación 1766/1998 ), F. D. 3º que:

la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992 , 8 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 ); al respecto, se ha sentado por esta Sala que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999 ), y el hacer una Justicia mas efectiva (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003 ), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 y 18 de octubre de 1999 ).

Tal doctrina se reitera en casi sus literales términos en la sentencia de la misma Sala 1191/2004 de 20 de diciembre , F.D. 2º.

En este caso, en el marco de flexibilidad que dicha doctrina proclama, es indudable que, según hemos explicado antes, aunque, en efecto, los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, la respuesta judicial se adecua a la unidad conceptual y lógica de la demanda, apreciada ésta en los términos que antes hemos razonado.

Y a su vez, aunque a efectos meramente hipotéticos aceptásemos la alegada incoherencia de la sentencia, se opondría a la estimación del motivo de casación el efecto útil de la casación, que impide estimar motivos de casación, aun aparentemente fundados, cuya estimación no podría conducir a una solución distinta de la controversia ( Sentencia de fecha 30 de abril de 2.007, dictada en el Recurso de Casación nº 3956/2002 , F. D .4ª, la Sentencia de fecha 11 de junio de 2.007, dictada en el Recurso de Casación nº 3442/2002 , F. D. 4º, la Sentencia de fecha 15 de enero de 2.009, dictada en el Recurso de Casación nº 6038/2007 , F. D. 4º, o la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2.010, dictada en el Recurso de Casación nº 6182/2006 , F. D. 2º y Sentencia de 28 de febrero de 2011 dictada en el Recurso de Casación nº 5002/2008 , F.D. 5º). En la Sentencia de 28 de febrero decíamos sobre el particular, en línea con la jurisprudencia precedente: «Por ello, cualquiera que pudiera ser, teóricamente y no en su aplicación a la decisión del proceso, la suerte del motivo, debiera ser desestimado con arreglo a la constante jurisprudencia de esta Sala sobre el efecto útil de la casación, que rechaza la estimación de motivos de casación cuando su éxito hipotético en todo caso no afectase a la decisión final del proceso (por todas STS de 16 de enero de 2005. Recurso de casación nº 1721/2000 , FD Séptimo).»

En este caso no cabe duda de que una eventual estimación del motivo casacional en razón de la alegada incoherencia de la sentencia, no tendría otro efecto que el de que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 95.1 .c) y d) debiéramos entrar a resolver la cuestión, sin que la hipotética declaración de nulidad de la resolución de inadmisión del recurso de casación acarrease ventaja alguna para el interés de la recurrente, si la impugnación de la adjudicación no se estimase.

Ha de concluirse así que la incoherencia de la sentencia ,argüida por la recurrente, resulta en este caso intranscendente a efectos de la pretendida incongruencia.

Por lo demás, en cuanto al segundo aspecto de la alegación de incongruencia por omisión, es indudable que no se da, pues la sentencia, al margen de la estricta corrección o no de su fundamentación, en los términos que ya se han analizado, contiene un pronunciamiento explícito de desestimación de "la pretensión de nulidad del acto que inadmite el recurso de reposición (aunque debió desestimarlo)", según se lee en su Fundamento Tercero in fine, desestimación que se integra en el fallo de desestimación total del recurso.

QUINTO

A continuación debemos examinar el primero motivo formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción, o por incorrecta aplicación, de la normativa estatal y comunitaria relativa a los procedimientos de contratación pública, así como la jurisprudencia que la interpreta, en especial en cuanto al margen de discrecionalidad técnica administrativa en los procedimientos licitatorios y a la apreciación de ofertas temerarias.

La parte recurrente desarrolla dicho motivo dividiéndolo en los siguientes subapartados:

  1. El primero lo intitula la potestad administrativa de selección del concesionario: de la discrecionalidad administrativa a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados.

    Argumenta que la Sentencia recurrida, bajo la premisa de la discrecionalidad técnica administrativa, ha blindado el Acuerdo de adjudicación frente a la revisión jurisdiccional de tal acto administrativo. Según la Sala de instancia, el Acuerdo de adjudicación nunca podrá resultar empañado por los "razonamiento" vertidos en el proceso contencioso-administrativo de revisión de ese acto, ya que éstos resultarán siempre "lógicamente interesados".

    Afirma la parte que la decisión administrativa de adjudicación de un concurso público está sometida a determinados límites y si la Administración ha incurrido en un exceso de discrecionalidad, nada debe impedir al orden contencioso-administrativo entrar a conocer sobre su revisión. Exceso de discrecionalidad que, sumado a la deficiente motivación de los actos administrativos que han nutrido el Concurso, lleva inevitablemente a la arbitrariedad administrativa prohibida por nuestra Constitución. En definitiva, se trata de ver de qué grado de libertad goza la Administración a la hora de seleccionar a un adjudicatario u otro, y si esta libertad puede justificar el blindaje que le garantiza la Sentencia de instancia.

    Sostiene el recurrente que la jurisprudencia clásica ha entendido que la adjudicación en el concurso suponía el ejercicio de una potestad discrecional que permitía a la Administración elegir entre varias soluciones igualmente válidas ( SSTS 18 de mayo de 1982 , 13 de abril de 1983 , 9 de febrero de 1985 , y 14 de abril de 1987 ), pero otra doctrina, más reciente, del Tribunal Supremo se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión "proposición más ventajosa" es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes ( STS 2 de abril y 11 de junio de 1991 ).

    Indica que la construcción doctrinal y jurisprudencial de esta potestad, por tanto, discierne dos momentos diferentes con una intensidad de discrecionalidad variante: en un primer momento, la Administración goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de fijar los requisitos que exigirá a los licitadores a fin de resultar adjudicatarios. Ahora bien, una vez fijados tales requisitos o criterios en el Pliego que rija el concurso, la potestad de adjudicación se convierte en un elemento reglado con conceptos jurídicos indeterminados en donde simplemente la Administración aplicará los criterios prefijados, sin que intervenga ningún elemento de voluntad o discrecionalidad.

    Cita el recurrente, en materia de contratación, la Sentencia de 11 de julio de 2006 del Tribunal Supremo .

    El recurrente añade que sobre esta cuestión se expresa también nuestra más autorizada doctrina con cita de un conocido autor.

    En palabras del recurrente, es indudable que la Administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de establecer los requisitos que exigirá a los licitadores, así como la distribución de la puntuación que asignara a cada uno de ellos. Pero una vez fijados esos criterios, deberá estarse a ellos y a los hechos determinados en las diferentes ofertas. En resumen, deberá limitarse a aplicar unos hechos concretos (los reflejados en cada una de las ofertas) a lo establecido en la Ley del concurso, esto es, el Pliego de Bases que lo rige. Como declara el Tribunal Supremo, "los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración".

    Añade la parte recurrente que, aun aceptando -a efectos dialécticos- que la elección de la proposición más ventajosa tenga un carácter discrecional, ello tampoco sería óbice para un eventual control jurisdiccional en casos donde la adjudicataria seleccionada no haya ofertado la proposición más ventajosa de conformidad con los criterios establecidos en el Pliego. Así lo entiende el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de junio de 2002 .

  2. El segundo lo intitula "Incorrecta puntuación otorgada por la Comisión Técnica".

    Sostiene que contrariamente a lo que argumenta la Sentencia recurrida, la actividad administrativa llevada a cabo por la Comisión Técnica consistente en valorar las ofertas puede ser revisada en sede contencioso-administrativa, señalando únicamente algunas -las más flagrantes- de las infracciones procedimentales que se han cometido en el caso de autos.

    Indica que tal y como se desprende del expediente, el Informe de la Comisión Técnica estimó que la mejor oferta era la de BE, con una puntuación global de 80,49, mientras que en segundo lugar se encontraría la de PVC, con una puntuación de 78,54. Por tanto, la diferencia entre la oferta de BE y de PVC, según las conclusiones del Informe de la Comisión Técnica, sería únicamente de 1,95 puntos. Indica que esta mínima diferencia fue erróneamente calculada por el órgano encargado de valorar las ofertas. Pasa a continuación a desglosar su alegación recogida en un apartado 2) en los siguientes subapartados.

    2.1 La puntuación de las mejoras

    Objeta el recurrente la puntuación que la Comisión Técnica hace de las mejoras, pues según su apreciación el Pliego de Bases que rigió preveía una serie de elementos variables que los licitadores podían mejorar en sus respectivas ofertas. Tal era el caso de las tasas de ocupación y por aprovechamiento especial, cuyas cuantías se fijaban en los pliegos pero que los licitadores podían mejorar al alza en sus ofertas. Dependiendo de la mejora ofertada, la Comisión Técnica debía otorgar la puntuación a unos y otros.

    Trascribe el recurrente una la tabla-matriz decisoria, que sirve a la Comisión Técnica para otorgar la puntuación en el apartado "Mayores importes adicionales de la tasa de ocupación y aprovechamiento especial" y observa el recurrente que según se ve en la tabla, PVC mejoró al alza 450.000 € globalmente la cuantía de las tasas; BE lo hizo por un importe de 126.552 € y Diesel Energy, tercera empresa licitadora, decidió no mejorar la tasa. Pues bien, sorprendentemente, el reparto de la puntuación fue de 12 puntos para el recurrente, 8,17 puntos para BE, y 7 puntos para Diesel Energy.

    Critica el recurrente que la Sentencia recurrida afirmara que los razonamientos de la Comisión Técnica no pueden decaer ante los razonamientos "interesados" de la parte. Pero lo cierto es que los razonamientos vertidos por el recurrente únicamente se limitan a poner de relieve lo que la lógica dicta, y, la discrecionalidad técnica, paraguas bajo el que la Sentencia recurrida ampara toda la actuación de la Comisión Técnica, no puede ir en contra de la lógica más elemental. Concluye el recurrente que, no puede otorgarse puntuación a una oferta cuya mejora es de 0 euros con respecto al precio tipo fijado en el Pliego, si la mejora es de 0 euros, la puntuación en una escala de 0 a 15 deberá ser, necesariamente, 0. Esto es una cuestión aritmética, que escapa al ámbito discrecional de la Administración. El recurrente muestra su perplejidad porque BE recibió 7 puntos de los 15 posibles. Se pregunta el recurrente ¿Qué precio debería ser el ofertado, a juicio de la Comisión Técnica, para hacerse acreedor de una puntuación de 0 puntos, si mejorando 0 euros se obtienen 7?, y, añade que la única explicación plausible es que el órgano de contratación ha pretendido que BE no saliera tan perjudicada de este criterio de valoración.

    Recuerda el recurrente que, de conformidad con la Base Decimotercera, la puntuación se calcula (sic..) "escalando" la mejor y la peor oferta, poniendo a las restantes en la escala y obteniendo su puntuación en una regla de tres. Siguiendo este sistema, si la puntuación de Diesel Energy descendiera hasta los cero puntos (como sería lógico, al no mejorar en nada las tasas previstas en el pliego), la puntuación de BE descendería, a su vez, hasta los 3,37 puntos.

    Añade que estos "meros razonamientos" (como los califica la Sentencia recurrida) son suficientes para demostrar que la actuación de la Comisión Técnica no se ajustó a Derecho, sino que consistió en una actividad finalista cuyo único objetivo era la adjudicación final del Concurso a BE, ya que la correcta aplicación de conformidad con el Pliego de Bases de las reglas de valoración en este criterio determinaría la adjudicación del Concurso en favor de PVC. Efectivamente, reducir la puntuación de BE de los 8,17 a los 3,37 puntos (prácticamente 5 puntos de diferencia) hubiera supuesto que la mejor oferta, globalmente, hubiera sido la de PVC.

    2.2 La necesidad de usar un sistema aritméticamente proporcional para puntuar las ofertas.

    Alega la parte que en el resto de criterios puntuados por la Comisión Técnica la Administración no ha usado un sistema de proporción aritmética (regla de tres) a la hora de asignar los puntos, en gravísimo detrimento de PVC. Es decir, lo procedente hubiera sido que, puntuada la mejor oferta según el mejor criterio de la Comisión Técnica, el resto de ofertas hubiera obtenido una puntuación proporcional a esa mejor oferta. La puntuación del resto de ofertas, por tanto, debió ser hallada de manera automática realizando una sencilla operación aritmética de regla de tres.

    En opinión del recurrente la Base Decimotercera del Pliego de Bases no dejaba lugar a la duda, y, según esa misma Base, la Comisión Técnica debía puntuar "cada uno de los criterios de valoración anteriores para cada una de las ofertas presentadas proporcionalmente a las propuestas que representen cuantitativamente la mejor y peor opción, siempre que se presenten más de dos ofertas al concurso". De modo que, una vez puntuada la mejor opción, el resto de opciones debían sucederla de manera cuantitativamente proporcional.

    El recurrente sostiene que eso no sucedió y a título de ejemplo expone como se ha puntuado el criterio de adjudicación de Mayor volumen de Producción por unidad de superficie, efectuando la correspondiente tabla comparativa.

    Afirma que la producción por unidad de superficie ofertada por la recurrente prácticamente dobla la propuesta por BE. Sin embargo, sólo obtiene un punto más de calificación. La aplicación de la proporcionalidad directa, por lógica aritmética de regla de tres, impondría que los puntos asignados a las ofertas de Diesel Energy y BE se hicieran depender proporcionalmente de los 5 puntos asignados a PVC, y según su sentir esto arrojaría los siguientes resultados: PVC (5 puntos), Diesel Energy (3,75 puntos) y BE (3 puntos). El hecho de que la Comisión Técnica no se ajuste al sistema de proporcionalidad directa provoca que los puntos asignados sean prácticamente aleatorios y no guarden relación entre los puntos obtenidos y lo realmente ofertado. La aplicación de un sistema coherente de proporcionalidad directa tan sólo en este apartado, con independencia de todo lo demás, erigiría a la recurrente como adjudicataria del Concurso.

  3. El tercero lo intitula "De la improcedente detracción de puntos a PVC por considerar arriesgada su oferta".

    Señala la parte que la Sentencia recurrida entiende, contra lo argumentado por la propia parte en su escrito de demanda, que "es razonable que si el órgano técnico aprecia que es temeraria la oferta de un criterio de adjudicación, lo haga constar y no lo puntúe igual que si lo considera realista".

    Alega que aceptar esta tesis sin que en el Pliego de Bases se le encomiende específicamente esta labor, supondría otorgar al órgano encargado de puntuar las ofertas de un margen de discrecionalidad tan amplio que, prácticamente, no se encontraría sometido a ningún límite. Así, cabría preguntarse, por ejemplo, por qué la Comisión Técnica aprecia ese riesgo o temeridad cuando es PVC quien hace la mejor oferta, y no lo aprecia cuando BE realiza una proposición absolutamente desorbitada.

    Cita como ejemplo el criterio de adjudicación referente a la Tasa Interna de Rendimiento ("TIR") del proyecto ofertada, e indica que según el Informe de la Comisión Técnica, la oferta presentada por PVC presentaba un TIR del 12,39% y la de Diesel Energy, del 21,30%. Por su lado, la TIR de BE era de, nada más y nada menos, 67%. Indica que este valor de TIR no puede resistir un cabal y básico análisis económico-financiero. Se pregunta la parte ¿qué proyecto puede ofrecer esa rentabilidad real?, y responde que sólo por esto ya debió dejarse de puntuar la oferta de BE. Afirma que lo cierto es que la oferta de BE es seis veces mejor que la de PVC y tres veces mejor que la de Diesel Energy. Aún así, ninguna medida se toma contra esta evidente temeridad por parte de la Comisión Técnica; muy al contrario, se conceden a BE 15 de los 15 puntos posibles.

    Añade que la detracción de los puntos no es el instrumento adecuado para castigar las bajas temerarias, pues según su opinión el ordenamiento jurídico-administrativo prevé otro procedimiento, al que debe sujetarse el órgano de contratación, para excluir de la licitación a quien ofrece de manera temeraria o desproporcionada, y este régimen, que nace en el artículo 55 de la Directiva 2004/18 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , y que se recoge en nuestro ordenamiento en el artículo 83 del TRLCAP (hoy en el artículo 136 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), prevé una serie de garantías procedimentales para el licitador del que se sospecha su temeridad, cual es la audiencia al interesado, la obligación de recabar determinados informes, etc. Afirma que la Comisión Técnica, irrogándose una facultad que no le viene atribuida en el Pliego de Bases, decide detraer determinados puntos de la valoración de la oferta de PVC, por entender que lo que se ofrece no se encuentra "en consonancia con las restantes ofertas presentadas, lo que crea dudas acerca de la realidad económica del proyecto".

    Concluye que la Comisión Técnica se está apropiando de una facultad que no le viene específicamente atribuida en el Pliego, la Administración, tiene herramientas suficientes para repeler las ofertas temerariamente bajas, la Comisión Técnica está adoptando una medida cuasi sancionadora, y, si la preocupación real de la Administración fuera la imposibilidad de PVC de ejecutar la obra en los términos establecidos en su oferta, éste no es el momento procesal oportuno para castigar a la recurrente.

SEXTO

El Abogado del Estado responde a este motivo indicando que se denuncia de forma absolutamente genérica la infracción por incorrecta aplicación de «la normativa estatal y comunitaria relativa a los procedimientos de contratación pública así como la jurisprudencia que la interpreta, en especial en cuanto al margen de discrecionalidad técnica en especial en cuanto al margen de discrecionalidad técnica administrativa en los procedimientos licitatorios y a la interpretación de ofertas temerarias.», sin hacer ninguna referencia, salvo la que luego se señalará, a qué normativa estatal y comunitaria se refiere, ni tampoco qué preceptos han sido "incorrectamente aplicados".

Añade que la generalidad o indefinición anteriormente señalada resulta motivo suficiente para inadmitir el recurso, ya que en efecto, el recurso se limita a citar el artículo 55 de la Directiva 2004/1 8 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 así como los artículos 83 TRLCAP y 136 de la Ley 30/2007 , y ello como justificación (incorrecta, como veremos luego) de una de las varias cuestiones que plantea; cita que no puede determinar la admisión del recurso, dada su total irrelevancia para la cuestión suscitada y su falta de relación con el razonamiento que llevó al Tribunal de instancia a desestimar el recurso contencioso- administrativo.

Afirma que en realidad el motivo se limita a reiterar en casación los argumentos vertidos en la instancia, sin contener una verdadera crítica razonada de la sentencia recurrida, que no desestima el recurso porque considere que no puede revisar una resolución dictada en el ejercicio de una potestad discrecional (naturaleza que, según se recoge en la propia sentencia, es admitida por todas las partes), sino porque los razonamientos de la recurrente «no estén sustentados sobre datos técnicos dotados de suficiente objetividad».

Continúa su exposición el Abogado del Estado indicando que el motivo no contiene ni una sola referencia a la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, y se limita a la ya citada normativa sobre contratación de las administraciones públicas, que no resulta de aplicación, cuando menos de forma directa, al no encontrarnos ante un contrato de las Administraciones Públicas, sino ante una concesión. Por otro lado, el artículo 83 TRLCAP , que es el que concretamente cita, tampoco resulta de aplicación al caso, ya que es un precepto que regulaba la adjudicación en las subastas y las bajas temerarias en la oferta económica, por lo que no existe.

Concluye indicando que el recurso se pierde en una inútil disquisición sobre si la Administración, al otorgar la concesión, ejercía una potestad discrecional o si, por el contrario, se trata de un concepto jurídico indeterminado, cuando lo cierto es que la sentencia parte de la base de que todas las partes entendían que el acto de otorgamiento de una concesión administrativa para la utilización por un particular de un bien de dominio público portuario es de carácter discrecional.

SÉPTIMO

La Procuradora Doña Silvia Albalejo Díaz-Alabart, en representación de BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO SL sostiene:

Primero.- La correcta apreciación por parte de la Sentencia recurrida del ejercicio de la potestad discrecional técnica de la Autoridad Portuaria de Ceuta para ponderar y apreciar cuál es la proposición a la que debe adjudicarse el concurso según las Bases del Pliego regulador del mismo.

  1. - Señala que en la demanda en el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Ceuta y desestimado por la Sentencia recurrida, la recurrente ya pretendió que fuera reemplazado por el suyo propio el criterio de valoración de las proposiciones presentadas al concurso convocado, utilizado por el Consejo de Administración de esa Autoridad, a propuesta de la Mesa de Contratación y conforme al informe extensamente razonado y motivado de la Comisión Técnica. Para ello se basaba exclusivamente en su particular interpretación de las características de cada una de las propuestas presentadas y de la Base Decimotercera del Pliego del concurso, sin aportar siquiera ningún informe técnico en apoyo de sus afirmaciones, ni proponer tampoco la práctica de ningún medio de prueba al respecto.

    Ahora, mediante el planteamiento del primer motivo de casación, la recurrente vuelve de nuevo a plantear sustancialmente la misma argumentación crítica sobre la valoración de las propuestas efectuada por la Comisión Técnica encargada de ello en su informe a la Mesa de Contratación, informe que, como sabemos, fue seguido por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria al acordar la adjudicación del concurso a mi representada, Biocarburantes del Estrecho, S.L..

    Esta argumentación de la recurrente fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, con expresa indicación de que las criticas de la demandante a la valoración de cada criterio, parten de la escasa diferencia entre la puntuación que se le otorgó y la de la adjudicataria. Pero los razonamientos sobre la indebida puntuación se basan en las apreciaciones de la recurrente, frente a las que se deben mantener los razonamientos de la Comisión Técnica que, según la convocatoria del concurso, evalúa cada una de las proposiciones, y que proporciona una convincente fundamentación del otorgamiento de la concesión, que no puede resultar empañada por meros razonamientos, lógicamente interesados, que no están sustentados sobre datos técnicos dotados de suficiente objetividad. Lo cual se debe predicar también de la decisión de reducir la puntuación otorgada a determinados criterios, por estimar que es arriesgada (de difícil ejecución) la oferta que se realiza. Es razonable que si el órgano técnico aprecia que es temeraria la oferta de un criterio de adjudicación, lo haga constar y no lo puntúe igual que si lo considera realista.

    Añade que la claridad de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia no exime, sin embargo a esta parte, dice, de rebatir las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de casación en relación al primero de los dos motivos de casación contenidos en él. Por ello, y abundando lógicamente en la misma línea argumental del citado Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, se refiere seguidamente a la principal cuestión en que, a su juicio, centra la recurrente el primero de los motivos de casación, a saber, la aplicación en el informe de la Comisión Técnica, que sirvió de base para la adjudicación del concurso, de la puntuación de los distintos aspectos económicos y técnicos de las ofertas presentadas, establecida con arreglo a la Base Decimotercera del Pliego, junto con la posibilidad de controlar judicialmente dicha aplicación, realizada en el ejercicio de la potestad discrecional técnica de la Administración.

  2. - Argumenta la recurrida que en lo concerniente a la aplicación de la puntuación, con arreglo a la Base decimotercera del Pliego, de los aspectos económicos y técnicos de las ofertas presentadas, y a la posibilidad de controlar judicialmente dicha aplicación, debe partirse del hecho de que cualquier fiscalización judicial ha de basarse ante todo en la motivación de la resolución correspondiente. Aunque ésta se haya adoptado en ejercicio de la potestad discrecional técnica, puede ser sometida, conforme señalan la jurisprudencia y la doctrina, a los llamados "test de racionalidad" y "test de razonabilidad", en virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el artículo 9.3 de la Constitución.

    Afirma que mediante la aplicación del primero de esos dos criterios ("test de racionalidad") se trata de determinar si la motivación del acto recurrido es manifiestamente irrazonable, a la luz en este caso de los criterios previamente establecidos en el pliego de condiciones del concurso para la valoración de las ofertas presentadas. Con el segundo ("test de razonabilidad") se trata, en cambio, de esclarecer si la resolución adoptada resulta evidentemente desproporcionada con la finalidad de interés público perseguida con la convocatoria del concurso - la instalación y explotación de una planta de biodiesel en el Puerto de Ceuta mediante la concesión de ocupación de terrenos dentro del dominio público portuario - o es notoriamente incoherente con esa finalidad, por su falta de adecuación a las exigencias de la misma.

  3. - Continúa indicando que en este caso, y con relación al "test de racionalidad" al que debe someterse el Acuerdo recurrido, basta con acudir al informe de la Comisión Técnica de valoración de las tres ofertas presentadas (Biocarburantes del Estrecho, S.L., la de la recurrente, Parques de Valgrande, S.A.-CEYD S.A.U., y la de Diesel Energy, S.L.) para comprobar que, frente a lo alegado por la recurrente para tratar de fundamentar el primer motivo de casación, existió una suficiente y razonable justificación técnica y económica para la decisión adoptada por la Autoridad Portuaria de Ceuta al adjudicar el concurso a Biocarburantes del Estrecho, S.L, por las razones que en dicho informe se contienen y que sirvieron de base a aquélla. Estas razones, dice, no fueron desvirtuadas por la recurrente mediante la aportación, proposición y práctica de ningún medio de prueba en el procedimiento contencioso-administrativo tramitado ante el Tribunal de instancia. Afirma el recurrido que alegaciones del escrito de interposición del recurso de casación son interesadas.

    En primer lugar, se refiere a la interpretación y aplicación de la Base Decimotercera del Pliego por parte de la Autoridad Portuaria de Ceuta, de conformidad con el informe de la Comisión Técnica, por cuanto de aquélla parte la argumentación de la recurrente.

    Entiende el recurrente que la interpretación tanto literal como lógica de la Base Decimotercera del Pliego de condiciones del concurso no obliga a dar la puntuación máxima permitida en cada criterio de valoración a la mejor oferta, sino a "puntuar cada uno de los criterios de valoración anteriores para cada una de las ofertas presentadas proporcionalmente a las propuestas que representen cuantitativamente la mejor y peor opción, siempre que se presenten más de dos ofertas al concurso. Si el número de licitadores es menor a dos, entonces se realizará cualitativamente" (Base decimotercera).

    Por tanto, entiende la recurrida que del propio texto de esa Base se deduce con absoluta claridad que, para su debida aplicación, no se exige que se otorgue la máxima puntuación permitida en cada criterio de valoración a la mejor oferta y la mínima a la peor, sino que se puntúen las demás propuestas proporcionalmente a las puntuaciones que se atribuyan, respectivamente, a la mejor y a la peor de las ofertas, interpolándolas entre ellas para su valoración. Y este es el criterio seguido en su informe por la Comisión Técnica, sobre el cual, como se ha dicho, se ha fundado la Autoridad Portuaria de Ceuta para resolver la adjudicación del concurso.

    Cree la parte recurrida que con la simple lectura de ese informe, puede comprobarse que no se ha producido en este caso ninguna irrazonable aplicación del Pliego de condiciones al que debía sujetarse la adjudicación, para garantizar la consecución, a través de la oferta que la Administración considerara más conveniente, del fin de interés público que con él se perseguía: la instalación de una planta de biocombustible en terrenos de dominio público en el Puerto de Ceuta. Es más, añade, del informe se desprende inequívocamente que por parte de la Administración se ha llevado a cabo, conforme a la convocatoria del concurso y antes de acordarse su adjudicación, una pormenorizada y razonada evaluación desde el punto de vista técnico y económico de cada una de las proposiciones presentadas. Para ello, y como no podía ser menos, la Comisión Técnica ha tomado en cuenta uno por uno, puntuándolos de modo separado en función de cada oferta, los criterios de valoración establecidos en la Base decimotercera del Pliego de condiciones, sin omitir formular un razonamiento adecuado para justificar cada una de las puntuaciones otorgadas.

  4. - Para responder a las críticas a determinados aspectos del informe de la Comisión Técnica realizadas por la recurrente en el escrito de interposición del presente recurso, tales como la puntuación de las mejoras- incorrecta según aquélla -, el otorgamiento de menor puntuación por considerar arriesgada la oferta de la recurrente - también improcedente, según ella - y la necesidad de usar un sistema aritméticamente proporcional para puntuar las ofertas, la recurrida señala lo siguiente:

    1. Al insistir en que la ausencia de mejora de la oferta de Diesel Energy, S.L. respecto de la tasa por ocupación privativa del dominio público portuario, a que se refiere la Base Décima del Pliego en su apartado A), debiera haberle acarreado O puntos de puntuación, en lugar de los 7 que le fueron concedidos por la Comisión Técnica en su informe (página 32), la recurrente no ha comprendido que la puntuación otorgada en ese informe a las tres propuestas presentadas, en relación a este concreto aspecto, no sólo se refiere a las mejoras que pudieran llegar a proponer los licitadores en la tasa por ocupación privativa del dominio público (una de las dos aplicables según la mencionada Base Décima del Pliego y, además, la única en que se prevén bonificaciones, con un máximo del 50% de su importe, conforme a la Orden del Ministerio de Fomento n° 818/2004, de 24 de marzo) sino también a los mayores importes adicionalmente ofrecidos, en su caso, por aquéllos respecto a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público portuario en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios. Esta tasa, como acabamos de señalar, no admite bonificaciones, por lo que las ofertas presentadas al concurso - incluida la de Diesel Energy, S.L. - han podido también proponer mejoras sobre ella sin contar con ninguna posible bonificación, a diferencia de lo sucedido con la oferta realizada por la misma licitadora Diesel Energy, S.L. respecto de la tasa por ocupación privativa del dominio público portuario, en la que no renunció a las bonificaciones, ni propuso en consecuencia ninguna mejora adicional. Todo lo cual justificaría la puntuación, en este aspecto concreto, concedida a cada una de las propuestas en el informe de la Comisión Técnica (7 puntos a la de Diesel Energy, S.L., como se ha indicado, 8,17 puntos a Biocarburantes del Estrecho, S.L y 12 puntos a la de la recurrente, obteniéndose la puntuación de la segunda a partir de la máxima y la mínima calificación mediante interpolación lineal, como señala expresamente el informe).

    2. Cuestión distinta es la posibilidad de asignar precisamente una puntuación de 12 puntos - inferior por tanto a la puntuación máxima admitida en la Base decimotercera del Pliego (1 5 puntos) - a la mejora introducida por la recurrente Parques de Valgrande S.A. - CEYD S.A.U. en su oferta, consistente en un considerable mayor importe adicional de cada una de las dos tasas mencionadas (150.000 euros más en la de ocupación privativa del dominio público portuario y 300.000 euros más en la de aprovechamiento especial del dominio público portuario), por considerarla "arriesgada". El informe de la Comisión Técnica motiva esa menor puntuación, señalando para ello que la mejora ofrecida "parece realizada más con vistas a la adjudicación del concurso que a garantizar el rendimiento económico del proyecto de inversión sobre todo si se tiene en cuenta que a la vista del mismo cualquier desvío sobre los supuestos presentados podría poner en peligro el equilibrio financiero y por tanto la viabilidad de la propia concesión". Esta explicación resulta razonable a tenor de los datos y consideraciones de carácter económico que proporciona el informe en otros lugares sobre la oferta presentada por Parques de Valgrande S.A. - CEYD S.A.U., y que se refieren tanto a las dudas sobre el cálculo de los tráficos mínimos previstos en esa oferta (sobre los cuales debe necesariamente calcularse el importe mínimo de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público portuario - 379.750 tm/año en la página 14 frente a 434.000 tm/año en el resto de la documentación), como a la ausencia de datos sobre los gastos del personal previsto para las oficinas centrales (página 22).

      Destaca la recurrida que, frente a lo afirmado por la recurrente en el escrito de interposición del recurso de casación el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , no era de aplicación al Ente Público Puertos del Estado ni a las Autoridades Portuarias, por aplicación de lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Adicional Undécima del propio TRLCAP.

      Esa Disposición Adicional establecía que las entidades públicas incluidas en el ámbito de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y las Telecomunicaciones, por la que se incorporaron al ordenamiento español las Directivas 93/38/CEE y 92/1 3/CEE (entre las cuales se encontraba la Autoridad Portuaria de Ceuta, según lo establecido en su Disposición Adicional Cuarta, apartado IX ) "se regirán, en lo no previsto en la misma, por sus normas de contratación específicas".

      Además, en materia de gestión patrimonial y concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público, la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas constituye el marco normativo general supletorio de las normas especiales sobre el dominio público portuario contenidas en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, conforme al artículo 84, apartado 3 y la Disposición Adicional Quinta de la primera de estas normas, que también se aplicaba en el momento de convocarse el concurso y adjudicarse la concesión de que viene tratándose.

      El artículo 84, apartado 3 de la LPAP remite a la normativa contenida en la mencionada Ley 48/2003 y en el Pliego de Condiciones Generales de las concesiones aplicable al sistema portuario español, aprobado por Orden del Ministerio de Fomento de 2 agosto de 1995, a los que se refiere también la Base Séptima del Pliego de Bases regulador del concurso.

      Pone de relieve la parte recurrida que la recurrente alude precisamente en su escrito a la necesidad - a su juicio - de haber aplicado en este caso, ante una oferta que se considera "arriesgada" o "temeraria" por la Comisión Técnica, el artículo 83 del TRLCAP , el cual por otra parte se refería a las "bajas temerarias" en las ofertas y no a las "alzas" en las mismas, al igual que el artículo 55 de la Directiva 2004/18 / CE, cuyo contenido también recogía, y que ha sido sustituido con ese mismo sentido por el artículo 136 de la vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

      Pero en palabras de la recurrida el TRLCAP no era aplicable en este caso. No obstante, en el hipotético supuesto de que lo hubiera llegado a ser tampoco hubiera resuelto el problema de las "alzas temerarias" de las ofertas. Por ello, como dice la Sentencia recurrida, "es razonable que sí el órgano técnico aprecia que es temeraria la oferta de un criterio de adjudicación, lo haga constar y no lo puntúe igual que si lo considerara realista".

      Por tanto, frente a lo sostenido por la recurrente, la Comisión Técnica, al actuar como lo ha hecho, puntuando menos una propuesta por considerarla "arriesgada", no sólo no se ha apropiado indebidamente de una facultad que no le viene específicamente atribuida por el Pliego de Bases del concurso, sino que, por el contrario, ejerce adecuadamente su función de realizar un "informe valorativo de las diferentes propuestas" conforme señala la Base Decimotercera de ese Pliego. Y ello se hace aún más patente, en opinión de la recurrida, si se tiene en cuenta que el artículo 96, apartado 5 de La LPAP - que, reitera, constituye el marco normativo general supletorio en esta materia y que no incluye ninguna norma similar al artículo 83 del TRLCAP ni al artículo 136 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público - establece que "para decidir sobre el otorgamiento de la concesión o autorización, se atenderá al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitado, que se valorarán en función de los criterios especificados en los pliegos de condiciones".

    3. En cuanto a la necesidad de aplicar un sistema aritméticamente proporcional para puntuar las ofertas, argumento en que también se apoya el escrito de interposición del recurso de casación para tratar de justificar el primer motivo de casación, señala la parte que ello no se deduce literalmente de la Base Decimotercera, pudiendo por ello obtenerse mediante interpolación lineal la puntuación de las propuestas que se sitúen entre la mejor y la peor, como así quedó reflejado en el informe de la Comisión Técnica (páginas 32 a 36 inclusive).

  5. - Señala el acierto de la Sentencia recurrida cuando en su Fundamento de Derecho Tercero dice que "los razonamientos sobre la indebida puntuación se basan en las apreciaciones de la recurrente, frente a las que se deben mantener los razonamientos de la Comisión Técnica que, según la convocatoria del concurso, evalúa cada una de las proposiciones, y que proporciona una convincente fundamentación del otorgamiento de la concesión, que no puede resultar empañada por meros razonamientos, lógicamente interesados, que no están sustentados sobre datos técnicos dotados de suficiente objetividad".

    Sostiene que pese a lo alegado por la representación procesal de la recurrente, resulta patente lo "interesado" de sus razonamientos dada la ausencia de cualquier informe técnico o de otro medio de prueba que los pudiera sostener, ausencia que fue, como sabemos, apreciada en la Sentencia recurrida. Y es, además, particularmente reseñable esta ausencia a la vista del informe, debidamente motivado y razonado, de la Comisión Técnica, sobre el que se fundó la adjudicación del concurso realizada por la Autoridad Portuaria de Ceuta.

    En consecuencia, subraya no puede justificadamente sostenerse, como hace la recurrente, que la Comisión Técnica y el Acuerdo recurrido de la Autoridad Portuaria de Ceuta hayan valorado las ofertas presentadas al concurso de modo carente de justificación alguna o manifiestamente irrazonable, sin tener en cuenta o apartándose de los criterios establecidos en el Pliego de Bases regulador del mismo.

    A juicio de la parte, no puede argumentarse razonablemente que la adjudicación realizada en ese Acuerdo resultara inadecuada o desproporcionada para la consecución del fin perseguido con su convocatoria.

  6. - La adjudicación del concurso a la oferta de Biocarburantes del Estrecho, S.L., a consecuencia de la mayor puntuación otorgada a esa misma oferta, se sitúa dentro del margen de apreciación de las distintas ofertas otorgado a la Comisión Técnica conforme a la Base Decimotercera del Pliego.

    Advierte la parte recurrida que, frente a lo reiteradamente señalado por la recurrente, ninguna de las Bases del Pliego del concurso utiliza el concepto "proposición más ventajosa" para la calificación de las ofertas presentadas, y que ese concepto tampoco se emplea en la regulación de los concursos para el otorgamiento de concesiones demaniales por las Autoridades Portuarias contenida en el capítulo VI del título IV (artículos 106 a 120 inclusive) de la Ley 48/2003. Por lo demás, esta norma - que en su artículo 11 0, apartado 1 , usa el concepto "mayor interés portuario" para seleccionar a los solicitantes de otorgamiento de concesiones - es, junto con la Ley 27/1 992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, la única norma con rango de ley aplicable inmediata y directamente a este concurso, de acuerdo con la Base Séptima del Pliego.

    Señala que la propuesta que formula a la Mesa de Contratación, el informe de la Comisión Técnica indica expresamente que la oferta presentada por Biocarburantes del Estrecho es "la mejor de las presentadas por los licitadores", y en consecuencia propone la adjudicación del concurso a aquélla, lo que, como es sabido, ha tenido lugar por medio del Acuerdo recurrido.

    Entiende que la adjudicación efectuada en ese Acuerdo es susceptible de control judicial, ello no es obstáculo para concluir que la oferta presentada por Biocarburantes del Estrecho, S.L, por las razones expuestas en el informe de la Comisión Técnica, responde efectivamente al "mayor interés portuario" (equivalente al concepto "mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitado" del artículo 96, apartado 3 de la LPAP ) y también es "la mejor oferta" de las presentadas. Ambos son conceptos jurídicos indeterminados, que constituyen elementos reglados, con una "unidad de solución justa", condicionantes del ejercicio de la potestad discrecional técnica administrativa en el caso que nos ocupa.

    Para comprender mejor lo que significa la correcta aplicación de cualquier concepto jurídico indeterminado, acude el recurrido a la más autorizada doctrina (citada también por la recurrente), y señala que "conviene notar (...), para evitar un malentendido bastante frecuente sobre el que suelen construirse las criticas ulteriores, que esa "unidad de solución justa" a la que nos referimos no significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir exactamente es que en un caso dado la concreta conducta objeto de enjuiciamiento [ el presente caso, la oferta que resulta adjudicataria del concurso como "mejor" o de "mayor interés portuario"] o es (..) o no lo es, lo que remite a una "apreciación por juicios disyuntivos", en la expresiva fórmula alemana, ya que no puede ser las dos cosas al mismo tiempo, como es evidente". A lo que los citados autores añaden: "(...) hay que hacer notar que en la estructura de todo concepto indeterminado es identificable un núcleo (..) o "zona de certeza", configurado por datos previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o "halo del concepto" (...), más o menos precisa, y, finalmente, una "zona de certeza negativa".

    La existencia, por tanto, de un "margen de apreciación" de la Administración en la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, situado precisamente en el ámbito del denominado "halo del concepto" o "zona de incertidumbre", y no en sus zonas de "certeza positiva" o de "certeza negativa", ha permitido a nuestra jurisprudencia matizar el control de su correcta aplicación, con especial insistencia en la apreciación de las pruebas practicadas al respecto en el proceso contencioso- administrativo. Así, la línea jurisprudencial ( Sentencias de 25 de mayo de 1998 ; de 13 de junio de 1988 ; de 10 de octubre de 1987 -; de 24 de julio de 1987 -; de 15 de diciembre de 1986 ) insiste en la necesidad de probar los presupuestos que condicionan los efectos pretendidos mediante la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, tanto si éste se utiliza por una determinada norma como si se trata de un elemento reglado aplicable de cualquier otro modo al ejercicio de una potestad discrecional técnica administrativa.

    Concluye su alegato indicando que en el procedimiento tramitado ante el Tribunal de instancia la recurrente no ha aportado en apoyo de sus argumentaciones ningún elemento probatorio, por lo que sus razonamientos, como bien dice la Sentencia recurrida, siguen teniendo un carácter lógicamente interesado y "no están sustentados sobre datos técnicos dotados de suficiente objetividad".

OCTAVO

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente

El recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate ( sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 , luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003 )

Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación a la que nos venimos refiriendo no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccionales inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.

No cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

Teniendo presente las anteriores consideraciones, debemos partir de que el acto administrativo recurrido en la instancia fue el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta, de 24 de octubre de 2007, que inadmitió recurso de reposición, presentado el 17 de agosto de 2007, contra el acuerdo de 22 de junio de 2007, por el que se adjudicó a Biocarburantes del Estrecho SL, la concesión de terrenos de dominio público en el Puerto de Ceuta para instalar una planta de producción de biocombustibles.

La Base 7ª del Pliego de Bases del Concurso para la Concesión de dominio público con destino a la instalación de una planta de producción de biocombustible en el Puerto de Ceuta, que rigió el concurso (folio 41 vuelto del expediente administrativo), se intitula "Régimen Jurídico" y señala que "El concurso al que se refiere este Pliego se regirá por el propio Pliego, por lo dispuesto en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como en el Pliego de condiciones Generales de la Concesión aplicable al sistema portuario español (O.M. 02/08/1995), y demás normativa de aplicación a los puertos. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo, y en su defecto, las de derecho privado".

La concesión de terrenos de dominio público, es una institución jurídica distinta del contrato administrativo. La concesión de terrenos de dominio público es una forma de gestión de los bienes demaniales del Estado, y otorga un título que autoriza la ocupación o el uso de los bienes de dominio público. El contrato administrativo establece un vínculo obligacional entre la Administración y el Administrado.

La concesión de terrenos de dominio público portuario se rige por tanto por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general (arts. 106 y siguientes), y supletoriamente es aplicable la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (ex art. 84.3 y Disposición Adicional 5ª de la citada Ley 22/2003 ).

Tras una atenta lectura del escrito formalizando el recurso de casación debemos coincidir con el Abogado del Estado en la incorrecta formalización del recurso de casación, y en que el planteamiento de ambas partes no es sino el intento de replantear en la casación la misma cuestión ya planteada en la instancia, sin desgranar en que medida la sentencia de instancia infringió las legislación y la jurisprudencia.

Debemos destacar que no se cita como infringido por la sentencia ningún precepto concreto, ni ninguna sentencia con cuya doctrina entre en colisión la sentencia recurrida. Las alegaciones de la parte se sitúan fuera de la legislación rectora del concurso, entendiéndose como tal la que se indica en el pliego de bases, y en concreto la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general (arts. 106 y siguientes) y supletoriamente la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (ex art. 84.3 y Disposición Adicional 5ª de la citada Ley 22/2003 ).

Por último debemos poner de relieve que el único precepto atendido en el recurso, de pasada, es el artículo 83 del TRLCAP (hoy en el artículo 136 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), que no es aplicable al caso, y no se refiere a la cuestión planteada, que no es precisamente de baja temeraria, sino a la inversa, de alza temeraria.

Todo lo anteriormente expuesto nos conduce a la desestimación del segundo motivo de casación.

NOVENO

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 3000 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación nº 5493/2009, interpuesto por la Procuradora Dª María de los Ángeles Galdiz, en representación de PARQUES DE VALGRANDE SA Y CEYD SAU, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso número 844/2007 , con imposición de las costas al recurrente con el límite fijado en el Fundamento de Derecho Noveno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

4 sentencias
  • STS, 9 de Diciembre de 2011
    • España
    • 9 Diciembre 2011
    ...casacionales, el resultado de la casación no puede alterar el de la sentencia recurrida , (por todas, STS 19 de diciembre de 2001 Recurso de casación 5493/2009 F.D. CUARTO) que sería, en su caso, lo que podría acaecer en la hipótesis de que pudiera prosperar alguno de los motivos del actual......
  • STS, 7 de Noviembre de 2012
    • España
    • 7 Noviembre 2012
    ...casacionales, el resultado de la casación no puede alterar el de la sentencia recurrida, (por todas, STS 19 de diciembre de 2001 Recurso de casación 5493/2009 F.D. CUARTO) que sería, en su caso, lo que podría acaecer en la hipótesis de que pudiera prosperar alguno de los motivos del actual ......
  • SAN, 19 de Enero de 2012
    • España
    • 19 Enero 2012
    ...casacionales, el resultado de la casación no puede alterar el de la sentencia recurrida, (por todas, STS 19 de diciembre de 2001 Recurso de casación 5493/2009 F.D. CUARTO) que sería, en su caso, lo que podría acaecer en la hipótesis de que pudiera prosperar alguno de los motivos del actual ......
  • STSJ Cataluña 876/2018, 29 de Noviembre de 2018
    • España
    • 29 Noviembre 2018
    ...con valores anormales o desproporcionados. TERCERO Como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2005 y 19 de septiembre de 2011, que acertadamente invoca la representación de la apelante, las concesiones demaniales no tienen la condición de contratos administrat......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR