STS, 22 de Septiembre de 2011

La entidad mercantil Funeraria Bilbaina, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia, de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios (Boletín Oficial de Bizkaia) de 30 de mayo de 2006).

Dicha modificación puntual se limita a dar nueva redacción al artículo 6.3.24 de la normativa del Plan General, eliminando la regulación de los usos funerarios que en él se establecía, y a incluir un nuevo artículo 6.4.8, de "servicios funerarios", en cuyo apartado 3 se dispone que:

Las instalaciones de cremación de cadáveres deberán respetar una distancia de 500 m. a las edificaciones residenciales sin que ello, en ningún caso, suponga una limitación de las previsiones urbanísticas que para este uso se deriven del planeamiento. Esta distancia se medirá de forma radial con el centro situado en el de la chimenea de evacuación de humos de la incineración y deberá respetarse tanto con respecto a la edificación actualmente existente como a la prevista en el planeamiento

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La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2008 (recurso contencioso-administrativo 935/2006 ) en cuya parte dispositiva se establece:

Fallo

Que, estimando el presente recurso nº 935/2006, interpuesto por Funeraria Bilbaína, S.A., representada por la Procuradora Doña Lucila Canivell Chirapozu, contra la Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios, debemos:

PRIMERO: declarar la disconformidad a derecho de la orden foral recurrida, que consecuentemente anulamos.

TERCERO (sic, debiera ser SEGUNDO): sin imposición de costas

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La referida sentencia analiza en su fundamento segundo la justificación que la Administración municipal demandada pretendió dar a la modificación puntual en su documento de Memoria y en los informes emitidos en el procedimiento tramitado para su aprobación. Sobre ello se han en la sentencia las siguientes consideraciones:

(...) SEGUNDO: A tenor de la Memoria explicativa y justificativa de la Modificación del PGOU impugnada, ésta toma como punto de partida la entrada en vigor del Reglamento de Sanidad Mortuoria de la Comunidad Autónoma del País Vasco aprobado por el Decreto 202/2004, de 19 de octubre (BOPV de 18 de noviembre de 2004 ), en el que se define como crematorio el establecimiento funerario habilitado para la incineración de cadáveres, restos humanos y restos cadavéricos, y se establece genéricamente que la incineración deberá realizarse en instalaciones autorizadas a este fin ubicadas en edificios exclusivos para usos funerarios, pudiendo ubicarse también en cementerios y tanatorios.

La Memoria subraya que el Reglamento no recoge limitación alguna de distancias de tales instalaciones respecto de las viviendas, por lo que se apunta la interpretación de que subsiste la distancia de 500 metros prevista en el Reglamento estatal de 1974 como normativa complementaria.

Por ello, se dice, "con objeto de clarificar la ubicación posible de nuevas instalaciones de cremación, ha sido voluntad del Área de Urbanismo recoger en el planeamiento la distancia mínima que debe garantizar las deseables condiciones sanitarias de la población".

Se dice además que se ha requerido un informe al Área de Salud y Consumo en relación con el tema de las distancias que deben mantener tales instalaciones respecto de las viviendas, informando:

"la distancia mínima, es difícil de precisar, pues intervienen diversos factores: la orografía del terreno, los vientos dominantes, la altura de la chimenea, los fenómenos habituales de temperatura en el terreno (frecuencia de inversiones térmicas) en definitiva los condicionantes de la dispersión del "penacho" de la chimenea de combustión, la dilución de los efluentes y su relación con los núcleos habitados adyacentes. No tenemos evidencia científica disponible sobre aquella distancia mínima que, además de considerar los factores anteriormente expuestos, nos aporte un "plus" de seguridad. Entendemos que el legislador habrá tenido en cuenta estas condiciones en las distancias que indica el Director del Área de Urbanismo y Medio Ambiente" (folios 34 y 35 de la carpeta 3/4 y folio 4 de la carpeta 4/4)."

De otro lado en el informe que emitió la Jefa de la Sección de Planeamiento (folios 37 a 44 de la carpeta 3/4) se alude asimismo a la alarma social que estas instalaciones conllevan y a la dificultad para recoger de forma reglada los imponderables mencionados en el informe de Sanidad, como los condicionantes atmosféricos que influyen en la dispersión de los humos procedentes de la combustión, y considerando el progresivo incremento en la demanda de este tipo de servicios, considera prudente y adecuado mantener la distancia fijada en el art. 50 del Decreto de 20 de julio de 1974 .

Ha quedado acreditado mediante los dos informes periciales rendidos en la causa, que en el término municipal de Bilbao no existe un solo suelo urbano o urbanizable capaz de acoger a este tipo de instalaciones respetando la distancia mínima de 500 metros a viviendas impuesta por la modificación, hecho que reconoce llanamente el Ayuntamiento en su escrito de conclusiones, si bien alega que hay dos áreas de suelo no urbanizable común que podrían albergar tales usos, una en el lindero Norte del Plan Especial de Zabalgarbi con 30 Ha en condiciones adecuadas, y otra en el linde del término municipal con Arrigorriaga través del camino de Venta Alta.

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A continuación, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, la Sala de instancia concluye que la modificación puntual adolece de nulidad de pleno derecho por resultar arbitraria e injustificada la distancia mínima de 500 metros que exige entre los hornos crematorios de cadáveres y las viviendas más próximas. Y ello considerando, en primer lugar, que la normativa sectorial funeraria del País Vasco sólo obliga a guardar una distancia de 10 metros entre los cementerios y las edificaciones más próximas. Y, en segundo lugar, que esa condición -500 metros- impediría instalar un crematorio en todo el término municipal de Bilbao, con lo que en la práctica en la modificación se encubriría una prohibición absoluta de la actividad de crematorio. Tales razones se expresan en la sentencia en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- La recurrente sostiene que la Orden Foral recurrida incurre en los vicios de arbitrariedad y desviación de poder, y ello, resumidamente expuesto, porque con el pretexto de regular el uso, encubiertamente se prohíbe, y de otro lado, porque se hace sin una justificación razonable toda vez que no se justifican mínimamente las razones sanitarias que dan soporte lógico a dicha medida limitativa.

A juicio de la Sala no cabe apreciar el vicio de desviación de poder, ya que si lo que lo caracteriza es el ejercicio de potestades para una finalidad distinta de aquellas para las que fueron reconocidas, hemos de entender que el ejercicio de la potestad de ordenación urbanística que entraña la modificación impugnada tiene como finalidad una determinada ordenación del uso de instalaciones de hornos crematorios, y consecuentemente el fin perseguido, la ordenación del uso, y el medio utilizado, la modificación del PGOU, resultan congruentes.

Sin embargo la Modificación impugnada incurre en el vicio de arbitrariedad y es nula de pleno derecho, toda vez que, de un lado carece de justificación en razones sanitarias y, de otro, resulta además una ordenación incongruente, en la medida en que, tal como alega la actora, pretextando ordenar el uso, lo que en realidad se hace es prohibirlo.

En efecto, la única razón aducida en la Memoria como fundamento de la modificación es la razón sanitaria. Pero la alegada carece de entidad alguna, toda vez se funda en una interpretación errónea del marco normativo en materia de policía sanitaria y mortuoria, llegando corregir a la Administración competente en materia de sanidad mortuoria.

Ello es así porque, pese al dictado en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco del Reglamento de Sanidad Mortuoria aprobado por el Decreto 202/2004, de 19 de octubre (BOPV nº 221, de 18 de noviembre de 2004 ), en el ejercicio de la competencia que en materia de sanidad interior asiste a la CAPV ex art. 18.1 del Estatuto de Autonomía , incluyendo una ordenación de los aspectos fundamentales de la sanidad mortuoria, tal como afirma su preámbulo, incluidos los crematorios y los procesos de incineración y cremación, regulando los requisitos para su funcionamiento, sin contemplar una distancia mínima respecto de las zona residenciales, la memoria justificativa de la modificación impugnada concluye sin justificación que dicho reglamento omite regular una distancia mínima, cual si forzosamente debiera hacerlo, y que ello suscita la duda de si es aplicable la prevista por el el Reglamento estatal de 1974 de 500 metros para la instalación de nuevos cementerios, que, sin justificación suficiente, se entiende aplicable a los crematorios.

En primer lugar, la distancia prevista por el Reglamento estatal lo es para la instalación de nuevos cementerios, y no para la instalación de hornos crematorios, sin que concurran razones de analogía para interpretarlo así, tal y como ha concluido la Sala en las sentencias núms.. 859/05, de 15 de diciembre (Rollo apelación 374/2005) y 664/2007, de 16 de noviembre (Rollo apelación 716/2007).

Pero es que además, no cabe apreciar laguna alguna en dicha materia, toda vez que el art. 41.3 del Reglamento vasco regula expresamente la separación de los cementerios de nueva creación respecto de otras construcciones, estableciéndola en 10 metros frente a los 500 del Reglamento estatal, y ello se hace consciente y expresamente porque como dice el preámbulo "pretende adaptarse a una situación en la que no se presentan los riesgos sanitarios de otros tiempos, puesto que los usos y costumbres en torno a la muerte , las formas de vida, los avances de las técnicas constructivas y el servicio que prestan las empresas funerarias, han variado, motivando una actuación de los controles sanitario-administrativos y, con ello la simplificación y agilización de los trámites administrativos que se engloban en la sanidad mortuoria, sin que ello conlleve merma de las garantías de salvaguarda de la salud pública."

Por el contrario el art. 37 regula los requisitos de las instalaciones de cremación sin contemplar separación alguna a otro tipo de construcciones, eso sí, exigiendo que se ubiquen en un edificio exclusivo para usos funerarios, y autorizando su ubicación en cementerios y tanatorios, siendo así que para la instalación de nuevos cementerios sólo exige una separación de diez metros como hemos visto, y que el art. 35 al regular los requisitos de los tanatorios tampoco establece separación alguna a otras edificaciones, ni siquiera residenciales.

Por tanto no nos encontramos ante una laguna legal que haya de ser integrada mediante la aplicación del Reglamento estatal de 1974 , Reglamento que, además, no regula la instalación de crematorios.

Por tanto, si la Administración competente en materia de sanidad interior ha regulado la materia sin considerar necesario exigir por razones sanitarias una separación mínima de 500 metros de los hornos crematorios respecto de los edificios residenciales, no cabe que por vía de la ordenación urbanística se proceda a corregir a la Administración competente, puesto que al hacerlo así el Ayuntamiento de Bilbao y La Diputación Foral de Bizkaia desbordan el ámbito de competencia de ordenación urbanística.

Además de ello, tal y como alega la recurrente, en la ordenación adoptada se incurre en una incongruencia manifiesta puesto que, con la finalidad de ordenar el uso, lógicamente en el suelo urbano y urbanizable pues no es un uso propio del suelo no urbanizable, lo que en realidad se hace es establecer un requisito que hace que la ordenación resulte equivalente a una prohibición. Hemos concluido con anterioridad que con ello no se incurre en desviación de poder, pero sí se incurre en el vicio de arbitrariedad, por lo inadecuado y desproporcionado del requisito exigido en orden al logro del fin que se pretende conseguir.

Al igual que los actos de contenido imposible son nulos de pleno derecho, es disconforme a derecho una ordenación incongruente que resulta de imposible cumplimiento y contraria a los fines que pretende lograr.

El Ayuntamiento, que en su contestación a la demanda había alegado que se trata de una ordenación de un servicio público municipal y que no tiene por qué prestarse el servicio en el ámbito municipal pudiendo hacerse en el ámbito comarcal o metropolitano, admitiendo implícitamente la imposibilidad de implantar el uso en suelo urbano o urbanizable, lo que la Sala no cuestiona, si bien constata que no es lo que se hace en la Modificación del PGOU impugnada, varió su línea de defensa en fase de conclusiones -ya antes, en las aclaraciones a las periciales-, sosteniendo ahora que en realidad sí es posible la implantación del uso en el término municipal, porque existen dos ámbitos de suelo no urbanizable común que lo pueden albergar si se parte de la premisa del interés público del servicio.

Ello no devuelve la congruencia a la regulación impugnada, toda vez que lo que se está regulando es el uso de crematorio en suelo urbano y urbanizable, y se hace de forma que imponiendo una condición limitativa, en realidad lo hace imposible.

Por lo demás la posibilidad de que un suelo no urbanizable común pueda albergar esta tipo de instalaciones es cuestionable ya que el art. 28.1.a) de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo, sienta la regla de que el suelo no urbanizable no es idóneo para servir de soporte a usos de contenido urbanístico, y si bien, el núm.5.a) de dicho precepto abre la posibilidad al establecimiento de actividades declaradas de interés público por la legislación sectorial o por el planeamiento territorial, y que además concretamente sean declaradas de interés público por resolución de la diputación foral correspondiente previo trámite de información pública, no se ha llegado a justificar razonablemente por el Ayuntamiento, ni que el planificador estuviera pensando en la instalación del uso en dichos suelos no urbanizables, cosa que no dice expresamente, ni mucho menos se justifica razonablemente que concurran los requisitos exigidos para ello por el precepto citado.

En suma, procede estimar el recurso por ser disconforme a derecho la orden Foral recurrida, por lo que debemos anularla

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La representación del Ayuntamiento de Bilbao preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 18 de abril de 2008 en el que formula cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y los tres restantes por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . Su enunciado y contenido es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales sobre valoración de la prueba, en concreto, de los artículos 33.1, 33.2 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional ; así como de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución; en relación con el artículo 46.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Aduce la Administración local recurrente que en la sentencia impugnada "...ha habido unas valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico en la aplicación de los hechos, se han omitido extremos cuya toma en consideración eran necesarios y se ha realizado un juicio arbitrario e irrazonable de los documentos públicos administrativos que constituían el expediente administrativo". Añade el Ayuntamiento recurrente que la Sala de instancia ha infringido las reglas de la sana crítica, valorando la prueba de un modo arbitrario e irracional con un resultado inverosímil; y ello por haber incurrido la sentencia en un error manifiesto al concluir que la modificación puntual en cuestión supone en la práctica la prohibición absoluta de instalar nuevos crematorios de cadáveres en el término municipal de Bilbao, ignorando la circunstancia, demostrada en el proceso, de que existen al menos dos zonas en dicho territorio aptas para la implantación de dichos hornos crematorios.

2. Se reproduce lo alegado en el primer motivo "... ad cautelam y subsidiariamente al anterior, a través del apartado d) del art. 88.1 de la LJ , por si esa Excma. Sala entendiera erróneamente formulado el primer motivo, según el apartado c/ del mismo precepto".

3. Infracción de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución; 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ; 2.1 y 3.1 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . Señala el Ayuntamiento recurrente que las determinaciones de la modificación puntual en cuestión se dictaron en el ejercicio legítimo de la potestad discrecional de planeamiento, sin infringir ninguna de sus limitaciones y que se han motivado debidamente en la propia Memoria del proyecto y en los informes técnicos emitidos durante la tramitación del procedimiento en el que se aprobó.

4. Infracción de los artículos 25.2.j/, 26.1.a/ y 28 de la Ley de Bases de Régimen Local ; 1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 ; y 25.1.d/ del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en relación con lo dispuesto en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio. Se insiste en que la cuestionada modificación del planeamiento se dictó en el ejercicio legítimo de las competencias municipales en materia de urbanismo y cementerios, que comprenden la fijación de las distancias que deben respetar los crematorios.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La representación de la entidad Funeraria Bilbaina, S.A. -demandante en el proceso de instancia y personada en casación como parte recurrida- formalizó su oposición mediante escrito presentado el día 2 de junio de 2009 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos por el Ayuntamiento recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia inadmitiendo o desestimando el recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas causadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 21 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 1217/08 interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de enero de 2008 (recurso 935/2006 ) estimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Funeraria Bilbaina, S.A. contra la Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia, de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios (Boletín Oficial de Bizkaia de 30 de mayo de 2006).

Hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación de la Orden Foral impugnada. Hemos visto también, en el antecedente tercero, los motivos de casación que aduce el Ayuntamiento recurrente frente a la referida sentencia. Procede entonces que pasemos a examinarlos, si bien antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión planteada por la representación procesal de Funeraria Bilbaina, S.A.

La parte recurrida plantea la inadmisibilidad de los motivos de casación primero, segundo y tercero (este último, parcialmente) por infringir lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al no haber anunciado previamente el Ayuntamiento de Bilbao tales motivos en el escrito de preparación del recurso.

La inadmisión que pretende la parte recurrida debe ser rechazada dado que en el escrito de preparación del recurso se anunciaron, en epígrafes separados y con el correspondiente juicio de relevancia, todos los argumentos impugnatorios que luego se contienen en el escrito de interposición del recurso. Lógicamente, aquellos argumentos anticipados sintéticamente en el escrito de preparación se desarrollan luego de forma más detenida en los correspondientes motivos del escrito de interposición del recurso de casación; pero ello no significa que la preparación del recurso fuese defectuosa pues se trata de fases procesales distintas a las que corresponde un contenido diferenciado (artículos 89 y 92.1, en relación con el 88, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

En los motivos de casación primero y segundo, formulado uno al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el otro por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley , se alega la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 33.1, 33.2 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional ; así como de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución; en relación con el artículo 46.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y ello por entender el Ayuntamiento recurrente que la sentencia incurre en incongruencia y vulnera las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, llegando a un resultado absurdo e irrazonable, al concluir que la modificación puntual en cuestión encubre en realidad una prohibición absoluta de instalar nuevos crematorios de cadáveres en el término municipal de Bilbao, cuando, por el contrario, en el proceso se ha demostrado de manera concluyente que existen al menos dos zonas en dicho territorio aptas para la implantación de dichos hornos crematorios.

Ante todo debe destacarse que los términos en que aparecen formulados estos dos primeros motivos denotan un deficiente manejo de la técnica casacional, pues los mismos argumentos de impugnación que se esgrimen en el motivo de casación primero, que se dice amparado en el del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se reproducen luego en el motivo segundo, formulado por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

Esta Sala ha señalado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 1 de julio de 2011 (casación 3725/2007 ) y 7 de octubre de 2010 (casación 3273/06 ) y los autos que en esta última se citan de 29 de octubre de 2009 (casación 1130/2008), 13 de mayo de 2010 (casación 6362/2009) y 10 de junio de 2010 (casación 756/2010)- que, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , en el recurso de casación debe expresarse razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, de entre los previstos en los cuatro subapartados del artículo 88.1 de la misma Ley. Los supuestos establecidos en cada uno de ellos son excluyentes entre sí, no pudiendo ampararse un mismo motivo casacional simultánea o indistintamente en dos o más de esos subapartados pues cada uno de ellos se refiere a reproches o deficiencias de índole bien distinta. En definitiva, cada infracción normativa se ha de canalizar por alguno de los motivos del referido artículo 88.1 , sin que pueda hacerse por todos los motivos a la vez, por varios de ellos, o por ninguno.

En el caso que nos ocupa la representación del Ayuntamiento de Bilbao no solo ha duplicado la formulación del motivo al amparo de dos apartados distintos del artículo 88.1 sino que, además, en cada uno de esos motivos aparecen entremezclados argumentos de índole diversa, pues junto al reproche relativo a la incongruencia de la sentencia, que es un defecto in procedendo incardinable en el artículo 88.1 .c/, aduce la infracción de las normas sobre valoración de la prueba, claro ejemplo de defecto in iudicando que debe denunciarse por el cauce del artículo 88.1 .d/.

Pero además de la defectuosa formulación que acabamos de señalar, sucede que lo que en realidad está cuestionando el Ayuntamiento de Bilbao en estos dos primeros motivos casacionales son las conclusiones jurídicas alcanzadas por la Sala de instancia, sin que ello guarde relación con una hipotética incongruencia de la sentencia ni con el pretendido el error en la valoración de prueba, que son los defectos que formalmente se denuncian.

En efecto, la sentencia de instancia asume, en su fundamento segundo, que «...Ha quedado acreditado mediante los dos informes periciales rendidos en la causa, que en el término municipal de Bilbao no existe un solo suelo urbano o urbanizable capaz de acoger a este tipo de instalaciones respetando la distancia mínima de 500 metros a viviendas impuesta por la modificación». Circunstancia fáctica reconocida por todas las partes del litigio. Pero también señala la sentencia que el Ayuntamiento de Bilbao «...alega que hay dos áreas de suelo no urbanizable común que podrían albergar tales usos, una en el lindero Norte del Plan Especial de Zabalgarbi con 30 Ha en condiciones adecuadas, y otra en el linde del término municipal con Arrigorriaga través del camino de Venta Alta». Con estos presupuestos la sentencia procede luego en su fundamento tercero a realizar la correspondiente valoración jurídica de la controversia, llegando a la conclusión, tras examinar la Memoria de la modificación y los informes obrantes en el expediente administrativo, de que, en primer lugar, la distancia de 500 metros establecida entre los crematorios y las viviendas carece de motivación; y, en segundo lugar, que el establecimiento de esta distancia mínima encubre en realidad la prohibición de su instalación en todo el término municipal de Bilbao, porque dicho uso resulta incompatible con el suelo clasificado como no urbanizable común, al no constituir -en opinión de la Sala de instancia- un equipamiento de interés público o social.

Podrá el Ayuntamiento recurrente discrepar de esta interpretación jurídica -como así hace en los siguientes motivos casacionales, que examinaremos a continuación-; pero no cabe afirmar que la sentencia haya incurrido en incongruencia ni que la Sala de instancia haya cometido un error manifiesto, contrario a las reglas de la sana crítica, en la valoración de la prueba, es decir, en la determinación de los presupuestos fácticos determinantes de la resolución de la controversia, pues ninguno de esos defectos se advierte en la sentencia aquí recurrida.

En los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, que examinaremos conjuntamente dada su íntima conexión, se alega la infracción de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución; 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; 6.1, 25.2.j/, 26.1.a/ y 28 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ; 2.1 y 3.1 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo ; 25.1.d/ y 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio ; y 1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Aduce en ellos el Ayuntamiento de Bilbao, como vimos, que la modificación puntual en cuestión se dictó en el ejercicio legítimo de la potestad discrecional de planeamiento y al amparo de las competencias municipales en materia de urbanismo y cementerios, hallándose debidamente motivada y siendo proporcionada a la finalidad que pretende, posibilitando en la práctica la instalación de nuevos crematorios en determinados lugares del término municipal bilbaíno.

Ambos motivos deben ser acogidos; y ello por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en numerosas sentencias -sirvan de muestra las sentencias de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 (casación 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207 / 2002)- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional ( ius variandi ), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio -no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos anteriores de la Administración- que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales (artículo 71.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción). Por ello hemos insistido también en que el éxito de la impugnación que se dirija contra el ejercicio de tal potestad tiene que basarse en una actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (actuales artículos 2 y 3 del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

Pues bien, partiendo de tales consideraciones entendemos que, frente a lo que señala la sentencia recurrida, la modificación puntual en cuestión no puede ser tachada de carente de motivación ni de arbitraria.

Tal y como se reconoce en la propia sentencia, la justificación de la nueva ordenación se explica en la Memoria de la modificación y en los informes técnicos y jurídicos emitidos en el procedimiento tramitado para su aprobación. Y dicha justificación, amparada en razones urbanísticas y medioambientales, además de no resultar arbitraria, irracional ni desproporcionada, tiene cabida en las competencias atribuidas a los ayuntamientos en las materias de urbanismo, medio ambiente, salubridad pública y cementerios por los artículos 25.2.d/, 25.2.f/, 25.2.h/ y 25.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local .

El informe emitido el 8 de marzo de 2005 por el Área de Salud y Consumo del Ayuntamiento de Bilbao señala que: «...estimamos conveniente que los crematorios, en cuanto actividad de un horno incinerador con emisión a la atmósfera de sustancias contaminantes derivadas de la cremación de cadáveres, además de las propias de combustión, mantengan una distancia mínima con respecto a las viviendas». El mismo informe añade que «...Los contaminantes atmosféricos emitidos en los procesos de cremación de cadáveres proceden, principalmente de tres fuentes: La combustión incompleta, la combustión, la volatilización de metales acumulados en el cuerpo humano», indicando a continuación que como resultado de la incineración se producen, entre otras, las siguientes sustancias tóxicas: monóxido de carbono, partículas sólidas, cloruro de hidrógeno, óxidos de nitrógeno, dióxidos de azufre, dioxinas, mercurio, cadmio y plomo. Y finaliza el informe indicando que en la determinación de la distancia mínima que deben guardar estas instalaciones respecto de las edificaciones residenciales más próximas «...intervienen diversos factores: la orografía del terreno, los vientos dominantes, la altura de la chimenea, los fenómenos habituales de temperatura en el terreno (frecuencia de inversiones térmicas)... en definitiva los condicionantes de dispersión del "penacho" de la chimenea de combustión, la dilución de los efluentes y su relación con los núcleos habitados adyacentes».

En el posterior informe de 18 de marzo de 2005 de la Jefa de la Sección de Planeamiento del Ayuntamiento se explica que «...El objetivo de la presente modificación es doble: por un lado recoger en el planeamiento los aspectos más importantes relativos a la ubicación de las instalaciones de cremación que se derivan de la regulación del Decreto 202/04 de 19 de octubre y por otro completar la citada regulación con aquellos parámetros que se consideran garantes de la calidad medioambiental deseable para el desarrollo del uso residencial». Se afirma también que «...Teniendo en cuenta la alarma social que estas instalaciones conllevan y la dificultad de recoger de forma reglada los imponderables mencionados en el informe de Sanidad, como son los condicionantes atmosféricos que influyen en la dispersión de los humos procedentes de la combustión; considerando asímismo el progresivo incremento en la demanda de este tipo de servicios, se considera prudente y adecuado mantener la distancia fijada en el artículo 50 del Decreto 20 de julio de 1974» (500 metros a las edificaciones residenciales).

Y en ulterior informe de 29 de marzo de 2005 del Jefe de la Sección Jurídico Administrativa de Planeamiento del Ayuntamiento se afirma que la modificación: «...se ha planteado tras la entrada en vigor del Reglamento de Sanidad Mortuoria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por Decreto 202/2004, de 19 de octubre . Los crematorios pueden ubicarse en edificios exclusivos para uso funerario, en cementerios y en tanatorios. El Reglamento no señala ninguna limitación de distancias de las instalaciones de crematorios respecto a las viviendas. Respecto de los cementerios establece una franja mínima de protección de 10 metros de anchura libre de construcciones de cualquier tipo que no pertenezcan al uso funerario. Teniendo en cuenta la alarma social que este tipo de instalaciones produce a nivel vecinal y a la vista de los informes técnico- sanitarios emitidos sobre la actividad de cremación de cadáveres se ha decidido establecer en la normativa del Plan General una distancia mínima entre las viviendas y la instalación de hornos crematorios ... [en el Decreto de 20 de julio de 1974] se establecía en el artículo 53 que era obligatorio disponer de crematorio de cadáveres dentro del recinto del cementerio en los municipios de población mayor de medio millón de habitantes. Por otra parte en el artículo 50 se establecía una distancia mínima de 500 metros desde el emplazamiento del cementerio a edificaciones destinadas al alojamiento humano. Así en la presente propuesta se establece también una distancia mínima de 500 metros entre las edificaciones de uso residencial y las instalaciones de cremación de cadáveres».

El contenido de estos informes se resume en la "Memoria Justificativa y Explicativa" de la Modificación Puntual, donde se explica que ésta responde a un doble objetivo:

1. - Recoger en el planeamiento los aspectos más importantes relativos a la ubicación de las instalaciones de cremación que se derivan de la regulación del Decreto 202/04, de 19 de octubre .

2. - Completar dicha regulación con aquellos parámetros que se consideran garantes de la calidad medioambiental deseable para el desarrollo del uso residencial.

Dichos objetivos se cohonestan perfectamente con los fines que caracterizan la potestad de planeamiento. La Administración urbanística, en su labor de calificación del suelo, puede y debe ordenar los usos fabriles potencialmente molestos o insalubres de manera adecuada para que no incidan sobre la calidad de vida de los habitantes de las zonas residenciales.

Es evidente que la actividad de horno crematorio para la incineración de cadáveres humanos puede calificarse de molesta e insalubre, circunstancia que ninguna de las partes del proceso ha llegado a cuestionar.

Por otra parte, el Decreto 202/2004, de 29 de octubre , aprobatorio del Reglamento de Sanidad Mortuoria de la Comunidad Autónoma del País Vasco al regular los crematorios (capítulo I de su título VII) no establece un régimen de distancias entre éstos y las viviendas más próximas. Dicha norma se limita, en otro capítulo distinto, referido específicamente a los cementerios (capítulo II del mismo título VII), a exigir que dichos recintos funerarios guarden "una franja de protección de 10 metros de anchura, medidos desde el perímetro exterior del cementerio, que deberá permanecer libre de construcciones de cualquier tipo, salvo las destinadas a usos funerarios" (artículo 41.3 ).

Esta última disposición que, como dijimos, no se refiere a los crematorios sino sólo a los cementerios, no excluye la posibilidad de que el planeamiento urbanístico, al ordenar el uso potencialmente molesto e insalubre de los hornos de incineración de cadáveres humanos, establezca unas distancias mínimas entre dichos crematorios y las viviendas más próximas, atendiendo a criterios urbanísticos, medioambientales e higiénico sanitarios, como así ha hecho la modificación puntual impugnada. La concreta distancia fijada -500 metros- toma como referencia, ante la falta de regulación de esta concreta cuestión en la normativa sectorial aplicable, la establecida para el mismo fin en el artículo 50 del antiguo Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 20 de julio de 1974 .

Desde esta perspectiva y en el marco de la potestad discrecional de planeamiento al que antes nos referimos, le correspondía a la parte actora en el proceso de instancia la carga de acreditar que es posible garantizar la inocuidad de la referida actividad molesta e insalubre sobre las viviendas habitadas más próximas si se emplaza a una distancia inferior a los 500 metros. Pero no dedicó el más mínimo esfuerzo probatorio a esta cuestión, limitándose a alegar la falta de justificación de la distancia, sin ofrecer ninguna prueba sobre su hipotética desproporción por resultar técnicamente viables, por ejemplo, para la misma finalidad otras medidas menos restrictivas.

Constatada la motivación y racionalidad de las determinaciones contenidas en la modificación puntual impugnada, tampoco podemos compartir la segunda causa por la que la sentencia de instancia procedió a su anulación, que consiste en señalar que la Modificación incurre en arbitrariedad y falta de proporcionalidad porque, en la práctica, impide la instalación de crematorios en todo el término municipal de Bilbao al no constituir un uso permisible en el suelo no urbanizable.

Habiéndose demostrado en el proceso la existencia en dicho municipio de varios ámbitos de suelo no urbanizable común en los que se cumpliría la referida distancia misma de los 500 metros, la sentencia ignora que esa concreta actividad constituye un uso dotacional que por su evidente interés público y social se podría autorizar en dicha clase de suelo conforme a lo dispuesto en el artículo 20.1 in fine de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones (artículo 13.1 in fine del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Suelo) y en la normativa autonómica que los desarrolla. Así lo adujo en el curso del proceso el Ayuntamiento de Bilbao; y así lo admitió también el arquitecto-perito designado judicialmente, D. Miguel Ángel , en el acto de práctica de la prueba pericial, al responder a las aclaraciones solicitadas por el Ayuntamiento de Bilbao.

En relación con lo anterior resultan ilustrativas las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2006 (casación 3566/2003 ), de la que extraemos el siguiente párrafo:

(...) Partiendo de que (...) lo actuado en el proceso permite deducir que en el ámbito del suelo no urbanizable del municipio existe suficiente espacio dotacional en el que son compatibles los usos de inhumación y cremación, el motivo de casación, en lo que resta por examinar, debe ser desestimado. De un lado, porque el artículo impugnado de la Ordenanza, que meramente prohíbe, en lo que ahora importa, la implantación en el suelo urbano y urbanizable de hornos cuya finalidad sea la cremación de cadáveres humanos o sus restos, ni impide que en el término municipal pueda instalarse y desenvolverse esa actividad, ni la somete a una norma de emplazamiento que carezca de razonabilidad y no esté, así, amparada por las facultades que al planificador atribuye el ordenamiento jurídico a la hora de diseñar el modelo territorial del municipio; recuérdese en este punto la doctrina constitucional según la cual la libertad de empresa no ampara un derecho incondicionado a la instalación de cualesquiera establecimientos en cualquier espacio, sino uno que ha de ejercerse dentro de un marco general configurado por las reglas estatales y autonómicas que ordenan la economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan los derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente u organizan el urbanismo y una adecuada utilización del territorio por todos (...)

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En definitiva, no podemos compartir la afirmación que hace la sentencia recurrida en el sentido de que la Modificación incurre en arbitrariedad y falta de proporcionalidad porque, en la práctica, impide la instalación de crematorios en todo el término municipal de Bilbao. Con ello, junto a las consideraciones que antes expusimos acerca de la suficiente motivación y justificación de la medida, quedan desvirtuadas las razones dadas por la Sala de instancia para anular la Modificación controvertida.

Constatado así que la sentencia recurrida ha de ser casada, al acogerse los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, procede que entremos a resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Y como éste coincide con la controversia suscitada en el recurso de casación, procederemos a desestimar el recurso contencioso-administrativo por las mismas razones que hemos expuesto al examinar los motivos de casación que han resultado acogidos, al no haber acreditado la parte actora en el proceso de instancia que la modificación puntual impugnada incurra en arbitrariedad, desviación de poder o falta de proporcionalidad, defectos todos ellos que se denuncian en la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.