STS 946/2011, 14 de Septiembre de 2011

1 .- La representación legal de Juan Luis interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se formalizan tres motivos. Dos de ellos por infracción de ley, el segundo por quebrantamiento de forma.

2 .- El primero de los motivos integra dos submotivos, al amparo del art. 849, apartados 1º y 2 , de la LECrim, concentrando la discrepancia del recurrente en la no apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , lo que debería haber llevado a la imposición de la pena en su mitad inferior. Con cierto desorden sistemático y sin acatar el presupuesto metodológico impuesto por el art. 884.6 de la LECrim , el motivo destaca, de una parte, que el propio juicio histórico refleja que el acusado "... era un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, tales como hachís y cocaína". De otra parte, que la no apreciación de esa atenuante está en contra de los dictámenes médicos y periciales que obran en la causa.

No tiene razón el recurrente.

La no apreciación de la atenuante de drogadicción, tal y como se había reivindicado por la defensa en el escrito de conclusiones definitivas, no implica el error jurídico de subsunción que se atribuye a la sentencia de instancia. En efecto, conforme a nuestro sistema jurídico, la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "... comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -" actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -" cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

Pero no basta la condición de drogadicto para dar por acreditada la alteración de la imputabilidad. El mensaje imperativo de la norma penal no se distorsiona ante cualquier grado de adicción. La existencia de consumidores con capacidad para actuar conforme a la norma de determinación es un hecho incontrovertido. De ahí la necesidad de atender a cada caso concreto, huyendo de un entendimiento puramente formal del significado jurídicopenal de las circunstancias modificativas asociadas a la quiebra de la imputabilidad.

En el presente caso, la sentencia cuestionada motiva en su FJ 4º por qué estima que la condición de consumidor de Juan Luis no debe conllevar la disminución de su imputabilidad. Y lo hace tras valorar los documentos y pruebas periciales que obran en la causa y que fueron objeto también de debate contradictorio en el plenario. Es posible -razonan los Jueces de instancia- que estemos ante un consumidor de sustancias estupefacientes, incluso, ante un consumidor abusivo, pero no ante un adicto: "... las analíticas de orina y cabello, ratificadas en el acto del juicio, ponen de relieve tal consumo, pero no permiten sostener una drogadicción. Y la pericial del médico del centro penitenciario donde está ingresado el acusado, en ningún momento afirma ni el consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado, ni mucho menos una drogadicción, pues en los informes se indica ‹refiere›, es decir, que el acusado manifiesta que es adicto a la cocaína, pero el perito no lo (ha) podido constatar. Y en cuanto al suministro de ansiolíticos al acusado, señaló el perito que se debe a un estado de ansiedad, que puede venir provocado por una adicción o por cualquier otra causa. Y además, la defensa no alega que el acusado tenga limitadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo o adicción a drogas tóxicas, lo que excluye su influencia en el caso concreto".

En consecuencia, no hubo un error en la subsunción de los hechos. Y aun admitiendo que los documentos implícitamente sugeridos por la defensa reúnan las exigencias de esta Sala para atribuirles valor casacional, su contenido no evidencia el error de hecho en la valoración de la prueba. De ahí que no resulte atendible la infracción de ley que reivindica el recurrente.

No se olvide, además, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, que la drogadicción ha de tener una significación causal en la conducta del autor. En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Juan Luis supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

No basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. STS 73/2009, 29 de enero ).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim.

3 .- El segundo de los motivos se formaliza al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denunciando contradicción en los hechos probados. Ésta se habría producido porque en el factum se reconoce el policonsumo de drogas por parte del acusado y, sin embargo, se afirma después en la fundamentación jurídica que ese consumo, que llega a calificar como posiblemente abusivo, no ha tenido su adecuado reflejo en la apreciación de la atenuante.

El motivo ha de ser rechazado.

Si bien se mira, la defensa no articula un verdadero motivo por quebrantamiento de forma. No imputa al Tribunal de instancia un vicio in iudicando, sino una errónea subsunción jurídica de los hechos, lo que ya ha sido objeto de tratamiento al resolver el primero de los motivos, hecho valer por la vía del art. 849.1 de la LECrim .

Conviene recordar que la contradicción en los hechos probados a que se refiere el art. 851.1 de la LECrim tiene un significado bien distinto. Hemos declarado reiteradamente -recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 10/2005, 10 de enero , 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero )- que los requisitos necesarios para que exista vicio sustancial de contradicción previsto en el inciso segundo del art. 851.1 LECrim son los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico, con reciproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que la contradicción sea interna, esto es que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; c) que como interna dimane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma; d) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter coyuntural ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción « in terminis » de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra; e) que sea completa, afectando a la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; f) que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo errónea la ‹ contradictio› cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados; g) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- considera indebidamente aplicado los arts. 66.1 y 368 del CP , con la consiguiente infracción del art. 849.1 de la LECrim . y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución eficaz y racionalmente motivada (art. 24.1 CE ).

A juicio del recurrente, la Audiencia no explica el porqué de una pena de 5 años y 6 meses de prisión, solicitando, en todo caso, una adaptación de la pena al nuevo marco penológico del art. 368 del CP, definido por la LO 5/2010, 22 de junio .

El motivo tiene que ser parcialmente estimado.

No es cierto que la pena no haya sido debidamente motivada por la Audiencia Provincial. En el FJ 5º de la resolución recurrida se dice, para justificar su extensión, lo siguiente: "... considera este Tribunal que a la vista de la gravedad de los hechos derivada de la importante cantidad de droga intervenida, 661 gramos puros, próxima a la notoria importancia, y dado que no existen circunstancias personales relevantes del acusado a valorar, se debe imponer la pena de cinco años y seis meses de prisión, además de la pena de multa solicitada por el Fiscal".

Esta Sala de casación -decíamos en la reciente STS 283/2011, 27 de marzo - tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en vía casacional no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a los que alude el artículo 66 del CP , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, 24 de marzo ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, 21 de marzo y 56/2009, 3 de febrero ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, 20 de julio y 56/2009, 3 de febrero ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, 7 de octubre ).

También hemos dicho en nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo ; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

Pues bien, en el presente caso, el párrafo antes transcrito del FJ 5º de la sentencia recurrida no es sino una explicación conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación fáctica y jurídica, cuando explica el papel desplegado por el hoy recurrente a la hora de lesionar el bien jurídico protegido. En consecuencia, esta Sala no puede concluir que se haya quebrantado el canon constitucional de motivación impuesto por el art. 24.1 de la CE en cuanto a la exigencia de una motivación razonable.

Sin embargo, tiene toda la razón la defensa cuando aspira, ya en fase casacional, a una adecuación de esa pena a la norma más favorable representada por la nueva redacción del art. 368 (LO 5/2010, 22 de junio ).

En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

Siendo la actual duración de la pena la de 3 a 6 años de prisión menor, esta Sala hace suyo el criterio de la instancia y fijará la pena, en su segunda sentencia, atendiendo al mismo criterio proporcional que los Jueces de instancia.

5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Juan Luis , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.

Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado núm. 134/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del tercero de los motivos entablados, procediendo a adecuar la pena impuesta a la reformada redacción del art. 368 del CP . La Sala, ajustando la duración de la pena al mismo criterio de ponderación empleado por el Tribunal de instancia, considera adecuada a la gravedad objetiva de los hechos y a la cantidad de droga aprehendida, muy próxima a la agravación de notoria importancia prevista en el art. 359.1.5 del CP , la pena de 4 años y 5 meses de prisión.

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a Juan Luis y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.