STS 880/2011, 26 de Julio de 2011

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:202/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:880/2011
Fecha de Resolución:26 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TENENCIA DE EXPLOSIVOS. El aplicado art. 573 del C—digo Penal exige, en su versi—n vigente (LO 5/2010 ) el dep—sito de armas o municiones o la tenencia o dep—sito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, as’ como su fabricaci—n, tr‡fico, transporte o suministro de cualquier forma, y la mera colocaci—n o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados, sean cometidos por quienes pertenezcan, actœen al servicio o colaboren con las organizaciones o grupos terroristas descritos en los art’culos anteriores. Considerando el legislador por organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las caracter’sticas respectivamente establecidas en el p‡rrafo segundo del apartado 1 del art’culo 570 bis) y en el p‡rrafo segundo del apartado 1 del art’culo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pœblica mediante la perpetraci—n de cualquiera de los delitos previstos en la Secci—n siguiente (art. 571.3, igualmente redactado por la LO 5/2010 ), aunque con la misma ratio que la legislaci—n precedente. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del procesado Victoriano contra Sentencia núm. 1/2011, de 11 de enero de 2011 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 73/2009 dimanante del Sumario núm. 25/2009 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, seguido por delito de tenencia de explosivos con fines terroristas contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier J. Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Doña Jaione Carrera Ciriza.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 25/2009 por delito de tenencia de explosivos contra Victoriano , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de enero de 2011 dictó Sentencia núm. 1/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 6 de octubre de 2007, sobre las 23.30 horas durante la fiestas patronales de la localidad Navarra de Villaba, el procesado Victoriano , mayor de edad, en la idea de contribuir a los objetivos de la banda terrorista ETA y dentro del contexto de acciones violentas propias de la organización también terrorista SEGI, en unión de otro u otros individuos cuya identificación no se ha logrado, escondió una serie de artefactos incendiarios e inflamables debajo de dos vehículos estacionados en dos calles próximas de dicha localidad con la finalidad de utilizarlos posteriormente, finalidad que no se llegó a producir, por cuanto que, avisada la Policía Local por una persona anónima ante la sospechas de lo que estaba sucediendo, se personó en el lugar donde procedieron a efectuar una inspección de la zona.

Con motivo de dicha inspección, se pudo localizar bajo los vehículos dos bolsas de plástico que contenían dentro nitrato potásico, nueve botellas de cristal, en cuyo interior había restos de gasolina, ácido sulfúrico y productos de reacción entre ambos, una garrafa de plástico con gasolina, material idóneo para la preparación de los artefactos incendiarios conocidos como "cócteles molotov" así como un chubasquero azul y unos guantes de látex en los que se encontró ADN del procesado.

Con posterioridad, el 24 de agosto de 2008, se practicó un registro en la habitación que éste ocupaba en el piso que compartía con otras personas, sito en la Avda. DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Barañain, donde fueron ocupados, entre otros efectos, una pegatina de ETA, dos CD de SEGI, un libro de la editorial Opera titulado "Los hombres de ETA", y dos forros polares con el emblema de ASKATASUNA."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Victoriano en quien no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de sustancias explosivas e inaflamables, de índole terrorista, anteriormente definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por DIEZ AÑOS y pago de las costas del presente juicio.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.

Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y del acta y DVD del juicio oral para su remisión al Juzgado de Instrucción Decano de los de Madrid, para la incoación, en su caso, de diligencias penales, por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio por la declaración prestada en juicio la testigo Milagros con DNI núm. NUM003 hija de Javier y María Angeles nacida el 27 de otubre de 1984 en Pamplona y domicilio en la CALLE001 núm. NUM004 NUM005 NUM006 de Pamplona."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Victoriano , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Victoriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 852 de la LECrim ., al haber infringido la sentencia recurrida el art. 24 de la CE , que ampara el derecho a la presunción de inocencia de toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, por cuanto que la Sentencia 1/2010 de 11 de enero de 2011 considera Don Victoriano autor de un delito de tenencia de sustancia inflamable del art. 573 del C. penal .

  2. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por entender que se ha producido una aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo, en relación al art. 573 en relación con el art. 568 del C. penal de 1995 e inaplicación del art. 568 del C. penal en relación con los arts. 577 del C. penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de julio de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de sustancias de sustancias explosivas e inflamables de índole terrorista, del art. 573 del Código Penal , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El autor del recurso formaliza dos motivos, uno de contenido constitucional, mediante la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, y otro de estricta infracción de ley, considerando que deben incardinarse los hechos enjuiciados en el art. 577 del Código Penal .

La resultancia fáctica de la sentencia recurrida narra, sintéticamente, que el acusado ahora recurrente, colocó escondidos debajo de un coche en la localidad navarra de Villava, con la finalidad de ser utilizados ulteriormente, los variados elementos que describen en el factum de aquélla, materiales idóneos para la preparación de artefactos explosivos del tipo «cóctel molotov», encontrándose dos guantes de látex en los que se halló el perfil genético (ADN) de Victoriano , y en un registro domiciliario, una pegatina de ETA, dos CdŽs de SEGI, un libro de la editorial Opera titulado "Los hombres de ETA", junto a dos forros polares con el emblema de ASKATASUNA.

La Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración las siguientes pruebas para enervar la presunción de inocencia del recurrente: La coincidencia del perfil de ADN entre los guantes de látex y el correspondiente perfil del acusado que se encontraba archivado en las bases de datos de la Guardia Civil y del Cuerpo de Policía Nacional (CPN); las declaraciones incriminatorias de Rubén y de Segundo , que se tomaron policialmente, no ratificadas a presencia judicial; el hallazgo de las pegatinas de ETA en su casa, junto a los CDs y la cazadora; y el gesto final en el juicio oral, aspecto éste que el Tribunal sentenciador únicamente se refiere a él como argumentación de refuerzo de sus conclusiones anteriores.

El autor de recurso basa su queja casacional en las irregularidades del informe pericial de cotejo de perfil biológico, entre las huellas dubitadas y las indubitadas extraídas de la base de datos que maneja tanto la Guardia Civil como el CPN.

En realidad, son dos las cuestiones que han de valorarse en relación con esta queja. La primera es la coincidencia de las huellas genéticas, y por tanto, la regularidad de la prueba, y el segundo aspecto, lo constituye la inferencia que llevan a cabo los jueces "a quibus", conforme a la cual, si los guantes pertenecen al procesado, es lógico suponer que el material fue depositado por él en el lugar en que fueron hallados los artefactos explosivos.

  1. Con respecto a la primera cuestión, las irregularidades que denuncia el recurrente no son tales, sino que se corresponden con lo acontecido en estos autos, toda vez que en la fecha de los hechos -6 de octubre de 2007-, y por medio de una llamada de un vecino, interviene la policía local, y más tarde la policía foral de Navarra, la que deriva la investigación a la Jefatura Superior de Policía de Navarra (CPN), quien analiza las huellas de ADN de los guantes de látex hallados debajo de un automóvil, junto a los explosivos (a tal efecto, véase el informe pericial que figura a los autos a los folios 220 y siguientes, con los correspondientes resultados y estudios practicados), e introduce tales conclusiones derivadas de su análisis en la base de datos que comparte con la Guardia Civil, resultando entonces anónimas tales huellas genéticas, toda vez que, con la comparación pertinente, no se encuentra ninguna coincidencia entre las existentes en tal base de datos. Estas diligencias se instruyen por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional. Pero ocurre, sin embargo, que posteriormente, el Juzgado Central de Instrucción número 3 en el curso de las D.P. 230/08, en averiguación de otros delitos, completamente diferentes a las seguidos en esta causa, obtiene de forma indubitada el perfil genético del Victoriano , y lo incorpora la Guardia Civil a tal base, saltando entones -y solo entonces- la coincidencia, de manera que las huellas que resultaron en un principio anónimas, aparecen como correspondientes al ahora recurrente, lo que da lugar a la información al Grupo de la Jefatura Superior de Navarra (CPN) que investigó el hallazgo de los artefactos en Navarra, objeto de estos autos, y en suma, se llega al informe que lleva fecha de 7 de noviembre de 2008, que -como expusieron los funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al laboratorio del Departamento de Biología-Criminología, que ratificaron y se sometieron a las preguntas de las partes en el juicio oral-, consistió en la elaboración de un informe simplificado, lo que fue puesto en conocimiento del Juzgado instructor en fecha 23 de marzo de 2009, conforme es de ver al folio 226, al que se le comunica tal coincidencia "con el perfil genético de Victoriano ". Del propio modo, consta la identificación por ADN al folio 225, por medio de escrito suscrito por el facultativo nº NUM007 , que actúa como perito del laboratorio correspondiente a la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Navarra.

    Como conclusión a lo que exponemos, se encuentra en la causa el informe NUM008 , de 7 de noviembre de 2008 (folios 18 y 19), en donde se concluye que " el perfil genético de Victoriano , es coincidente con el perfil obtenido a partir de un par de guantes de látex (muestra de Referencia NUM009 ), procedentes de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Navarra, en relación con las Diligencias Policiales número NUM010 , instruidas por la Policía Foral de Navarra sobre varios artefactos explosivos-incendiarios recogidos en el polígono industrial de Landazábal de la localidad de Villava (Navarra), ampliadas por la Diligencia número NUM014 de la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Navarra, por el que se realizó el Informe Pericial NUM009 ". Igualmente en tal informe se ponen de manifiesto las probabilidades de coincidencia con el indubitado, que son alrededor de 1,61x10 (con exponencial 18), lo que supone un margen de error infinitesimal. En efecto, los valores se miden en triones, y para que se repita el perfil se necesitaría una población de 1,6 billones de personas, lo que es prácticamente imposible.

    Lo sustancial, con todo, es el dictamen que consta en el aludido peritaje, tal y como se expone por los funcionarios de la Guardia Civil adscritos al Laboratorio ante los jueces «a quibus» en el acto del plenario, lo que se lee en el acta correspondiente del juicio oral, a los folios 129 y 130, extensamente reseñado en tal documento judicial. En dicho acto solemne, y con plenas garantías de contradicción, los agentes con carnet NUM011 y NUM012 , relatan la forma de la obtención del perfil indubitado de Victoriano (informe de 7-11-2008), y la inclusión en la base de datos que comparten con el CNP. Al saltar la coincidencia, "solicitan información a la Policía sobre la causa", aclarándose la cuestión del hallazgo de los explosivos en Villava (Navarra), y dictándose los correspondiente informes, que igualmente son ratificados. Sobre la manera de tomar la huella, explican que se hizo de forma voluntaria por el aludido acusado.

    Las dos "evidencias" enviadas para su estudio son los guantes de látex que ya hemos señalado con anterioridad, y que se describe el lugar de su hallazgo: "Diligencias Policiales número NUM010 , instruidas por la Policía Foral de Navarra sobre varios artefactos explosivos-incendiarios recogidos en el polígono industrial de Landazábal de la localidad de Villava (Navarra)".

    La diligencia de obtención de muestras fue descrita por los funcionarios que acudieron al juicio oral, pero al tratarse de una causa diferente -en donde se obtuvieron las muestras indubitadas- del actual proceso, en éste consta únicamente la obtención de las dubitadas y su cotejo con las indubitadas de la base de datos, no habiéndose planteado durante la instrucción sumarial la cuestión que ahora se suscita en relación con la falta de voluntariedad o el modo en cómo llegó a la base de datos las referidas muestras indubitadas, encontrándonos, pues, fuera del momento procesalmente hábil para suscitar tal cuestión que, por otro lado, fue debidamente aclarada por los funcionarios que acudieron al juicio oral, los cuales relataron la voluntariedad en la toma de muestras. Por ello, debemos salir al paso de la alegación del recurrente acerca de que " no existe en todo el procedimiento ninguna diligencia documentada que avale la veracidad de esas manifestaciones ", pues existe en el acto del juicio oral, mediante la declaración de los funcionarios que obtuvieron las muestras, y no se ha suscitado cuestión alguna en la instrucción sobre la exactitud del registro público (aquí, la base de datos), que ha de tomarse con presunción de veracidad, como todos los registros. Tampoco se ha puesto en duda por parte de la defensa, como se afirma en el escrito de formalización del recurso: " la toma de muestras dubitadas del par de guantes de látex hallados junto a los artefactos explosivo-incendiarios de Villava (Navarra) ", y las diferencias que advierte el recurrente entre el informe de referencia NUM009 , y el informe de la Guardia Civil NUM008 , de 7 de noviembre de 2008, enviado con fecha 26 de noviembre de 2008, no son tales, pues el primero se corresponde con el año 2007, año en que se toman las muestras dubitadas y fecha de ocurrencia de los hechos, y el 2008, fecha del informe de la Guardia Civil en donde salta la coincidencia.

    Como hemos declarado en STS 827/2011, de 14 de julio , la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

    Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil . No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

    Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio en un caso idéntico a éste.

    En suma, el acceso a la base no fue cuestionado en momento procesal hábil, la huella fue obtenida con todas las garantías, en tanto se prestó voluntariamente a tal análisis el procesado, sin que, en consecuencia, fueren necesarias las prevenciones del art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la base o registro ha de considerarse con presunción de exactitud "iuris tantum" en cuanto a los datos que se incorporen a la misma, en tanto no se combatan en el momento procesal hábil para su contraste, y en el caso enjuiciado, la toma de muestras y obtención y suministro de datos a la base se había realizado en procedimiento diferente a aquel en donde surtían sus efectos, apareciendo la huella como indubitada. A tal efecto, nuestro Acuerdo Plenario de fecha 31 de enero de 2006 permite a la policía judicial la recogida de restos genéticos o muestras abandonadas por el sospechoso, sin necesidad de autorización judicial, que una vez analizadas se han de considerar como indubitadas. La presencia de los peritos en el juicio oral ha sido destacada por la STS 740/2010, de 6 de julio . La colaboración voluntaria del imputado en la toma de muestras de saliva por parte de la policía, ha sido igualmente validada por la STS 634/2010, de 28 de junio , aunque lo preferible fuese la decisión judicial.

    Esta Sala Casacional ya tiene un cuerpo de doctrina sobre este tipo de pruebas (perfil genético a través del ADN), que, por solamente citar las más recientes, podemos señalar la 5/2011, de 25 de enero, 1027/2010, de 25 de noviembre, 891/2010, de 15 de octubre, 685/2010, de 7 de julio, 740/2010, de 6 de julio, 710/2010, de 15 de junio, 287/2010, de 26 de marzo, 251/2010, de 17 de marzo, 634/2010, de 28 de junio, 123/2010, de 18 de febrero, 398/2010, de 19 de abril, 240/2010, de 24 de marzo, 229/2010, de 15 de marzo, 1190/2009, de 3 de diciembre, 151/2010, de 22 de febrero, y en el ámbito del recurso de revisión, la STS 792/2009, de 16 de julio .

    En consecuencia, esta primera parte del motivo se ha de desestimar.

  2. En un segundo nivel, el recurrente cuestiona la inferencia judicial acerca de la conclusión que extrae el Tribunal sentenciador, de manera que si los guantes son suyos y fueron allí depositados junto a los explosivos, él fue quien los colocó en tal lugar.

    En tal sentido, hemos reiterado que, al amparo del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), no corresponde a este Tribunal Supremo revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. En cuanto al control de la solidez de la inferencia, se ha señalado que pueda llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia -siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él-, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, debiendo excluirse la razonabilidad de la inferencia cuando ésta tenga un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado. También se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (del propio modo, el Tribunal Constitucional, entre tantas otras, SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 5 ; 187/2006, de 19 de junio, FJ 2 , y 148/2009, de 15 de junio , FJ 4).

    Desde esta perspectiva, la razonabilidad de la inferencia es patente: la experiencia y el discurso lógico llevan a la conclusión que si los guantes de látex son del acusado, la conclusión es que ha sido él quien ha colocado los artefactos, sin que puedan valorarse las complejas alternativas que se ofrecen en el desarrollo del recurso acerca de que pudieran haber sido otros quienes colocaran allí tales evidencias, por más que pueda convivir en el piso con otros compañeros, o utilizar guantes de tal naturaleza en el trabajo o en el taller cultural en donde colabora, pues, repetimos, la inferencia es razonable, así como conduce inequívocamente al resultado probatorio al que se llega por los jueces de instancia, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

  3. El recurrente también cuestiona la frase incluida en el factum , relativa a la contribución a los objetivos de la banda terrorista ETA, lo que extrae la sentencia recurrida de datos corroboradores que se encuentran en las declaraciones policiales de de Rubén y de Segundo , no ratificadas ante el juez de instrucción, y refutadas en el plenario bajo la expresión de torturas, desde luego improbadas.

    A tal efecto, la STC 68/2010, de 18 de octubre , con cita de la 79/1994 y 51/1995 , resta contenido probatorio a las declaraciones prestadas ante la policía, no ratificadas judicialmente, ni aún en casos, como el presente, en que los funcionarios policiales acudieron al plenario como testigos de referencia de los que ante ellos manifestaron.

    Bajo este contexto, la queja será parcialmente estimada, suprimiéndose el aludido aserto fáctico y su conexión mediante pertenencia a SEGI o a ETA.

    TERCERO.- El segundo motivo de casación se articula al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postulándose, por estricta infracción de ley, la aplicación del art. 577 en relación con el 568 del Código Penal , al haberse realizado los hechos por quien sin pertenecer a la organización terrorista ETA, lo llevan a cabo con la finalidad de contribuir a sus mismo fines.

    El aplicado art. 573 del Código Penal exige, en su versión vigente (LO 5/2010 ) el depósito de armas o municiones o la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, así como su fabricación, tráfico, transporte o suministro de cualquier forma, y la mera colocación o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados, sean cometidos por quienes pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con las organizaciones o grupos terroristas descritos en los artículos anteriores. Considerando el legislador por organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 bis) y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente (art. 571.3, igualmente redactado por la LO 5/2010 ), aunque con la misma ratio que la legislación precedente.

    Por otro lado, el reclamado art. 577 del Código Penal , castiga a los que, sin pertenecer a organización o grupo terrorista , y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, cometieren homicidios, lesiones de las tipificadas en los artículos 147 a 150 , detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios, estragos, daños de los tipificados en los artículos 263 a 266, 323 ó 560 , o tenencia, fabricación, depósito, tráfico, transporte o suministro de armas, municiones o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, serán castigados con la pena que corresponda al hecho cometido en su mitad superior.

    Y por su parte, el art. 568 , incrimina la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años, si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación.

    El Ministerio Fiscal solicitaba la incardinación en el art. 573 del Código Penal , al tener a Victoriano como miembro de la organización terrorista SEGI, descartada tal participación, como el Tribunal sentenciador admite en su resolución judicial, y una vez que en el motivo anterior se ha expulsado la mención fáctica relativa a la organización terrorista ETA, el hecho ha de subsumirse en el contexto de la lucha callejera violenta, también denominada "Kale borroka", que encuentra mejor acomodo en el art. 577, que fue introducido precisamente mediante LO 7/2000, de 22 de diciembre , para reprimir este tipo de conductas por quien sin pertenencia a la organización terrorista o a su entramado, contribuyen a la finalidad de alterar gravemente la paz pública, mediante los actos descritos en tal precepto, en donde se encuentra la tenencia y fabricación de explosivos -como es el caso-, castigándose con la pena correspondiente en su mitad superior. Es claro, finalmente, que la pertenencia que se exige en el art. 573 -aquí descartada, como decimos, por la Sala sentenciadora de instancia-, junto a los otros dos elementos típicos descriptivos -actuar al servicio o colaborar con tales organizaciones terroristas- configuran una autoría que se encuentra directamente relacionada con tal pertenencia, pues actuar a su servicio o colaborar son actuaciones muy próximas, y en el caso enjuiciado, lo que se ha probado es la afinidad ideológica del recurrente con tales acciones y cometidos violentos, próximos desde luego a los objetivos de ETA, pero sin que se refleje en el factum que actuara al servicio de la banda o colaborara directamente con ella, sino en la idea de "contribuir" con su acción colocando los explosivos a la violencia callejera, por lo que el delito es terrorista, pero ha de ser incardinado en el art. 577 del Código Penal .

    En este sentido, el motivo ha de ser estimado.

    CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de Victoriano , se está en el caso de declarar las costas procesales de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Victoriano contra Sentencia núm. 1/2011, de 11 de enero de 2011 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

    En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

    Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.

    El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 25/2009 por delito de tenencia de explosivos contra Victoriano , con DNI núm. NUM013 , nacido en Pamplona (Navarra) el día 17 de diciembre de 1984, hijo de José Antonio y de Rosa María, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de enero de 2011 dictó Sentencia núm. 1/2011 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la mención: "contribución a los objetivos de la banda terrorista ETA", manteniéndose dentro del contexto de acciones violentas de lucha callejera mediante contribución a finalidades terroristas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de subsumir los hechos declarados probados en tenencia de artefactos explosivos o incendiarios con fines terroristas, sin pertenencia a organización, definido en el art. 577 en relación con el art. 568 del Código Penal , y al no constar su condición de promotor u organizador, aplicar la pena básica de 3 a 5 años de prisión, que habrá de ser impuesta en su mitad superior, y teniendo en consideración el elevado número de sustancias explosivas que se relatan en el apartado fáctico, así como su potencialidad letal, imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, que constituye el grado medio de la legalmente imponible (de 4 a 5 años de prisión).

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de artefactos explosivos o incendiarios con fines terroristas, sin pertenencia a organización, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años, y pago de las costas procesales de la instancia. En lo restante, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.