STS, 19 de Julio de 2011

Con fecha 10 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Calixto frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA a abonar al actor la suma de 12.029 euros, sin que hay lugar al abono del interés legal de demora; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa dentro de los límites legales.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., con la categoría profesional de Escolta Privado, antigüedad desde el 27 de marzo de 2003 y salario bruto mensual de 3.015,52 euros incluida la prorrata de pagas extras. El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno. El actor durante 2007 y 2008 ha estado asignado al mismo servicio VIP: BIZKAIA 569; SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, cuyo artículo 44 regula el régimen jurídico de los días de descanso compensatorio; TERCERO.- El trabajador demandante ha disfrutado en el año 2007 de un total de 29 días de descanso compensatorio, en particular los días 1 de enero; 3, 21 y 28 de febrero; 8, 24 y 25 de marzo; 6, 8 y 22 de abril; 12, 13, 18 y 19 de mayo; 12, 3, 22 y 25 de junio; 21 y 22 de julio; 15, 16 y 30 de septiembre; 13, 15 y 16 de octubre; 10, 11 y 15 de noviembre; y 15 y 15 de diciembre. El trabajador disfrutó su permiso anual de vacaciones en el año 2007, disfrutando 24 días de vacaciones en el mes de agosto y 1 día en el mes de septiembre. En el año 2008 el actor ha disfrutado de un total de 24 días de descanso compensatorio, en particular los días 1 de enero; 2, 7 y 8 de febrero; 20, 21, 23, 24, 26 y 17 de marzo; 16 y 17 de abril; 1 de mayo; 12 de junio; 5 de julio; 13 y 20 de septiembre; 4, 5 y 6 de octubre; 26 de noviembre; y 5, 12 y 25 de diciembre. El actor disfrutó de su permiso anual de vacaciones entre el 1 y el 16 de agosto, el 24 y el 31 de agosto, y el 1 al 7 de septiembre, ambos inclusive; CUARTO.- La empresa le abonó a mes vencido en cada una de las nóminas del año 2007 y bajo el concepto de Exceso de Jornada, las siguientes cantidades: Nómina de febrero - 1038,58 euros; Nómina de marzo - 668,08 euros; Nómina de abril - 890,38 euros; Nómina de mayo - 816,28 euros; Nómina de junio - 816,28 euros; Nómina de julio - 742,18 euros; Nómina de agosto - 1112, 68 euros; Nómina de septiembre - 247,64 euros; Nómina de octubre - 782,28 euros; Nómina de noviembre - 816,28 euros; Nómina de diciembre - 816,28 euros; Nómina de enero - 1196,80 euros. En el año 2008 la empresa abonó al trabajador demandante a mes vencido y bajo el concepto de exceso de jornada las cantidades siguientes: Nómina de febrero - 1038,58 euros; Nómina de marzo - 742,18 euros; Nómina de abril - 888,80 euros; Nómina de mayo - 1191,80 euros; Nómina de junio - 1393,80 euros; Nómina de julio - 1292,80 euros; Nómina de agosto - 1393,80 euros; Nómina de septiembre - 337,54 euros; Nómina de octubre - 866,58 euros; Nómina de noviembre - 1191,80 euros; Nómina de diciembre - 1292,80 euros; Nómina de enero - 1090,80 euros; QUINTO.- En el Pacto de Empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para el personal de protección personal del Ministerio del Interior con vigencia al 1 de enero de 2005, y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido se establece que el exceso de jornada se retribuye a razón de 9,41 euros la hora. En el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para el personal de protección personal del Gobierno Vasco con vigencia al 1 de enero de 2005, y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido se establece que el exceso de jornada se retribuye a razón de 7,10 euros la hora. Con fecha 22 de enero de 2009, se ha firmado un nuevo Pacto de Empresa entre la dirección y el Comité de Empresa para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, que establece efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2008, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar en el ramo de prueba de las partes; SEXTO.- Se ha intentado conciliación previa sin efecto.".

Contra la anterior sentencia, la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Ombuds, compañía de seguridad, S.A. contra la sentencia de fecha diez de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 187/09 seguido ante el mismo y en el que también es parte don Calixto . En su consecuencia, confirmamos la misma. Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar doscientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso. Acordamos acordar la pérdida y destino legal de depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida de la cantidad consignada para recurrir, cantidad a la que se dará el destino legal que proceda caso de firmeza de esta sentencia.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación letrada de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 18 de diciembre de 2007 (rec. suplicación 2433/07 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 14 de julio de 2011 llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El litigio sometido a consideración de esta Sala es una reclamación salarial de un trabajador, vigilante de seguridad con categoría de Escolta privado, con base en la realización de trabajo efectivo durante determinados días de descanso a lo largo de los años 2007 y 2008. El artículo 44 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, aplicable al caso, dice lo siguiente:

Artículo 44 . Descanso anual compensatorio.

Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el Art. 41, los trabajadores afectados por el presente Convenio , adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.

El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el art. 47 del R.D. 2001/83 declarado vigente por el R.D. 1561/95, de 21 de septiembre , se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 42 .

Los trabajadores que realicen su jornada laboral en la noche del 24 al 25 de Diciembre, así como la noche del 31 de Diciembre al 1 de Enero, percibirán una compensación económica de 57,44 € en el 2005, o en su defecto, a opción del trabajador, de un día de descanso compensatorio, cuando así lo permita el servicio. Dicha compensación económica será revalorizada, en los años 2006, 2007 y 2008, en el I.P.C. real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente" .

El artículo 42 del Convenio se refiere a las horas extraordinarias. Por otra parte, en la empresa demandada y ahora recurrente existe un Pacto en virtud del cual el valor de la hora ordinaria es 9,41 euros. Dicho valor es el que debe aplicarse también al de la hora extraordinaria por imperativo del artículo 35.1 del ET , al no haberse fijado convencionalmente otro superior.

La cuestión litigiosa consiste en determinar si, habida cuenta de que el trabajo desarrollado por el actor en los días de descanso -que se constatan acreditados- ya fue objeto de retribución al valor de la hora extraordinaria, el trabajador tiene o no derecho a percibir esa otra retribución adicional por el hecho de haber trabajado precisamente en días de descanso. La sentencia recurrida entiende que sí tiene derecho a esa retribución adicional específica pero la sentencia de contraste, que es de la misma Sala del TSJ del País Vasco de fecha 18/12/2007 -rec. 2433/07 -, entendió que, en un caso idéntico y con aplicación del mismo Convenio Colectivo, no procede dicho abono porque eso supondría "que esas horas trabajadas y no descansadas se abonen doblemente como horas extras, lo cual no se corresponde con la mencionada regla" del artículo 44 del mencionado Convenio Colectivo. Concurre, pues, la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL para abrir paso al recurso de unificación de doctrina.

El recurso planteado tiene un único motivo basado en la infracción del citado artículo 44 del Convenio Colectivo de referencia (Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005-2008), en relación con el art. 42 del mismo.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo, así en la STS. de 25 de enero de 2011 -rec. 1799/2010 - dándose la circunstancia de que en dicho procedimiento se designaba la misma sentencia de contraste, el debate era idéntico al del presente procedimiento y afecta a la misma empresa; en la que señalamos que: " Hay que partir de la base de que en el propio recurso se afirma que la empresa distingue perfectamente entre lo que denomina "horas extraordinarias", y lo que denomina "compensación por los descansos no disfrutados", que también deben retribuirse al valor de la hora extraordinaria y que es el tema objeto de este litigio. Respecto a las primeras, el recurso hace un cálculo -reproduciendo la hoja de cálculo que presentó como documento en la instancia- según el cual, dado que los agentes de seguridad trabajan 10 horas diarias y dado que, en virtud de una operación aritmética que la propia empresa hace, la jornada laboral ordinaria diaria fijada en el Convenio de la empresa es de 7,49 horas, los trabajadores hacen cada día 2,51 horas extraordinarias, que como tales deben ser retribuidas; y, en cuanto a las segundas, los trabajadores que trabajen algunos de los 96 días de descanso establecidos en el Convenio (y que corresponden, y compensan -por eso las partes les llaman "descansos compensatorios"- con un pequeño exceso, al día y medio de descanso semanal, 78 días, más los 14 días festivos anuales) originan una retribución por el número de horas trabajadas y no descansadas -que también son diez por cada día- todas ellas retribuibles también como horas extraordinarias. Pues bien, según el recurso de la empresa ambos tipos de horas extraordinarias (pues eso es lo que son, en realidad), dado que tienen el mismo valor, su suman y se pagan en cada nómina mensual bajo el concepto común a ambas de "exceso de jornada". Y al trabajador demandante, según afirma, le han sido efectivamente abonadas en su integridad en el año 2007 que es objeto del litigio.

Por el contrario, el escrito de impugnación del recurso sostiene que no es cierto que las horas correspondientes a los días de descanso trabajados se hayan abonado bajo el concepto de exceso de jornada sino que, afirma textualmente "como bien expone la Sentencia dictada por el Tribunal Superior, dicha retribución (la que figura en las nóminas como "exceso de jornada") corresponde en exclusiva a las horas extraordinarias efectivamente trabajadas, pero en ningún caso incluye las horas de las jornadas de descanso compensatorio que no fueron abonadas y por eso dieron lugar a la reclamación del actor".".

Así planteada la cuestión, como señalamos en la citada sentencia, es evidente que, " si lo que dice la empresa es cierto, la reclamación del actor carecería de fundamento pues equivaldría a pretender cobrar dos veces por el mismo concepto de los descansos compensatorios trabajados. Mientras que si es cierto lo que sostiene el actor, es decir, que esos descansos compensatorios no han sido retribuidos, es obvio que su reclamación debe prosperar. Estamos, por lo tanto, ante una simple cuestión de hecho que nos debería ser perfectamente despejada con la mera consulta a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia mantenidos en suplicación. Sucede, sin embargo, que dichos hechos son completamente inexpresivos respecto al tema en cuestión y solamente a través del Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia de instancia cabe deducir alguna respuesta a la misma. Así lo ha entendido la sentencia de Suplicación -y a ello debemos estar por tratarse de una cuestión fáctica- cuando afirma en su Fundamento de Derecho Segundo que "el Juzgado asume esos cálculos, ya que así lo manifiesta expresamente en el fundamento de derecho tercero de su resolución, lo cual permite a la Sala tenerlos por incorporados al relato de hechos probados". Y antes, en el Fundamento de Derecho Primero, afirma la sentencia de Suplicación ahora recurrida refiriéndose al fallo de la sentencia de instancia: "Pronunciamiento que el Juzgado sustenta asumiendo el documento de cálculo de la demandada, en el que ésta mantenía que nada adeudaba, dado que había pagado las horas de descanso no disfrutadas al precio de la hora extra". Pues bien, si esto es así, es obvio que, como ya hemos dicho, la sentencia de suplicación debe ser revocada y confirmada la sentencia de instancia pues, de lo contrario, estaríamos condenado a la demandada a pagar dos veces por el mismo concepto".

Igual solución ha de adoptarse en el supuesto objeto de recurso en que la sentencia recurrida, confirma el fallo combatido que condenó a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. a abonar al demandante la suma de 12.029 € como retribución específica por los 67 y 74 días de descanso no disfrutados en el año 2007 y 2008, respectivamente. Para lo cual interpreta el art. 44 del convenio colectivo aplicable -antes transcrito- que reconoce a los trabajadores adscritos al servicio y con jornada diaria igual o superior a ocho horas un derecho a disfrutar de noventa y seis días de descanso anual, como mínimo, excluyendo de ese cómputo el periodo vacacional; señalando en su párrafo tercero que cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio, se abonará dicho día con los valores establecidos para las horas extraordinarias. En el caso, el actor en el año 2007 disfrutó de 29 días de descanso, y en el año 2008 de 24 días, de modo que - señala- han de retribuirse los días en que debió descansar y no lo hizo, partiendo de que la jornada diaria es de diez horas y el precio por hora en razón del valor de la hora extraordinaria es el señalado para cada año en el pacto de empresa vigente.

Pero nuestro pronunciamiento tampoco puede terminar aquí. Porque, como señalamos en nuestra STS. de 25 de enero de 2011 , "resulta que un pronunciamiento idéntico fue el que sostuvo el propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia aportada como contradictoria. Y sucede que ese cambio de criterio en la Sala del País Vasco no ha sido casual ni arbitrario sino que, tal como se explica en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, se produce como consecuencia de la adopción del criterio unificado por esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de febrero de 2008 (RCUD 644/2007 ) ante las discrepancias surgidas entre diversos Tribunales Superiores, criterio unificado que, según afirma la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, consiste en lo siguiente. El artículo 44 del Convenio de referencia puede ser interpretado de dos formas. Según la primera "esa retribución del descanso no disfrutado se satisface con la retribución de las horas extraordinarias que puedan resultar del trabajo realizado en esos días de descanso". Para la segunda interpretación, en cambio, dicha retribución "es independiente, de tal modo que todas aquéllas que supongan horas extraordinarias deberán retribuirse con el importe de éstas por partida doble (una, como tales, otra, en compensación al descanso). Y concluye diciendo la sentencia recurrida que el Tribunal Supremo, en su ya citada Sentencia de 5/2/2008 , ha unificado doctrina "decantándose por la tesis de la independencia, en criterio que sienta pese al acuerdo de la comisión paritaria del citado convenio (defensora del criterio opuesto)". Procede, por tanto, que aclaremos si tal es el criterio sostenido por esta Sala Cuarta en la citada Sentencia pues, de ser así, deberíamos justificar el cambio de ese criterio por el que ahora mantenemos.

(...) Pero no hay tal cambio de criterio porque la STS de 5/2/2008 en ningún momento afirma que las horas trabajadas en días de descanso deban ser pagadas por partida doble. Lo que dice exactamente esa sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, es lo siguiente: "el art. 44 señala que, cuando por las circunstancias excepcionales a las que el mismo se refiere no puedan disfrutarse todos los 96 días de descanso establecido, cada día no disfrutado se abonará "con los valores mencionados en el art. 42 ", esto es, en la misma cuantía en la que se retribuyen las horas extraordinarias. Pero queda perfectamente claro que la retribución de cada uno de esos dos conceptos es completamente autónoma e independiente, sin que puedan confundirse, ni tampoco integrarse ninguno de ellas en todo o parte del otro, por más que el pago de cada uno alcance la misma cuantía. Por un lado, el art. 42 establece que cada hora extraordinaria realmente realizada por un vigilante se satisfará con 7'10 euros e, independientemente de ello, el art. 44 dispone que cada día de descanso compensatorio que se deje de disfrutar respecto del total de 96 anuales, se pagará en la misma cuantía que si cada una de las horas que constituyen esa jornada se hubieran trabajado como extraordinarias, pero ambos conceptos vienen perfectamente diferenciados, de tal suerte que no pueden confundirse. Por ello, cada una de las horas extraordinarias realmente trabajadas por el actor, debe ser retribuída con la expresada cantidad e, independientemente de ello, cada una de las horas que componen cada jornada de descanso que no haya podido disfrutarse, se deberá pagar asimismo con igual cuantía, de tal suerte que la retribución de cada uno de esos conceptos no puede nunca implicar que no se deba -además- el pago del otro".

En definitiva, la denominada "independencia" de ambas retribuciones -la de las horas extraordinarias que podríamos denominar "normales", es decir, las que surgen por prolongarse el trabajo de un día laborable más allá de la duración de la jornada ordinaria, y la de las horas trabajadas en día inicialmente destinado al descanso, que se deben de pagar todas ellas, desde la primera a la última, como extraordinarias- es algo obvio y, en modo alguno, puede llevarnos a la conclusión de que las horas trabajadas en día de descanso hay que pagarlas doblemente. Por si hubiera alguna duda -originada quizá por el hecho de que el párrafo reproducido se refiere a las horas del primer grupo como "realmente trabajadas" y a las del segundo grupo como "jornada de descanso que no haya podido disfrutarse", lo que es lo mismo: no se ha disfrutado porque se ha trabajado- el Fundamento de Derecho Sexto afirma con total claridad lo siguiente: "Finalmente, debemos poner de manifiesto el hecho de que la Comisión paritaria del Convenio, en su decisión de 13 de Abril de 2004 , cuyo texto hemos dejado transcrito más arriba, interpretó certeramente el art. 44 , pues -en contra de lo que pueda habérsele atribuído- no afirma en modo alguno que la retribución por horas extraordinarias lleve implícita la de los días de descanso no disfrutados, sino que distingue perfectamente (por más que pueda hacerlo de manera implícita) ambos conceptos al comenzar su redacción en forma condicional ("si el trabajador ha percibido...."), de tal manera que entiende que sólo en el caso de que el trabajador hubiera percibido de la empresa "en concepto de horas extraordinarias el tiempo de los descansos no disfrutados", solo en ese caso no tendría derecho "a disfrutar de los mismos", sobreentendiéndose sin dificultad que, en ese caso, tampoco tendría derecho a una doble retribución por los días no disfrutados (y ya retribuídos), pero no mezcla ni confunde la retribución por horas extraordinarias realmente trabajadas con la remuneración de los días de descanso no disfrutados".

Es claro que si la citada sentencia considera certera -y efectivamente lo es- la interpretación de la Comisión Paritaria del Convenio según la cual nunca tendrá derecho el trabajador a "doble retribución" por los días de descanso no disfrutados y ya retribuidos, esa es la doctrina mantenida por esta Sala Cuarta y la que ahora mantenemos."

Por lo expuesto, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso formulado por la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. Casamos y revocamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, estimamos el recurso de tal naturaleza formulado por la empresa recurrente, desestimando la demanda y absolviéndola de las pretensiones de la misma. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.